物權立法論文大全11篇

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篇（1）

眾所周知，知識產權是一項重要的財產權，然而從其誕生以至今日，知識產權法卻長期游離于作為主要民事財產法的物權法之外。可是，自從上個世紀末，人類便已進入了知識經濟時代，所以，那種傳統的物必有體的理念，早已成為社會發展的嚴重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識產權立法，實在是時代督責我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識產權法中物權理論應用的相關問題略陳管見，以就教于師長。

知識產品——物、非物

為探究傳統物權理論與現實之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點，認為無體物為動產中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）。“物必有體”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠。繼德國民法典之后，日本、臺灣等國家和地區的立法及理論上都承認物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現代科學的迅猛發展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現實生活齟齬之甚。因此，學理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產品，人們還至多承認其為與物相并列的一類權利客體，[2]（P129）使之脫離于物權法的調整范圍之外，在保護方法和力度上難以滿足現實需要，這不能不說是傳統民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產品性質的認識早應沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現在，我們應該理直氣壯地將知識產品劃歸為物，這實在是乾轉坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應當對知識產品是否具有物的一般屬性進行重新認識：

1.知識產品能為人們所控制和支配。知識產品是一種精神產品，因此對知識產品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實際上，在沒有知識產權法的時代里，對知識產品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產品的無體性，權利人除非采取保密手段，否則無法對其進行實際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產的命運。另一方面，處于非公開狀態的知識產品在多數情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當經濟、科技與文化的發展使得保護創造性勞動成果成為一種強烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機和動力。各類知識產權法的制定使得知識產品的創作人獲得了對其知識產品的排他性專有權，并因此實現了知識產品權利人對其知識產品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現為權利人可以依法對其知識產品進行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識產品具有獨立性。知識產品是否具有獨立性，受到學者的質疑。他們認為“知識產權的客體實際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護的存在。用知識產權領域的一個專用術語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護的資格”。因此知識產品是一種“須借助一定的有體物加以體現的人類‘智慧’的結晶”[3]（P431）。我們認為，以知識產品必須依附于某種物而否定其獨立性，進而否定知識產品為物的論證是值得商榷的。因為這種把知識產品“固定”下來的物，只是人們借以認識和感知知識產品存在的“媒體”。這一現象其實是由知識產品的無體性派生出來的。正因為知識產品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認識，并起到公示作用。不能因為認識知識產品的間接性而否認其獨立性和實在性。其他一些現代民法所承認的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現知識產品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨立存在的物，也就應當承認知識產品是不依賴于其載體而獨立存在的。

3.知識產品存在于人身之外。知識產品雖然是人類意識的產物，是人們創造性腦力勞動的成果，但知識產品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產品具有非人身性。

4.知識產品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經濟的發展與網絡信息時代的到來，知識產品這類無形財產的價值越來越受到人們的重視。事實上知識產品已經取代了有形財產成為當今社會財富的象征。微軟所創造的商業奇跡就是這一轉變的例證之一。因此，知識產品毫無疑問是具有價值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識產品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產品是無體的，這一點無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權利”也納入到物的范疇之中，例如債權、人身權、用益物權等。如果在這些權利之上還可以成立物權的話，則會造成權利體系上的混亂。這種考慮當然是必要的。但是通過“有體”的硬性規定來排除權利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當代物權法理論已經突破了這一點，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認為，應當對傳統民法中“物”的概念進行反思，重新加以界定，抽象出相異于權利的全新特征，以取代“有體”性作為區分物與權利的標準。這種新的特征有兩個：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產品）是一種單純的客體，在權利鏈條中，物永遠處于末端，它只能作為被指向的對象。而權利則不同，它雖然可以成為其他權利的客體，但權利自身也是有客體的，例如債權的客體是行為，人格權的客體是抽象的“人格”。

（2）“實在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規范的產生而產生的。知識產品的所有者雖然只能依靠法律來保護和行使其權利，但是知識產品的存在與有形物一樣，是先于法律保護的。在人類沒有知識產權制度的漫長歲月里，知識產品一直在發揮著它的使用價值。人類文明的進步、法律的發達往往體現在保護一些以前未曾保護的事物。知識產品在受到法律保護之后，其“產品”屬性得到了完全的體現，權利人可以通過交換來實現知識產品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實現知識產品的使用價值。知識產品和一般的有體物一樣構成了人類財富的一部分，而權利則是一種制度產品，“盡管當代法律經濟學家將權利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]

實際上，“物必有體”的傳統所導致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學界有人主張通過對民法關于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務關系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學者認為：在社會化大生產和商品經濟尚未高度發展，無形財產尚未大量出現，地位不很重要的歷史條件下，認為所有權的客體僅指有形財產并做出相應的法律規定是可以理解的。但是聯系到變化了的客觀實際深入研究以后，應該指出，作為所有權客體的財產，不僅包括有形財產，而且包括無形財產[9].筆者不同意這種把所有無形財產不加區別都作為所有權的客體作法，這將造成權利體系上的混亂。但是筆者認為具有純粹客體性和實在性的知識產品應當適應時代的發展，同有體物一同構成現代意義上“物”的范疇。

知識產權是一種特殊的物權

“知識產權”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產權”的含義，有不同理解。有學者認為產權就是所有權，“知識產權（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應為‘知識（財產）所有權’”。[10]一般認為，產權制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財產權”。盡管人們習慣上把知識產權作為一種所有權來看待，但在理論上，學者們幾無例外地反對把知識產權劃歸到物權（所有權）范疇，論據有四，我們認為都不能成立：

1.“知識產品具有不可占有性”。這種論點認為，所有權是一種全面的物權，它的四項權能：占有、使用、收益和處分中的后三項雖然為知識產權所具備，但知識產權人卻不能對知識產品實施占有，因此知識產權不能與所有權相等同。這一點其實國外學者早有論述[11]（P56）。筆者認為，從一般意義上說，知識產權人的確不能對其知識產品進行排他性“占有”。然而，知識產權人之所以無法獨占其知識產品，其實也是由知識產品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實上就無法在同一時間段內對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時占有（當然技術秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識產品來說其意義遠不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權利人對物為使用、收益的基礎，也是動產的公示方式；但對知識產品而言，不需要這種排他性的占有，權利人即可依法律規定禁止他人使用并保證自己對知識產品的獨占使用權。而且知識產品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識產權的意義已大大下降，不能因此否認知識產權是全面的物權。

2.“知識產權具有期限性”。這種論點認為，所有權的存在不受時間限制，是一種無期物權。而知識產權不論是何種類型，法律對它們的保護都是有期限的。我們認為，期限性并非適用于所有的知識產權種類，技術秘密便不具時間性，只要權利人能保守住秘密，這項技術甚至可以世代相傳。商標權雖然有期限，但由于權利人可以無限續展，其時間性有陷于名存實亡的可能。所謂期限性，只是在著作權和專利權中體現得比較明顯而已。法律規定知識產權的保護期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因為知識產品是無形的，因此知識產權的存在不以有關“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉移，這種所有權才真正本應具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識產權以永久性，那么這項權利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點分析，假如對知識產權不加以期限限制的話，差不多所有知識產品都將永遠無法進入公共領域，這顯然難以充分發揮知識產品的功能，對于科技的進步，生產的發展都是不利的，也不符合知識產權立法的目的。依照西方學者的解釋，知識產權是一種社會契約，知識產品的所有人為獲取國家的保護，必須以公開其成果并加以時間限制為代價[12]（P12）。因此，法律規定超過保護期限的知識產品進入公有領域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識產權的一種特殊限制，并非知識產權在事實上不能具有恒久性。

3.“知識產權的保護具有地域性”。這種論點認為，所有權的保護具有普遍性，不受地域限制，而知識產權不論為何種類，都是依照各國本國法進行保護的，在一國取得的知識產權，一般不會在另一國得到承認，除非依照當地法律另行申請。我們認為，只要充分注意近年來國際知識產權保護的現狀，就不會以地域性來排斥知識產權為物權。當前，知識產權立法呈現出全球化、一體化的趨勢，知識產權的地域性不斷地受到挑戰，這一方面表現為跨國知識產權的出現，另一方面還體現在涉外知識產權管轄權與法律適用的發展[13].一些重要的國際知識產權協定已經開始影響到各國的立法。某些特殊的知識產權（如馳名商標）的保護，其地域性已經很不明顯了。實際上，任何一種權利的保護都有地域性，都是依照當地法律來行使權利的。所有權也不例外。在國際私法中，關于涉外物權關系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認依照他國法律取得的所有權在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設想，隨著知識經濟時代的到來，國際知識產權領域的合作必將大大加強，很有可能對知識產權的保護會跨越國界，達到類似所有權的程度。

4.“知識產權是一種具有人身性的財產權”。這種論點認為，所有權為純粹的財產權，不具有人身性，而任何類型的知識產權都是由人身權和財產權兩部分組成，因此認為知識產權具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標權中的“人身權”究竟指的是什么。專利權中的“署名權”雖然也往往被認為是“專利權中的人身權”，但其實這種“署名權”一方面是產生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發明人就其發明享有的人身權依然存在著。這表明這種“人身權”并非專利權的一部分。只是在版權領域，由于版權在絕大多數國家是作品一經創作完成即依法自動產生的，故作者就其作品享有的人身權與作為版權之一部分的人身權方才合為一體。所以只有在版權中才談得上“人身權”或“精神權利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權領域中具有的“人身權”看作是整個知識產權體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權”性也不是知識產權所獨有的。在有形產品上使用商標或者標明由某廠（公司）生產，對于這些產品的制造者來說也可以看作是一種署名權，只不過這種權利往往體現為義務罷了（法律禁止無產品名稱、生產廠廠名和廠址的產品流入市場①）。

總之，由上分析可以認為，知識產權并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權中的所有權在性質上相區分。當然，這并不是要否認知識產權與一般意義上的物權相比沒有自己的特征，只是說知識產權的這些特征（地域性、時間性等）都是相對的，相較于其物權屬性而言，是共性與個性的關系。知識產權畢竟是以具有無體性的知識產品為客體的，而傳統物權的某些特征卻是基于其客體的有體性總結出來的，二者在這一層面上沒有可比性。現代社會不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權為核心的物權制度難以適應財產權種類和形式日益復雜的當代社會與經濟生活的現實。因此有學者提出構筑我國財產法體系的設想，即：保存傳統的所有權制度，同時引入更高層次的財產權概念，并賦予新型財產權利與所有權和債權平等的地位。[15]筆者并不反對這一構想，但是應當注意的是：在構筑更為寬泛的財產權體系時，應把知識產權與一般無形財產權區別開來，將傳統的物權體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實在性”的知識產品為標的的權利。知識產權就是這樣一種特殊的物權。

以物權體系建構知識產品權體系

基于前所論述，我們認為知識產品是物的一種，與其他無體物（主要是權利）相比，它與有體物更相類似，而知識產權則不過是一種特殊的所有權。因此，應當仿照物權概念，把以知識產品為標的的權利統稱為知識產品權，而這一知識產品權體系又應與以物（有體）為標的的物權體系具有同構性。可以參照物權的理論體系建構知識產品權體系。

知識產品權與物權一樣是一個上位概念，它包括以下權利：

（1）知識產品所有權，即通常所說的知識產權。知識產品所有權如同所有權一樣，是一種完全物權（自物權）。專利權、商標權、著作權都是知識產品所有權的具體類型。享有知識產品所有權的人可以對其知識產品為完全的支配權利。既可以自己對其知識產品為使用收益，也可以許可他人使用其知識產品（通過設定他物權或出租的方式）；既可以在其知識產品上設定擔保物權，又可以依法以贈與、轉讓或拋棄等方式處分其所有的知識產品。

（2）用益知識產品權，即知識產品使用權。用益知識產品權屬于用益物權的一種。知識產品的所有人將其知識產品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識產品用益權，如專利使用權，商標使用權、出版權、改編權等。獲得知識產品使用權的人，其權利性質應當是物權而非債權。

（3）擔保知識產品權。知識產品與物一樣具有交換價值，因此就知識產品設定擔保物權亦無不可。享有擔保知識產品權的權利人在其債權未獲清償時，可就被擔保的知識產品行使優先受償的權利。

值得注意的是，由于上述三種權利都具有物權的性質，因此在原則上，其設立、變更、轉讓與拋棄的過程中，都應當履行物權的公示方式，即在相應的登記機關進行登記。不經登記的，不發生物權效力。關于知識產品權的體系建構，對知識產權法和民法的理論和實踐都有重要意義：

1.有利于增強知識產權理論的整合性。現有的知識產權教科書和學術專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結構。即對知識產權的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標、專利、著作權及其他一些歸于知識產權名下的權利分而述之。知識產權是許多相對獨立的權利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結構也有一個重大缺陷，即不能把知識產品權及其客體知識產品作為上位概念進行整體性的理論構造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識產品權體系后，我們就可以采用總———分式結構，專設一個總論部分，把各類知識產品權的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權相對比，進行更為深入的理論研究。

2.有利于加強對知識產品權的利用和保護。以往的知識產權理論研究和立法實踐總是從知識產權人（即知識產品所有人）的角度出發，著重對產權人進行保護。這其實是由于理論構造的缺陷造成的。將物權理論應用于知識產權領域之后，就可以凸現出一些以前為人們所忽視的權利，如知識產品使用權。我國現行的《專利法》、《商標法》等規范性文件中都只是從權利許可使用合同的角度來規定的。至于知識產品使用權的性質以及權利范圍則少有規定。依照重新構造的知識產品權體系，就會發現知識產品使用權（特別是獨占性和排他性許可使用權）不是一種債權，而是具有對世性的物權，任何人都不得侵犯，否則權利人可以獨立地提訟。①知識產品使用權與土地使用權之類的用益物權有著相同性質，既然土地使用權可以依法轉讓，設定擔保，并在公司（合伙）成立時作為出資，破產（清算）時作為破產財產分配，那么知識產品使用權也可以轉讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設定擔保，并作為無形財產成為出資的一部分或破產財產的一部分。這在傳統理論和司法實踐中往往是不被允許的。這種禁止實際上損害了知識產品權的價值，不利于充分發揮知識產品的效用。物權法的其他具體制度，例如物上請求權的理論，對于知識產權的保護也具有十分重要的意義。[16]

3.為具體制度的建構和修正提供了理論基礎。例如與動產優先權、不動產優先權相并列的知識產品優先權，如果沒有知識產品權作為基礎理論，則無法就知識產品使用權成立優先權，知識產權優先權的實際價值就會大大下降，失去應有的意義。②再如在傳統民法中，擔保知識產品權（知識產權質權）往往被看成是權利質權的一種，作為擔保物權標的的不是知識產品而是知識產權。這種觀點值得商榷，因為，它混淆了權利的客體與權利本身的區別。這等于說在不動產抵押時，抵押權的標的物不是“不動產”而是“不動產所有權”。誠然，在對知識產品進行拍賣時，不可能有一個“物”的交付過程，看似移轉的只是權利。但這其實也是由于知識產品的無體性造成的，對知識產品這樣的無體物，人們只能進行觀念上的占有，相應地，知識產品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續即為這種觀念上交付的形式。不能因為這種交付沒有直觀的物的移轉形式而認為它只是權利的移轉。當然，這并不是說就知識產品權不能成立權利質權。但是，應當認識到此時作為權利質權標的的是屬于用益物權的知識產品使用權，而非知識產權。

4.有利于知識產品權在立法中的正確定位。我國當前正在進行著物權法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規中，如何對知識產品及知識產品權進行理論定位呢？如果仍然堅守“物必有體”的傳統觀念，把知識產品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識經濟時代的需要，難以體現這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識產品權的有效保護也是不利的。我國的法制建設，必須注意當今民法發展的最新動向。在法國，所有權的定義一直有擴大的趨勢，這首先并主要表現于知識產權領域，出現了文學及藝術產權（直譯為“文學及藝術所有權”）和工業產權（直譯為“工業所有權”）。盡管人們認為知識產權有許多特殊規則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權法上的物一般情況下不包括精神產品這種無體物，但這并不妨礙他們依據物權法的原理對知識產權的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用[8]（P2）。在日本，精神創造物“雖然不能成為所有權（物權）之客體，但關于這一原則，法律上實際承認有不少例外”[17]（P205）。這些經驗都值得我們借鑒。我國也有學者提出應把知識產權作為無體物，納入民法典的物權編，并把知識產權理解為一種特殊的所有權，放在物權編的后面[18].筆者同意將知識產權看作是一種特殊的所有權，但僅有知識產權的規定是不夠的，還應當把知識產品權納入民法的調整范圍之內，給予其系統地、充分地保護。至于是否將有關知識產品權的全部法律都納入民法典，筆者持謹慎態度。法國1992年將二十三個與知識產權有關的單行立法編入統一的《知識產權法典》后，六年的時間里就對該法典進行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會影響民法典的穩定性和權威性。但在民法典的物權篇中明確把知識產品歸入物的范疇，并規定有關知識產品權的法律關系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩定性和完整性庶幾可以兩全。

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篇（2）

電子商務為物流企業提供了技術條件和市場環境，為物流功能集成和物流企業實現規模化經營創造了有利的條件。分析電子商務支持下的企業物流特點，以及建立宏觀和微觀雙控型的電子商務物流管理模式，就成為企業面對現代市場競爭的必然選擇。

一、物流業國內與國際發展現狀

1991年5月12日國務院批準建立天津港保稅區。天津港保稅區瞄準了與國際物流服務貿易接軌的方向，同世界上100多個國家建立了進出口貿易聯系，初步形成了三大功能體系，即國際物流的集散、分撥、配送體系，成為我國北方最大的國際物流中心。

世界著名物流企業美國的“聯邦快遞公司”，對貨物配置通過電子信息進行動態跟蹤和信息自動處理。美國摩托羅拉實行24小時全天候物流管理，實現年銷售收入20億美元，使公司成功實現現代“物流”管理。

上海APEC通關系示范系統工程的建立，全球四大物流快遞企業，聯邦快遞（FEDX），中外運敦豪（DHL）、聯合包裹（UPS）、荷蘭天地快運（TNT）入主聯合快遞中，加速了向中國物流市場的擴張。

我國于1997年，國家批準建立全國庫存商品調劑網絡中心，目前擁有83家分支機構，123家會員企業。該中心推出七大電子設備模式，形成電子商務的物流配送系統。這是中國目前最大的庫存商品在線交易專網。“全庫網”采用的是B2B電子商務模式。雖然物流業有了一定的發展，但是，當前我國物流業發展總體滯后，具體說存在以下問題：

（一）物流觀念陳舊，缺乏現代物流理念。對現代物流在提升運輸產業水平、推動經濟發展和增加經濟效益方面作用認識不足。

（二）商業環境相對落后，造成物流布局不合理，專業化服務程度低，自營物流比例過大，專業物流服務得不到充分利用，一家一戶小規模經營模式也制約著物流管理的發展。

（三）我國物流信息服務體系和網絡體系的落后也制約著物流業的發展，制約著物流產業向專業化、一體化方面的發展。

（四）物流產業目前發展的制度環境有待完善。物流發展要跨越地區和部門的限制，需要統一化、標準化。我國目前還沒有一部完備的物流法規，因而制約了我國現代物流產業集約化經營優勢的發揮。

（五）物流方面專業人才缺乏，我國高等院校中設置物流專業和課程的很少。物流在職人員的總體水平較低制約了我國物流業的發展。

二、信息化是企業物流發展的基礎

通過發展信息產業推動電子商務下物流管理的模式創新，合理高效配制物流資源，推動我國信息流、物流、商流合理組合。通過培養高素質的人才，利用已有的網絡優勢，建立能同國內和國際物流網相連結的物流配置中心，實現電子商務物流配送專業化管理；物流信息處理現代化管理；建立和強化有關電子商務物流管理的相關法規。物流信息化管理具體應做到：

（一）運用新的信息技術，建設寬帶網域，提升完善信息交換平臺，聯合構建電子商務平臺。

（二）建立電子商務物流信息控制中心，實現物流管理的低成本、高效益，提高信息化物流管理水平。

（三）培養一支專門從事電子商務物流信息管理的高素質專業人才隊伍。同時要調整現有物流管理人員結構和組織結構，對要求從事專業物流管理人員必須具備相關的專業知識。

（五）要通過現代化信息建立起電子商務物流管理的良好外部環境和條件，實現物流系統，運送方式，裝卸、倉儲、物流配送一體化，降低物流配送成本和風險，提高物流配送的效益，要同國家宏觀調控措施保持一致，要同國際先進物流配置網接軌，做到四化：

1、物流運作系統化

企業物流是一種系統性的經濟活動。主要通過物流目標合理化，物流作業規范化，物流功能集成化，物流技術一體化來實現。

2、物流服務網絡化

電子商務發展要求企業物流不僅以較低的成本提供高質量的物流服務，而且還要求物流服務向多樣化、綜合化、網絡化發展。

3、物流管理信息化

物流現代管理最重要的是通過信息管理來實現的。應用現代信息技術改變傳統企業物流管理，實現物流管理信息化。利用低成本物流信息交換平臺，拓展業務和市場，大幅度降低企業生產成本。

4、物流經營全球化

由于電子商務的發展提高了全球商務信息交換能力，促進了全球經濟一體化進程，企業要在全球化物流經營上進行戰略定位，建立以供應鏈為基礎的國際化物流新觀念，實現物流經營資源的全球化配置。要建立按照國際化慣例進行物流經營的專門機構，實現物流經營的規模化發展。

三、進一步完善電子商務物流管理的相關法規

聯合國國際貿易委員會于1996年通過《電子商務示范法》，主要包括“電子合同法規”，“電子商務稅收法規”，“電子商務物流管理法規”。我國目前還沒有一部完整的電子商務物流管理法規，相關法規的建立是物流產業發展的基礎。我們需要建立符合我國國情的中國物流法規，即包括“法律法規”，“行政法規”和“部門法規”的中國電子商務物流管理法規，以推動我國物流產業健康、快速發展，盡快使我國物流業適應中國入世后國民經濟發展的需要。

建立和完善電子商務物流管理的相關法規，對物流主體的資格和權益進行規范，制定了物流活動的行為規范，保障了國家對物流運行的干預和監督。目前，中國物流法規基本內容可分為三類：（1）法律，包括《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國鐵路法》等。（2）行政法規，包括《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《關于進一步發展國內集裝箱運輸的通知》等。（3）部分規章，包括《關于商品包裝的規定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規定》、《危險貨物運輸規則》等。

通過實施以上電子商務與物流管理的新模式，必將推動我國經濟能夠實現跨越式發展。

參考文獻：

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[3]劉偉.物流管理概論[M].北京電子工業出版社，2004.

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表現在物管公司就是“重管理輕服務”，認為物業管理就是“管”，把物業公司等同于計劃經濟時代的房管部門，工作多采用行政手段，動輒罰款、斷電斷水，以罰代管、以管代服務，沒有樹立行業服務理念，工作安排多站在管理立場，不考慮業主利益，長而久之形成與業主對立的局面，不利于工作開展。表現在業主方面，尤其是老舊小區年老居民，由于長期享受單位免費或低檔次、低價位物業服務，對于改造后新區高層次、高收費的物業服務不好接受，存在抵觸情緒，不交物業費，也不要求高端服務的現象時有發生。兩種落后的理念使物業管理行業被扭曲，不能發揮應有的功能。

2.服務方式單一陳舊，不能適應新時期多元化生活方式的需求。

由于物業管理服務理念沒有完全確立，導致服務功能的老套和陳舊，沒有創新和發展，服務只限于保潔、保安、保綠，對于多元化、多層次的服務沒有考慮。如空巢老人的監控服務，臨空置住戶的安保服務，有償的家政服務等。

3.法律意識淡薄，侵權現象時有發生。

我國《物權法》明確規定了業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有專有所有權。全體業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分以外的共有部分享有共有所有權和共同管理權。所有以上法律賦予業主的權力不可侵犯。但在實踐中，由于部分物管公司缺乏法律知識，常常出現占用公共綠地改建收費停車位、違章建設經商用地等侵害業益的違法行為。個別業主在樓前樓后私自占用公共用地，侵害全體業主的公共權益。

4.物管公司員工素質良莠不齊，影響了物業管理質價比。

物業管理在我國雖不算新興行業，但也算不上成熟行業，受過物業高等專業培養的高端人才奇缺，各物業公司的管理人員多是在實踐中成長起來的，員工多是農民進城務工人員，這其中雖不乏優秀人才，但也有素質不高者，再加上近期用工荒，員工隊伍難免良莠不齊，對管理、服務質量的影響顯而可見。

二、搞好物業管理的對策

1.轉變觀念，更新理念，確立全程物業管理服務新概念。

轉變觀念就是要徹底貫徹“重管理強服務”的思想觀念，切實樹立服務為主的新觀念，找準物管服務行業的定位。更新理念就是要確立全程物業管理服務新概念，即物業管理服務不僅是強調物業前期介入，更是明確物業管理服務應該介入房地產規劃、設計、施工、營銷策劃、銷售及售后服務的全過程。其本質是針對物業管理的兩大類客戶，即房地產開發商與置業業主，將兩大客戶的需要實行交集式需求整合，并充分考慮到兩客戶需求個性，以地產項目發展為線索，以客戶需求價值分析為手段，構筑前后連貫一致的服務價值鏈。具體運作就是與開發商提前結合，就業主的需求、房屋的修繕、服務設施的建設做到提前謀劃，從開發商處及早得到業主信息，了解業主情況，建立業主檔案，有針對性地主動提供服務，做到全程、全面服務。

2.創新服務模式，實施多元化需求服務。

適應人們生活水平和生活質量的提高，在原有傳統服務項目的基礎上，根據需求開發新的服務項目，提高業主生活質量，增強公司競爭力。一是建立業主檔案，完善小區內部信息網絡系統，實行菜單式差異化服務。制訂不同檔次的有償服務項目，適應不同層次的家庭需求，進行差異，如空巢老人監控服務、有償家政服務、類似酒店式公寓的附加服務、迷你管家的服務等。二是利用公共用房有償開展文化娛樂健身等精神方面的服務，使業主生活舒適愉快。

3.加強法制宣傳，推進依法治理。

物管公司要利用各種方式在業主和員工中進行普法知識宣傳，特別是《物權法》有關業益和義務的普及宣傳，使業主明確自己的權益和應該承擔的義務，使物管人員明確依法管理的原則、方法和必要的法律知識，形成業主依法維權、物管依法治理的的法制局面，促進小區的和諧和物管工作的開展。

4.加強隊伍建設，培養知識型員工。

物業管理要創新服務，提高服務質量，向業主提供質價相符的服務。首先要借鑒國外先進的理念和模式，培養知識型員工。知識型員工不僅要求掌握專業服務技術，還要求有先進的理念，處理解決問題的價值取向永遠是雙贏、多贏、不傷害別人，在服務的高層次上與業主建立良好的業務關系和人情關系，把物業管理的理念帶給業主，實現心里共同，工作共贏。培養知識型員工要采取派出去、請進來方法，組織強化培訓，建立學習制度和考核淘汰制度，促使員工不斷學習、不斷提高，始終走在行業前列，以此保證公司服務質量的上乘，保持強大的行業競爭力。

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《物權法》的第一條規定：“為了維護國家基本的經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權法建立的目的是確定財產歸屬與財產利用的秩序。

《物權法》的基本內容主要包括以下五個方面的內容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業管理、調整好相鄰關系等。

1.2確立財產歸屬制度。也就是社會主體對那些有價值的資源的歸屬權，對權利的邊界進行劃定，對有價值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現紛爭。

1.3當物權遭到侵占與侵害之時，如何才能獲得救濟。

1.4物權法中規定了在社會大眾對物權不喪失的前提之下，經營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設立他物權或者他項權的實現，比如租賃使用權、抵押權、居住權、質押權、用益權。物權法調整的是所有權人和他項人之間的基本的關系，調整他項人和第三人之間的關系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權取得的相關原則。《物權法》中規定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財產與從別人手中獲得財產。在相關的原則明確以后，這為社會大眾更好的獲取財富提供了途徑。

2．物權法的功能

市場經濟中進行交換的基礎是財產權，然而需要對財產權進行規范的法律上的基礎就是物權法。由此可以看出，物權法是市場經濟的基礎。從某種意義上來說，正是由于財產人對自己的物進行自主處分的權利，擁有契約自由與貿易自由，才能建立競爭的市場經濟新秩序。從某種意義上來講，對財產進行平等的保護，也就是對市場經濟的主體與市場經濟的秩序進行保護。物權法對政府行為的規范方面，也能起到積極的作用。物權法將將個人與政府所各自擁有的權利進行了劃分，政府所行使的權利的界限。所有權具備怕他性，這不僅包含了個人，還包括了政府。所有權人在一定的法制的范圍之內，能夠自由行使對財產或者是物的支配權，并且政府也應該對這種權利的行使給予尊重與保護。這種權利的尊重與保護，是對政府權力的制約，同時政府也不能夠代替所有權人行使其權利，也不能干預或者是妨礙個人權利的行使，否則，就會構成“侵權”。所以，政府需要及時轉變角色。政府在整個市場經濟中的角色應該是中立的，其任務定位在服務商，在某些平等的主體之間可以通過相關的民事行為來完成其事項，政府在這種情況下就不應該進行插手，否則的話，往往會造成許多不正確的干預；對那些需要政府進行干預和限制的私人權利之時，這時往往需要動用行政手段來加以完成，在使用行政手段的過程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會利益。政府不能夠將手段或者是角色進行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應該做到守法。有關的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內容最基本的內容就是對所有權加以尊重。

二、從物權法的視野來認識房地產管理

物權法上的物，實際上是包含了動產與不動產，其中不動產是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊藏物，比如礦產；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權屬于國家所有，或者是屬于農民集體所有，并且這兩種所有權從某種程度上來講，是不能夠進行交易的，不能夠對直接對可疑流轉的不動產制度進行支撐。這實際上就說明了兩類所有權在創設的上面，可以對土地的使用權進行流轉，這便是不動產物權的核心所在。物權法中所規定的建設方面用地的使用權、土地承包的經營權、宅基地的使用權等，實際上都屬于土地使用權的范圍之中，這三種形式實際上構成了不同的權屬與用途的土地使用權體系。建設用地方面的使用權能夠成為房地產的基礎。房地產要想取得不斷的發展，離不開建設用地的使用權的轉讓、開發與流轉制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權法和房地產的管理才能夠密切相關。但是需要值得一提的是，當前已經建立了關于房地產的法律體系，實際上指的是《城市房地產管理法》為核心，包括多個層次的立法方面的體系。目前已經頒發的相關的法律法規，都是從行政規范與監督的角度來制定的，從相關法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產權加以規范。國家角色實際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時也是土地利用方面的管理者。在整個立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進行正確的劃分，經常會出現將兩種角色，出現混淆的現象，，對那些本該通過民事方式來進行處理的事項，使用行政手段的方式來進行處理，這樣做的結果是很容易導致國家的權力出現膨脹，使得房地產的產權人出現權利上的萎縮，這很容易產生由于行政方面的過多干預、國家利益也被過多的保護。可以這樣說，物權法實際上是要求在對房地產管理的認識中，需要從物權法的這一角度重新來進行審視。

三、物權法對房地產管理的影響

1．物權法對房地產開發管理的影響

現在的房地產市場之中出現的商品房，以及各種的商用性質的建設用地出現等，都是由于對土地的使用權進行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權管理之后的結果。以前，政府既是被當作是土地的所有者向全社會來出讓的規則，維護好房地產市場的良性秩序，對違規的行為進行監督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業化利用的多種途徑，這些轉化的標準或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機性。物權法頒布的情況下，對土地的使用權進行科學合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標能夠實現，這也將成為政府土地規劃與管理的基本任務。對于土地使用權的出讓，加強對土地規劃方面的管理，進一步嚴肅對土地規劃方面的權威性，這將是對政府執政能力的最大的考驗。在物權法中規定，在建設用地的使用權，在期限滿之前，因為是公共利益需要對土地進行提前回收的，應該按照征收規定，對土地之上的房屋和其他的不動產給予經濟方面的補償，并且還需要歸還土地出讓金。如果是在征收之前進行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時代的發展，需要修路或者是其他的公共設施的話，這時需要去面對那些已經作為是私權的建設用地，使用權人對土地的使用權回收和在土地上的建筑進行補償的問題。在當今物權法的視閾下，土地的使用權已經是受到物權法所保護的私權，協調物權法和現行的法針對土地使用權的交易方面的限制也是要進行詳細研究的。比如，在現行的法律之中需要將土地的使用權取得之后，需要具有25%的投資，才可以進行交易，這種限制條件是否在新的法律環境之下，才能夠繼續進行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權的續期方面，在使用權終止之時，地上建筑物的使用權在補償方面，都需要對土地使用權人的財產權利加以尊重，需要對國家所有權進行合理使用。與此同時，政府對房地產開發往往是延伸至房地產開發中的各個環節，從房地產相關項目的立項審批一直到竣工驗收，提升審批與執法方面的透明度，創造公正、公平與有序的交易環境等方面，都需要政府對這些問題進行深入細致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產進行管理的根本目的是為了充分保護好交易的安全，保證土地使用權進一步的物權化，并盡量減少其中的必要的干預，這需要對政府角色進行重新定位。

2．物權法對房地產交易管理的影響

當前政府對房地產業的管理方面，還是表現在政府實行的管制行為，已經逐漸擴展到房地產交易中的每一個環節之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產權登記等等都受到了政府的監督與管理。物權法的頒布確定了對于不動產物權登記的效力，并且也對不動產登記做出了有關原則性方面的規定。可以這樣說，房地產產權方面的交易與登記已經關涉到了房地產產權權利的取得與交易過程中的每一個環節，這既可以說是政府對房地產業實行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當事人對其物權進行公示的方式。以前，在房地產的管理方面過多強調其管理方面的職能，在物權法頒布的情況下，在房地產登記方面，更加注重的是物權的公示與交易服務的重要功能。物權法中規定，不動產的權屬證書作為權利人對該不動產物權擁有的證明。不動產登記上的準確性，直接關系到了交易安全的保護方面。按照物權法所規定的，當登記中出現了錯誤，導致對他人造成一定侵害之時，房地產的登記機構應該給予適當的賠償。在登記機構已經支付一定的賠償之后，可以向那些已經造成登記錯誤的人再進行追償，并且《物權法》中的第12條對登記機構的職責進行了明確的規定，并且登記機構是需要進到審查方面的義務的，這實際上和當前實踐之中的審查義務來說要重很多。這就說明了，房地產的登記機構需要面對更大的法律責任與風險，切實提高房地產登記方面的審查的質量，這是對當前房地產交易管理方面的最大的考驗。物權法中規定了預告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產登記中相關環節進行進一步的完善，使得那些預售的商品房在登記改造逐漸轉變為是物權法之中的預告登記，保護好雙方的權利。與此同時，很有必要將物權法中沒有設立的，不確定的或者是登記的實際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權法對物業管理的影響

篇（5）

物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態出現,甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約,其次是物權契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現實交付,他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點:

1、區分原則,實際上就是所謂物權行為獨立原則,指在物權變動的法律行為中,作為債權法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權合同之外,還需要一個以交付為形式的物權合同,才能移轉所有權。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響,原因行為即債權行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權行為的效力,物權行為一旦生效,仍發生物權變動的效果。實際上,物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則,當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時,如在提交不動產登記申請時,或者在移轉動產的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述,概括起來說,物權行為理論實際上包括三點:第一,物權行為是法律行為;第二,物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為;第三,物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現行法律對待物權行為理論的態度

在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為,以物權變動為債權行為之當然結果,并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為,我國現行法律并不承認物權行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上,第一必須強調形式,第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此,可以得出結論,我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為,確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”,我國法律似乎給出了物權行為發生的時間,從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間,但是“它是不是由物權行為引發的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點,物權移轉的時間無論是什么時候,物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時,物權變動的時間,而并非是物權行為發生的時間。

根據《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法,司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象,如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定,房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決,把房地產買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權行為無效,債權行為仍然有效,這樣既保證了房地產管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

(一)承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此,買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為(物權行為)。承認物權行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的,以直接發生所有權為目的的意思表示,這種意思表示區別于債權行為的意思表示,只有通過它才能發生所有權移轉的效果。

筆者認為,在買賣合同之中,承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權,其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為,那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務,這不僅超過了債權作為一種請求權的職能,也違反了所謂“物權高于債權”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權,而出賣人享有不當得利返還請求權,但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態,出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權,而承認有過錯的買受人享有所有權,根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先,什么是公平?根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然,根據物權行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權級別的救濟權,但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產,則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權,也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之,如果不承認物權行為的無因性,出賣人是享有特權的,由于金錢的占有和所有是統一的,任何人不可能對金錢享有物權請求權,因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三,這司法實踐的現實狀況。先看一組數據,2003年寧波市某區人民法院經濟庭(民二庭)共審理經濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認物權理論,在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權利,因此,可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領域,承認物權行為理論是必要的。

(2)不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別,因此,不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設,而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權變動的意思表示,便可產生物權變動的法律效果,未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權利證書的要求,產權一經登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權、他項權利申請登記,但一經登記,其后發生的房地產權利變更或設定,非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產物權的取得、消滅和變更,非經登記,不能產生法律效力,如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定,均為無效。”

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房,結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義,這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上,根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權,但是未經登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題,根據物權行為理論,物權行為是法律行為,這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權行為,自合同簽訂起生效。第二,物權行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。

(3)所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權,待條件成就后,再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義,物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中,因此,所有權保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉所

有權之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣,建立物權行為制度是必要的。

2、不當得利制度與物權行為理論關系密切

所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因,乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國,德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此,不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切,如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子,他所強調的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下,不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利,這是與物權行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。

綜上所述,債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的,離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。

(二)承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權存在的人,法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?而要件主義的問題主要存在現實之中,主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力,但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權行為依附于債權行為的理論,買方不能取得所有權,要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的,事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為,善意取得是指無權處分他人動產的讓與人,于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后,如買受人取得該動產時系出于善意,則其取得該動產的所有權,原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價,來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權行為理論呢?物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后,物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言,“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系,進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”,通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分,無權處分前提下是不可能取得所有權的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”,僅無權處分下才能構成善意取得,兩者區別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為,因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權,而在沒有物權又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家,對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義,在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看,物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權,但已有權力外形時,丙僅能主張善意取得,不發生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產)時若已取得物權,卻尚無權力外形,如期取得物權是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之,此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權不受基礎行為影響,物權人得行使各種物權權能,非如采有因原則于基礎行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態,在返還前以物權再行使該物權;第五,中國民法一如德國,并未對所有權處分行為給予完整的善意保護,故如債權讓與或各種智慧財產權的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權,民法(臺灣現行民法)第294條第2項,僅就債權讓與的處分權有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得,故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權,僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當得利返還其所有權,其處分終極有效,不受善意取得的例外規定的影響。”

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重(善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權,而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的,且自己作出了移轉物權的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領域,如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外,所有權變動還有其他很多原因,但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同,故歸為一類,即不與債權行為發生關系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權行為有與債權行為不發生關系的,例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出,物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認物權行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性,會大大縮減不當得利制度適用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論,是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終,所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起,從法律關系的內部構成一個整體,將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生,而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反,如果不承認物權行為理論的立法和理論,對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論,物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論,有利于區分各種法律關系,準確適用法律。根據無因性理論,法律關系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權行為(買賣契約),二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為,每個法律關系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具。”綜上所述,我國民法應當承認物權行為理論。

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篇（6）

權責發生制原則和謹慎性原則以其對企業經營活動和企業最終經營成果的重大影響力，在企業會計準則中始終處于核心地位。特定環境使兩個同時成立又相互矛盾的原則在商業銀行的財務管理中同時發揮作用，國有商業銀行應切實注意和解決好這對矛盾。

一、權責發生制是以應收應付作為標準來界定財務收支期間的一種方法。

它是現代企業必須遵循的最可行的原則。企業收入支出期間的準確界定，對于收入歸集、成本的分配以及最終財務成果的形成和計稅所得的確認至關重要。為了使不同行業、不同部門、不同類型的企業會計信息具有可比性只能在所有企業間選擇惟一的收入和支出確認原則，按照收入和支出實際發生的時間確認收支期間。按收付實現制原則確認收支期間，雖然簡便易行，但它無法準確反映企業經營的真實情況，因而只能適應單純計劃經濟和簡單商品生產條件下企業經營核算的需要。在商品經濟日益發達、多種信用形式并存的今天，實踐反復證明，權責發生制是惟一的選擇。

謹慎性原則是指企業在處理未來不確定的經濟事項時必須持謹慎態度。凡是沒有絕對把握實現的收入，不能人為虛擬入賬；凡是可以預見的，并且應列入本期成本的支出，都應列入本期損益。所有真正意義上的企業，面對的都是一個有風險的市場，其經營活動都存在著大量的不確定因素，因此，在處理未來不確定的經濟事項時，必須持謹慎態度。人為虛擬收入，下甩支出，必然形成泡沫經濟，帶來虛假繁榮。

權責發生制原則和謹慎性原則就其自身而言是嚴謹的科學的，應當為企業所遵循。但是，如果將這兩個原則置于客觀實際，尤其是置于我國國有商業銀行所處的客觀環境，人們就不難看出，這兩個同時成立的命題之間存在著尖銳的矛盾權責發生制原則要求確定企業收入和支出時，嚴格以應收應付為界限，而忽略其實現的可能性。如一筆貸款到了正常結息期，若貸款戶的存款賬戶資金充足，即可正常收取利息，如果貸款戶無力支付利息，根據權責發生制原則和現行有關規定，貸款逾期半年之內的，應將應計利息通過“應收利息”科目掛賬，以確保銀行收入和稅賦的正常實現。這種掛賬，必然使銀行形成虛收和虛假利潤，并且面臨巨大風險。

謹慎性原則的核心是穩健經營，它強調對于可以預見的損失和費用，都應予以記錄和確認，而對沒有十分把握的收入則不能予以確認和入賬。比如，對于某一貸款戶欠交利息，在表內掛賬還是表外登記，應主要取決于該筆利息在短期內能否收回。能夠收回的，則可以列入表內掛賬，相應增加利息收入，對近期無望收回的，應本著謹慎性原則，列入表外登記，防止形成虛收。

顯而易見，在財務收支的確認，尤其是在收入的確認上，權責發生制要求嚴格實行應收應付制，不考慮是否存在虛收現象，而謹慎性原則要求，必須穩健經營，任何收入必須建立在可以實現的基礎上，以防止和杜絕虛收。這樣兩個本來各自成立的原則，在收支確認這個范圍內，就形成了明顯的一對矛盾。

在西方，從政府當局、監督部門到企業自身，在權責發生制原則和謹慎性原則發生沖突時，優先考慮謹慎性原則，是謹慎原則指導下的權責發生制。我國的情況恰恰相反，從企業來講，明顯傾向于優先考慮謹慎性原則，但財政和相關監督部門首先考慮的是當期收益的實現和本期預算平衡，側重于優先考慮權責發生制原則，企業只有被迫而從之。我國在兩個原則的運用中，實際執行的是權責發生制原則指導下的謹慎性原則。

二、權責發生制原則的執行范圍

按照我國現行《企業財務通則》和行業財務制度，在國有商業銀行的財務核算中，絕大部分收支項目都實行了權責發生制，主要包括以下幾個方面：(1)逾期半年以內的貸款利息收入；(2)金融機構往來收入；(3)投資收益；(4)定期存款利息支出；(5)金融機構往來支出；(6)固定資產修理、租賃、低值易耗品購置、安全防衛等大宗費用支出；(7)無形資產攤銷；(8)固定資產折舊；(9)各種稅金。

權責發生制原則的執行結果：由于銀行業經營范圍的特殊性，其收入依賴于貸款和投資的質量，具有明顯的彈性，而其支出中的絕大部分直接面向存款戶和維系業務經營正常運轉，具有明顯的剛性。因而，影響權責發生制原則的主要方面在于收入，源頭在于貸款和投資質量。

在收入方面，我國的國有商業銀行脫胎于國有專業銀行，諸多眾所周知的原因，使其信貸資產結構單一，質量不佳。執行權責發生制原則，沒有考慮新舊制度轉軌時貸款質量的現狀，僅一刀切地規定逾期半年以上(以前曾經為3年、2年和1年)的貸款才停止計提表內應收利息，導致國有商業銀行表內掛賬利息居高不下。這意味著國有商業銀行以實收資本或客戶存款墊交國家稅利(營業稅、所得稅及利潤)。更為嚴重的是國有商業銀行貸款質量的提高一時難以奏效，大量貸款無法正常收息，已成為今后相當長一個時期的客觀現實。因此，這一制度的執行，必然使國有商業銀行表內掛賬利息越滾越大。虛假的繁榮和巨額的欠息帶來的后果不僅僅是國有商業銀行發展后勁不足和簡單的寅吃卯糧，而且抵御風險能力也逐步下降，經營風險逐步加大。

在支出方面，按照權責發生制原則提取的定期到期存款應付未付利息，不論其在某一時點上數額多大，最終必須支付給客戶，銀行充其量只能占用時間差，何況近幾年由于財政資金信貸化，巨額的保值貼補已從明中和暗中將國有商業銀行預提的應付利息蝕盡。另一方面，較為明顯受制于權責發生制原則的是無形資產和遞延資產的攤銷。在現行制度的框架內，兩項資產的攤銷，單純考慮了資產的受益期間，而忽略了穩健經營。比如，無形資產中的土地使用權、專利技術等要求嚴格按受益年限攤銷，受益年限無法確定的，要求以不短于10年的時間攤銷；遞延資產中的開辦費要求從企業開辦之日起，以不短于5年的時間攤銷。這些規定人為限制了企業按照謹慎性原則攤銷費用。一個經營行、處即使有大量利潤，本年成本完全可以消化已經掛賬待攤的無形資產和遞延資產，也因待攤資產沒有達到受益期限而不能攤銷。相應的，以后年度即使發生政策性或經營性虧損，成本無力消化待攤費用，也要強制攤銷。在這種原則的指導下，國有商業銀行實際上可以不受限制地列支直接或間接費用，費用限額不足則可以遞延待攤。

從收入和支出兩個方面綜合分析，超前的、不切實際的實施權責發生制使國有商業銀行收入不實，支出下甩，盈虧的水分和潛伏的危機逐年加大，后果不言而喻。

謹慎性原則的執行范圍：按照現行企業財務通則和財務制度規定，國有商業銀行的財務核算在以下幾個方面體現了謹慎性原則：(1)建立了貸款呆賬準備金制度；(2)按應收賬款的余額提取壞賬準備金，同時規定，對當年發生的、符合條件的壞賬損失，超過提取壞賬準備金的部分，可以進入當年成本；(3)加速固定資產折舊；(4)合理處理貸款抵押、質押品的入賬價格。

謹慎性原則的執行結果：從謹慎性原則的執行范圍可以看出，目前謹慎性原則僅僅在國有商業銀行成本支出的局部范圍內發揮作用，呆賬、壞賬準備金提取的比例很小，對于巨額的呆賬損失和待沖銷壞賬而言，只是杯水車薪。

通過以上描述和分析，筆者認為，在我國國有商業銀行財務管理中，權責發生制原則離我國國有商業銀行的客觀實際還有相當的距離，從而形成巨額的掛賬利息無法消化，大量的虛收潛伏著巨大的風險和危機。與之相反，由于制度先天不足，謹慎性原則的運用受到限制，無法彌補權責發生制超前運用形成的負效應，矛盾十分突出。

三、既然權責發生制原則和謹慎性原則是國際會計界所公認的，是對企業經營活動和最終經營成果最具影響力的基本原則，我們就沒有必要，也沒有可能因為它們之間在特定環境中存在種種矛盾而放棄執行。

我們的任務是在避免空想不超越現實的前提下，研究解決矛盾的方法。筆者認為，無論是從國家宏觀經濟持續、穩定、健康發展的大局出發，還是從金融企業不斷自我發展、自我完善的微觀角度出發，調和矛盾的前提是權責發生制原則讓位于謹慎性原則，使謹慎性原則處于矛盾的主要方面。凡因執行權責發生制原則可能影響企業穩健經營或可能導致泡沫經濟的，必須優先執行謹慎性原則。

關于利息收入的確定。考慮到國有商業銀行歷史遺留的大量定額流動資金貸款期限確定的不合理和貸款形態劃分的不合理性，應統一標準，即對正常貸款實行權責發生制，對其余貸款實行收付實現制。超級秘書網

關于貸款呆賬準備。一是擴大貸款呆賬準備金的提取范圍。取消目前抵押、質押貸款，貼現，進出口押匯不得計提呆賬準備金的規定，充分考慮抵押、質押品和貼現、押匯票據同樣有市場價值下跌的風險，以商業銀行的全部放款作為計提呆賬準備金的基數。二是提高呆賬準備金的提取比例，可仍然維持一個比例，統一計提，也可實行分類計提。計提的比例可以是固定的，也可以是浮動的，但其中呆賬貸款的計提比例不應低于20%，即確保已經確認的呆賬貸款在5年內全部可以核銷。三是簡化呆賬貸款認定和核銷手續。取消銀行向社會公開取證、財政逐級審查的辦法，授權各商業銀行根據中央銀行的統一規定，自行予以認定和核銷。

篇（7）

2007年10月1日實施的《物權法》，歷經了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數最多的一部法律，它的實施對商業銀行的經營管理具有十分重大的意義。《物權法》的實施在為商業銀行的經營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業銀行加強風險管理提出更高的要求。

一、《物權法》的實施為商業銀行的經營管理提供了法律保障

1.規范不動產物權的登記機構，完善登記制度，明確登記機構錯誤登記應承擔相應法律責任

我國長期以來，基本上將不動產物權登記作為行政機關的一項職權，把不動產物權登記機關與行政管理機關的職能形成對應關系，從而產生多頭登記的問題。根據中國人民銀行研究局的不完全統計，針對不動產、動產抵押和有關權利質押的登記部門，分散在15個部門中進行。其中，動產抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內部各地區之間，互不聯網，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機關由于登記失誤造成的損失，難以索賠。《物權法》明確規定了不動產登記的屬地原則，即由不動產所在地的登記機構負責登記，從而減輕了抵押人和銀行的負擔，也方便銀行查閱、復制有關不動產的登記資料。與《物權法》登記機構采用實質審查模式相對應的是，在因登記機構的過錯造成錯誤登記時，登記機構必須對因此造成的損害承擔賠償責任。這就為商業銀行進行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。

2.設定浮動抵押，擴大了商業銀行發放貸款的選擇空間

實踐表明，現行《擔保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產如應收賬款、存貨、保險單等不能作為擔保物，融資擔保交易過分依賴于不動產擔保，擔保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區的金融機構已經在嘗試接受新的擔保物，比如存貨和應收賬款。福州市商業銀行2005年就開始探索存貨質押，他們選擇容易變現的鋼材、棉花甚至海貨作為擔保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業以其全部資產包括現在和將來可以取得的全部資產為標的設定抵押的一項新型擔保制度，其標的物覆含范圍很廣。《物權法》明確規定將抵押權的標的物限定為現有及將有的動產，包括生產設備、原材料、半成品和產品。這種規定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機會，也增大了商業銀行發放貸款的選擇空間，對于國有企業、集體企業、個體工商戶、農戶的順利融資和發展壯大必將產生積極的推動作用。

3.修正擔保實現規則，簡化擔保實現程序，有利于商業銀行的資產保全

《物權法》明確抵押權實現的途徑為協議和訴訟。協商實行抵押權不是銀行提訟的前提，只要實現抵押權的條件具備，銀行就可以不與抵押人進行協商，而直接求助司法程序。《物權法》第一百九十五條第二款規定，抵押權人與抵押人未就抵押權達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，包括允許強制拍賣抵押財產[3]。這種非訴程序降低了商業銀行資產保全的成本，提高了實現抵押權的效率。

4.增加質押物范圍，拓寬擔保渠道，有利于商業銀行拓展新的業務領域

(1)應收賬款出質，解決中小企業融資難的問題。企業現有應收賬款5.5億元，一般企業流動資產的20%-30%是應收賬款。很多高科技企業和中小民營企業的固定資產不多，廠房和辦公樓可以租用，機器設備大多為融資租賃，即使企業未來盈利可以預期，但因缺少有效貸款擔保，難以從商業銀行取得融資。在國外，應收賬款作為擔保已經是國際銀行業通用的擔保方式，應收賬款通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。商業銀行通過應收賬款作為擔保融資業務的開發，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產抵押方式而形成的金融風險，使商業銀行的業務范圍進一步擴大，利潤空間進一步提升。商業銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創新信貸結構，提高風險防范能力，增強競爭力。

(2)設立最高額質押，節省商業銀行的交易成本。最高額質押權具有普通質押權所不具有的功能，其創設的目的在于配合繼續易形態的需要，促進社會經濟的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質押權的創設對于銀行和質押人來說可以簡化手續，滿足持續交易的需要，有利于促進企業融資。商業銀行在最高額質權的適用上，除質押財產轉移質權人占有之外，其最高額質權的確定、效力、作用等方面可參照《物權法》有關最高額抵押權的規定。

(3)用依法可轉讓的基金份額設置質押，擴充投資人的融資擔保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧。基金份額受益權質押具備較強的流通性和可變現性，設定質權和實現質權比較方便。用基金份額作為擔保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉，另一方面也使銀行拓展了新的業務領域。

5.物保與人保并存情形下擔保權實現的順序問題得到修正，體現意思自治，有利于商業銀行維護自身權益

人的擔保與物的擔保并存的情況下如何實現擔保權的問題，《擔保法》所采取的保證人絕對優待主義模式一直頗受爭議。《物權法》在此條上采取保證人絕對優待主義和平等主義結合的模式，并充分尊重當事人意思自治。第一，本條改變了《擔保法》“當債務人不履行債務時”作為實現債權的條件，擴大為“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”，體現了對當事人意愿的尊重。商業銀行可以從保護債權的角度出發，在擔保合同中明確約定抵押權實現的條件。其次，當物保和人保并存時，當事人可以約定承擔擔保責任的順序。商業銀行可以根據具體情況，通過對實現債權順序的約定，掌握未來實現債權的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔擔保責任。商業銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現擔保的順序，以維護自身權益。

6.將物權變動的原因與結果進行區分，有助于商業銀行權益的保障

《擔保法》規定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權的變動和擔保物權的變動混為一談。在不動產物權抵押的實踐中，經常出現抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續，抵押合同不發生效力的情況，作為抵押權人的商業銀行就將面臨既不享有抵押權，又不能尋求合同法上權利救濟的局面。根據《物權法》的規定，在合同生效而不動產物權變動未成就的情況下，認定合同有效，這樣雖然不能得到物權的保護，但是可以根據生效的抵押合同要求抵押人承擔違約責任，保護合同當事人的債權請求權。同樣，在出質人怠于交付質押物或質押權利憑證時，質權人有權根據合同請求其交付并承擔相應的違約責任，有助于商業銀行等質權人權益的保障。

二、《物權法》的實施對商業銀行風險管理提出更高的要求

1.商業銀行必須重視擔保物權訴訟時效的變化

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題》的解釋第12條規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟結束后兩年行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。《物權法》第二百零二條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。我國民法規定的普通訴訟時效為自權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起2年。這就要求商業銀行在對主債務提訟的同時要求實現抵押權。這一規定比《擔保法》司法解釋減少兩年，不利于商業銀行銀行接受、處置抵債資產，實現抵押權。今后商業銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產時，應在主債權訴訟時效期滿前，及時行使擔保物權，避免抵押權因期間屆滿而失效。

2.商業銀行接受異議期間的不動產抵押，將面臨無效的風險

異議登記是真正權利人及利害關系人針對不動產登記簿的正確性提出異議而向登記機關申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護真正權利人的合法權益[4]。異議登記作為一種保護真正權利人和利害關系人利益的臨時性措施，對登記記載的權利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內容去行使權利(將其處分行為規定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內不的，異議登記失效。此規定雖然給予不動產真正權利人在不動產錯誤登記情況下的權利救濟，但是相應對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權歸屬進行深入全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此銀行如發現抵押物處于異議登記期間，則不應接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。:

3.商業銀行應當準確適用法律沖突規則

《物權法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權法》關于擔保物權“三足鼎立”的態勢。物權法一百七十八條規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。“對這一條文，筆者理解為：《擔保法》與《物權法》就同一事實和行為作出不同規定的，適用《物權法》；《物權法》沒有規定，而《擔保法》及其司法解釋有明確規定的，依然應當適用《擔保法》及其司法解釋。《民法通則》關于擔保物權規定較為籠統，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔保物權的具體解釋上與《物權法》不一致時，應當適用《物權法》。

筆者認為：《物權法》對物權的設立、變更、轉讓、消滅，不動產的登記，動產質押，物權保護等方面做出嚴格的規定，這些規定都與商業銀行的日常業務息息相關。作為銀行內部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據法律規定，針對發生的變化，梳理現行的規章條文，與《物權法》的新規定一一對應，調整相關規定，制定切實可行的措施，規范業務操作流程，明確各部門的職責權限，將法律新的規章制度科學合理的融入商業銀行的規章制度中。第二，加強對《物權法》的學習和掌握，研究資產業務辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔保業務辦理過程中的相關合同，避免因《物權法》實施中的新規定帶來的風險，確保商業銀行健康穩定的發展。

[參考文獻]

[1].《中華人民共和國物權法》條文理解與適應[M].北京：人民法院出版社，2007：41.

篇（8）

一、引言

無因管理人的報酬請求權，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學理內涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規范設計中的“人性預設”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報酬請求權：拒絕與承認

中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權。[1]80這樣的觀點，到現在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權威民法學者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編》的相關內容。wwW..COM該草案第670條規定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學者是這樣說明的：“我國現行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數歐洲國家，無因管理人的報酬請求權往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關于無因管理中發生的費用的償還問題的規定)中援引了委托的相關規定。根據《德國民法典》關于委托的規定，在通常情況下，委托是無償的，受委托人不得請求報酬，只是在當事人有特別約定的情況下，才可以是有償的。由于在無因管理的情況下，當事人之間并不存在事先的關于支付報酬的約定，所以援引關于委托的規定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業或營業的目的之內，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現的。第1835條是關于監護人從事監護時可以獲得的費用償還的規定。在費用的償還上，該條準用委托中的相關條款(也就是第670條：受委托人以執行委托為目的而支出其可根據情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務)。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關注的特別規定：“監護人或監護監督人的屬于其營業或職業的勞務，也視為費用。”[3]554將屬于營業或職業范圍內的勞務也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務報酬也計算在費用之中，從而在實質上就認可了特定情況下，監護人或監護監督人對于其從事的監護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規定，可以類推適用于無因管理的情形。當無因管理人從事的管理行為，屬于其營業或職業范圍內的勞務，也可以獲得通常情況下，付出該勞務時可以獲得的報酬（德國法上的相關資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認職業人士從事的職業范圍內的管理行為，或者從事營業活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業范圍內的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權的一種有限的承認。根據歐洲學者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當管理人在職業活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當無因管理人是非專業人士的時候，無權要求獲得報酬。希臘的學說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術與德國法上的類推適用技術稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權。但在最近的學說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當然，這種性質的補償只限于管理人是在從事營業或職業活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關費用的補償。但對于從事職業活動的專業人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權利。

在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權。[10]680但是在一個案件中，當被管理人批準了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據無因管理的通常的學說，管理事務經過被管理人批準之后，適用委托的規定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉變為受委托而從事的行為。除了關于費用償還方面的規定可以適用委托中的相關規定之外，法律上關于委托的規定(尤其是報酬方面的規定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發生的費用，必須證明其的確存在，實際發生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學說和判例上發展出一種所謂的“獲益性的事務管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務管理，指的就是管理人從事事務管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結合無因管理人的身份和無因管理行為發生時的場景。職業人士在職業活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學說影響的我國臺灣地區的民法理論也認為，當無因管理人從事管理的事務，屬于管理人之職業范疇時，如醫師救助遭遇車禍之人，應該肯定其有報酬請求權。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規定：“管理人在營業或執業過程中實施事務管理的，可在合理的范圍內，根據管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進一步補償的權利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權行為與合同以外的債”，第1節“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第220頁。）這一規定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權，并且進一步規定了確定相關報酬的基準。

《俄羅斯聯邦民法典》在關于無因管理的章節中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規定：“如果法律、與利害關系人的協議或者交易習慣對獲取報酬的權利有規定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關系人帶來有益結果時，有權獲取報酬”。[6]338這一規定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結果，并且交易習慣認可獲取報酬的權利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規定：“事務所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產生委托的所有效力。”[7]121根據這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導致無因管理產生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉化為委托，無因管理人也就轉變為受托人。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關于受托人報酬的相關規定。對此，《巴西新民法典》第658條規定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務作為營業或營利性的職業的事務的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務屬于其營業，或者無因管理人具有一種營利性的職業身份，那么將有權獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權問題上的規定，與較早編纂的歐洲國家的相關做法進行對比，可以發現，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當地承認無因管理人在特定情況下的報酬請求權。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復雜的類推適用或法律解釋技術來達到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權問題上的相關做法，可以發現一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權。實現這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現；有的通過類推適用監護制度或委托制度來實現。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權。

在普通法國家，報酬請求權要么建立在合同約定的基礎之上，要么建立在不當得利返還的基礎之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產生了利益，而且管理人有義務移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當管理人從事管理行為時，投入了相當的勞動和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數國家在這一問題上的近乎相同的態度，由歐洲學者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權”(right toremuneration)為題，明確規定了無因管理人的報酬請求權（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當管理行為是合理的，并且是在管理人的職業或營業過程中進行的，管理人有權獲取報酬。2·應該支付的報酬是在管理行為發生的時間和地點為了獲得管理行為的執行，通常要支付的合理的數額。”《歐洲法原則》的做法總結了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權的否認，的確與民法制度設計中的“人性預設”問題相關。

根據這種“人性預設”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當行為人自主自愿地表現出利他主義的行為特征時，法律制度對有關行為的調整，也應該貫穿以利他主義的人性預設，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標準來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標準當然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認，當無因管理發生于職業人士從事的職業活動或者在營業活動中發生時，可以享有報酬請求權，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業人士從事無因管理行為的時候，其管理的質量通常比一個非職業人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當”的時候，如果管理人是職業人士，那么要承擔更高標準的注意義務。在這樣的情況下，如果不承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，那么就不符合權利義務均衡的原則。其次，從制度建構的總體效益看，承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，是一種比較有效率的制度建構。在社會生活的層面上，賦予職業人士進行無因管理時的報酬請求權，為職業人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔支付報酬的義務，但他已經獲得了專業化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準的保障。對于進行無因管理的職業人士而言，他們在從事無因管理行為中的權利與義務，因為報酬請求權的存在，實現了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務的設定又相當苛刻。

那么，認可無因管理人的報酬請求權，是否存在中國學者所擔憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權？這樣的區別對待有什么實質理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構中的權利義務的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫。這與作為一個專業人士的醫生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權，從權利義務配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學理在無因管理人報酬請求權問題上的差別，可以發現，中國的學理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發，將其作為制度建構的基點。相比之下，歐洲國家的學理，則從一種現實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設計。這樣的差別就導致中國法上關于無因管理人報酬請求權的問題在某種程度上陷入了一個自我預設的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現這樣的情況，與“人性預設”問題有關。正是由于堅持了某種抽象的人性預設，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談論“利”——也就是報酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預設。在具體的制度建構的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權利義務配置，為當事人提供恰當的行為激勵，以實現各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結果的獲取，從來都不應該建立在一個抽象的人性預設的基礎之上，而是應該建立在對普通人的行為模式的恰當把握和預測的基礎之上。

四、民法中的“人性預設”問題的解決之道

通過無因管理人報酬請求權問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設計，都必須從具體的問題出發，考慮制度設計所要追求的核心目的，通過妥當的權利義務配置，來激勵當事人表現出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執著于某些預設的人性預設，對于問題的恰當解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發現，除了無因管理人報酬請求權問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權是一個典型的例子。與世界上大多數國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內的賞金請求權的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權，只是在遺失人發出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權法》上的這一規定體現了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應該“要求”人們去拾金不昧，問題的關鍵在于如何通過適當的制度安排去“激勵”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預設”為拾得人普遍遵循的行為準則。應該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權，同時配以“拾得人違反通知義務，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權”之類的規定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現提供恰當的誘因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導致什么樣的后果，不難預料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調整中，如果立法者以一種固定的“人性預設”貫穿到制度建構中，試圖讓行為人依據立法者預設的行為標準而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至會適得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統道德觀念，對“義”與“利”的關系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現代社會的立法者，應該做的恰恰是認識到法律規范的功能，是為當事人提供恰當的行為激勵，因此，立法者不應該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發去設計法律規范，而是應該考慮哪種權利義務的配置模式，可以在現實生活中產生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當法律認可作為職業人士的無因管理人的報酬請求權的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權，并不意味著拾得人一定要去主張該權利一樣。

在無因管理人報酬請求權的問題上，歐洲國家區分職業人士與非職業人士，區分營業活動與非營業活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統的情境設想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調整才是有針對性的。強調這一點，在當下的中國尤其重要。過于抽象地強調“民商合一”理論，使得我國民法學界容易忽視通過區分行為的“民事”/“商事”背景，來實現對相關當事人利益格局的精確配置（關于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結論

我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，這與歐洲大多數國家的做法存在區別。在后者，往往通過各種立法技術來承認職業人士從事職業活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權。我國民法上之所以采取否認的態度，主要的原因是以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，這與歐洲國家通過妥當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。在社會生活中注意區分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

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篇（9）

產權手續不全的房屋指的是沒有產權關系證明、產權人下落不明、暫時無法考證產權的合法所有人或因產權關系正在訴訟的，因產權關系發生糾紛的房屋。房屋產權手續不全，補償安置的主體將難以確定，但拆遷中不能因為其主體不明確，或不對此類房屋進行補償。本文首先闡述了產權手續不全房屋拆遷補償問題的相關規定，其次，提出了妥善處理產權手續不全房屋的拆遷補償安置問題的具體方法及途徑。

1.產權手續不全房屋拆遷補償問題的相關規定

1.1產權手續不全房屋的產權歸屬有爭議或難確定產權所有人的房屋

對于產權手續不全房屋的產權歸屬有爭議或難確定產權所有人的房屋，最常見的做法就是拆遷人提出補償安置方案，由房屋拆遷管理部門進審核并認可后將需要進行拆遷的房屋相關事項向公證機關辦理證據保全，然后進行強制拆遷。

1.2共有房屋的拆遷補償安置問題

對于房屋共有人集體要求對共有房屋進行產權調換的要準許，進行產權調換的房屋與被拆遷房屋的差價，主要由房屋共有人承擔。如果是難以分割的房屋，有的房屋共有人要求產權調換，有的房屋共有人要求貨幣補償的，要實施適當的貨幣補償。

1.3存在抵押權的房屋拆遷補償問題

按照相關規定，抵押權由于抵押物滅失而不存在，在滅失情況下實際獲取的賠償金，應歸列為抵押財產。針對抵押物滅失、毀損或者被征用的現象，抵押權人應根據此抵押物的保險金、賠償金或者補償金享受相應的補償。對于產權調換補償，我們都知道，調換房屋屬于一種特定物，能夠將抵押權進一步延伸，抵押權人和抵押人無需針對調換的房屋再簽訂抵押合同，無需再辦理登記，能優先享受一定的補償。

1.4臨時建筑和違章建筑的拆遷補償問題

臨時建筑指的是規劃部門準許建設短期內臨時使用的建筑，沒有產權證。國家對于臨時建筑有著極為嚴格的使用年限，凡是已經超出了使用年限的臨時建筑沒有任何的補償，還在使用年限范圍內的應予以相應的補償，可遵循的補償標準是按本建筑剩余年限的租金進行計算。對于一切的違章建筑，拆除時不進行任何的補償。

2.妥善處理產權手續不全房屋的拆遷補償安置問題的具體方法及途徑

2.1健全報建手續，辦理房屋產權證

造成無法辦理到房屋產權證的原因具體有：首先因歷史原因，大部分人實際報建過程中無法提供齊全的用地報建手續；其次，有的房屋選址與現有規劃不相符，為了有效解決這些情況，應有針對性的制定相應的處理措施：對于用地手續完整且與規劃、水利建設條件相符的房屋，應給予一定的幫助完善相關報建和確權手續；如果是歷史原因導致建房用地手續等不完整的，要給予幫助完善用地手續；采用補繳費用等方式健全報建手續，以確保房屋產權證的獲取。

2.2完善住房供應保障體系，保證被拆遷人基本居住需要

首先是構建商品房、安置房、經濟適用房、廉租房、二手房為一體的健全的住房供應保障體系，以此為被拆遷人住房提供充足的選擇空間，真正讓被拆遷人能夠買得到，能夠買得起，有房住。其次是構建相應的政府住宅基金，大力實行廉租房屋和經濟適用房，對被拆遷人購房給予一定的優惠政策，在有關稅費上予以減免，為低收入被拆遷人提供基本的居住條件與生活來源，要偏重于“雙困”被拆遷人的安置，構建完善相匹配的社會保障和救濟制度。另外是確保拆遷安置辦法的健全性，控制拆遷還原房的價格，基于拆遷安置工作做的不好的行為實施嚴厲的責任追究制度。

2.3處理好產權糾紛，明確合法權利人

凡是采用交易、贈與、繼承等諸多方式進行產權轉移但沒有過戶手續的房屋，要求房屋受贈人或者買入人應在房屋產權管理部門中辦理相關的過戶手續；對于難以進行過戶手續辦理的，將原房屋產權人作為補償安置對象，以產權調換的補償方式為首選。如果是存在產權糾紛，合法權利人不清晰的房屋，可采用公證機關公證、基層組織證明等各種途徑對合法權利人加以明確；難以確立的，應通過產權調換的途徑對拆遷問題進行處理，安置房主要由使用人居住，關于產權歸屬，應采用司法渠道來明確具體的合法權利人。

2.4構建完善的商業性用地拆遷的市場化機制

清楚認識“公共利益”這一概念，把政府部門強制執行程序限制在“公共利益”的范疇中。并且，要求政府部門退出商業性用地的房屋拆遷，對房屋拆遷過程進行有效監督管理、聽證、裁決，以提升政府部門的規范性、合法性。準確劃分公益性拆遷和商業性拆遷，制定不同房屋拆遷標準規范。首先是程序要合理，主要是適當補償，其次是通過市場價值規律對拆遷人和被拆遷人之間的關系有效處理，主要是充分補償。構建完善的商業性用地拆遷的市場化機制，把出于商業目的的房屋拆遷交給市場，嚴格根據現代市場規律進行，在被拆遷人自愿的條件下明確是否同意拆遷。開發商與被拆遷人共同協商確立補償標準與安置辦法。維護好群眾的合法權益，對政府部門行為加以規范，健全房屋拆遷流程：采用公告、協商等有效方式接收被拆遷人的意見，以確認房屋拆遷的具體事項；構建針對公共利益需求的認定流程；構建規范標準的商業性拆遷的有關程序、實施原則和具體辦法。

3.結論

綜上所述可知，房屋拆遷安置和補償工作，直接與依法維護拆遷當事人合法權益和社會和諧發展緊密相關，相關工作人員必須予以高度重視，嚴格根據保增長、保民生、保穩定的基本要求，始終遵循公平、公正、公開的原則，按相關法律加強城市房屋拆遷安置和補償工作。此外，政府部門應對房屋拆遷工作加強領導與管理，切實做好房屋拆遷中的所有工作事項，通過各種途徑加強拆遷安置房源保障工作，嚴格按照相關法律法規進行房屋拆遷，要求建設單位科學制定拆遷計劃與安置補償方案等，加大依法拆遷制度，推動建設項目的正常開展。

參考文獻：

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[4]樊軍，余中林.完善我國城市房屋拆遷補償機制的思考[J].中外企業家，2009年04期.

[5]王達.房屋征收拆遷制度研究[D].中國政法大學，2008年.

篇（10）

 

一、礦業權租賃的性質

礦業權租賃，在世界主要國家或地區的礦業制度里就是指礦業權出租，是指礦業權人作為出租人將礦業權租賃給承租人,并向承租人收取租金的行為。我國有關法規、規章稱之為：礦業權出租，韓國、日本的礦業法規定為：租礦權。

而澳大利亞雖設立了采礦租賃權，卻并非我國的礦業權租賃，其實質是權利持有人：有在規定土地進行采礦的權利，并在該區域內進行粉碎、測量、分級、沖洗和瀝濾等初級處理工作[1]，租賃權可以轉讓，但范圍不能超過100公頃。澳大利亞各州礦業法對大中小型礦山的礦業權都規定了前述的采礦租賃權[2]。

印度《1957年礦山與礦產法》規定了采礦租約制度，其實質是礦業權投資者經印度中央政府或省政府批準從礦產資源所有者租賃采礦權，進行礦產資源開采；這類似于在我國取得政府出讓的采礦權，屬于一級市場范疇。

《法國礦業法典》設立了礦山出租許可證制度，政府在許可證持有人按規定繳納礦業權使用費的情況下授予投資者礦山出租許可證，并規定礦山開采許可證、排他性勘探許可證可以出租，但必須符合法典規定條件。《法國礦業法典》第119-5條規定：上述許可證的出租只有經部長法令批準以后方能生效。

“與其它國家相比，巴西的礦業權流轉制度比較健全、完善，規定了礦業權人的權利和義務。礦業權轉讓主要是通過談判確定，具體形式包括一次買斷、分期付款、組成合資公司、將礦業權作價、向礦業權人支付礦業權使用費等。礦業權可以用于出租、抵押、繼承。[3]”

著名法學家史尚寬先生指出，不動產租賃的承租人雖然也享有使用和收益權能，但是其只能向出租人主張，具有債的相對性礦產資源法，所以其只能為債權，而不是物權。礦業權租賃與一般商事租賃的共同之處即在于謀求經濟收益。

但礦業權已是我國《物權法》確立的用益物權之一，且世界各國都確立了礦業權適用不動產法律規則的制度1。礦產資源是礦業權及其所有派生權益的物質基礎。從物權的使用、收益權能來看，用益權系他物權，是一種以物的使用價值或利用價值為中心的物權，雖非具完整的所有權特征，卻亦有占有、使用、收益之權能；于租賃權而言，承、出租人訂立契約的目的，乃是期望以支付對價取得此三項權能，礦業權承租人通過租賃謀取礦產資源的用益回報，呈現了礦業權租賃的物權屬性特點，而非簡單的債權論。礦業權承租人無法對礦業權這個抽象的資產客體直接像有形租賃物那樣加以經濟利用，租賃契約的履行得以實現需借助于礦業權的物質基礎：礦產資源，承租人在法律意義上對礦業權享有使用、收益的權益，但承租人物質利益的實現依賴于礦產資源的開發。故礦業權租賃是礦業權作為用益物權的產業延伸，具有突出的物權效力特征。

二、礦業權租賃與普通商事租賃的區別

國土資源部《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第36條第2款規定：礦業權的出租、抵押，按照礦業權轉讓的條件和程序進行管理，由原發證機關審查批準。我國礦業權租賃制度得以基本確立。

不同于一般商事租賃法律關系，礦業權租賃在我國法律體制下須遵循一些特殊要求，例如：采礦權的承租人在開采過程中，需要改變開采方式和主礦種的，必須由出租人報經登記

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一、物權行為理論的內容

現代德國法學家一般把物權行為理論概括為三個原則：區分原則，也有學者稱之為物權行為獨立性，有學者認為兩種稱呼之間還是有差別的；形式主義原則，指物權變動的獨立的意思必須依據能夠客觀認定的方式加以確定的原則；抽象性原則，部分學者稱作無因性原則，指物權變動不受其原因行為效力制約的原則。

（一）物權行為的獨立性

物權行為的獨立性是物權行為理論存在的基本條件，它是指物權行為與債權行為相互分離，而且是獨立于債權行為之外直接使物權發生變動的法律行為。買賣契約的訂立，僅在當事人間發生一定債權債務關系，買賣標的物所有權的移轉，尚須具備其他法律行為上之要件。此種獨立于債權行為之外，直接使物權發生變動的法律行為，即是物權行為獨立的意思表示是物權行為存在的基礎。在物權行為與債權行為中，兩者的意思表示的效果是完全不同的。

（二）物權行為理論的無因性

所謂物權行為的無因性，是指物權行為的法律效力不受債權行為的影響，在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果是兩個區分的法律事實，在原因行為中，當事人享有債權法上的權利，并承擔債權法上的義務，而在結果行為中，當事人完成物權的變動，并發生物權排他性的后果。簡言之，合同作為發生物權變動為目的的基礎關系，為原因行為，完成物權變動的交付或登記行為是結果行為，這是兩個不同的法律事實，結果、行為的效力獨立存在，并不以原因行為的效力為根據。

二、利益法學角度下的物權行為理論

一項好的法律不僅僅需要符合邏輯，更重要的是她能夠在多大程度上發揮作用，來維護公平、正義，促進社會的進步。筆者欲從利益考察的角度，通過對比分析物權行為理論對于物權變動中不同主體的影響，辨明此種制度的價值所在。

（一）對原權利人的限制和對于保護第三人交易安全的影響

在對物權行為理論的批評中，否定無因性原則的基本論據中很重要的一點是：在買受人將物出賣給惡意第三人時，出賣人無法要求第三人返還原物，而只能要求返還不當得利。違背公正原則且不利于保護原權利人的利益。同時認為在交易過程中，第三人有義務盡其所能考察交易對象、客體是否合法，并對自己的交易行為負責。而根據物權公示原則，即使前手合同有瑕疵，第三人的權利也能夠得到保護。基于對登記制度的信賴，第三人有理由相信其所有權，并據此取得不動產物權，應該受到保護。法律不得為第三人正當取得權利設定善意或者惡意的條件。而原權利人未妥善保管自己財產，應當承擔相應責任。

筆者試舉一案例，如下：甲乙雙方惡意串通簽訂了一份損害第三人利益的合同，合同內容約定甲以3000萬人民幣取得乙名下的一套別墅。甲付清款項后，雙方到房地產登記中心辦理了過戶手續。此后，乙以此房作擔保從不同的法人、自然人處取得借款共計2000萬人民幣。債務到期后，乙無力償還。債權人分別提出拍賣該別墅來實現債權。如果不承認物權行為理論，甲乙雙方的合同無效，乙不能取得房子的所有權而債權人也不能實現債權了。可見，對第三人輔以過多的限制，會導致限制交易、經濟秩序混亂。原權利人輕率處分其權利，應當承擔不能對自己的財產善良管理的責任。

（二）司法審判與民間習慣

20世紀20年代，菲利普海克倡導“利益法學”，提出以法律設定的價值目標是否真的具有實際利益為標準，對法律制度進行反思。依照這一立場對物權行為理論進行思考，其結論是該理論無法實現立法者原來設想的目標。根據是：物權行為理論的基本目標是保護交易安全并使得交易快捷，但是由于民眾一般不知道該理論，所以該目標難以為民眾接受。海克以民眾的接受能力作為根據，否定物權行為理論對保護交易安全和促使交易快捷的積極作用，是不合法理的。因為第一，法律和法學理論是對生活的抽象，而并非生活事實本身。第二，各國的民事立法的目的是解決糾紛，作為一種裁判規范，應當由裁判專門人才運作。以一般民眾的接受能力作為否定該理論的論據，是難以使人信服的。該種批評，在德國民法學界亦沒有得到認可。一般認為，他的批評有嚴重的文不對題的缺陷。

三、各國的立法體例

以《法國民法典》為代表的意思主義立法體例，對物權變動的規則實行債權合意主義。對物權行為的獨立性和無因性持否定的態度，認為物權變動是債權行為的當然結果。其次是以《瑞士民法典》為代表的折衷主義立法體例。《瑞士民法典》對物權行為的獨立性和無因性持折衷的態度，認為物權的變動不僅需要債權法上的合意即原因行為，而且也需要物權法上的交付或登記即物權行為，而以物權行為作為物權變動的要件。此種模式不可避免的同時出現了兩種理論各自存在的問題。

以《德國民法典》為代表的形式主義立法體例對物權行為持肯定態度并堅持物權行為獨立性和無因性原則，因此采取形式主義的立法模式。此種模式無論從邏輯、法理還是司法實踐來看，均是大有裨益的。但我國的立法并沒有完全采納此種模式，這與立法的時代背景，經濟背景等社會因素有關。

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