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新刑事訴訟法規(guī)定人民檢察院作為強(qiáng)制醫(yī)療程序的法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但是，其可能面臨沒有能力對法律的執(zhí)行情況實行全面的監(jiān)督，刑事訴訟法規(guī)定，檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。
強(qiáng)制醫(yī)療程序是針對精神病人犯罪而實施的一種特別程序，新刑事訴訟法規(guī)定，實施暴力行為，危害公共安全或嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療。
我國法律將“對實施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”納入到剛剛修訂的刑事訴訟法之中，體現(xiàn)了將精神病人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療的制度首要價值定位于預(yù)防，這樣的規(guī)定與大陸法系國家保安處分有著異曲同工之妙，目的在于防止將來實施其他犯罪”
一、我國新刑事訴訟法強(qiáng)制醫(yī)療程序立法缺陷
刑事訴訟法的修改，是對刑事程序中公權(quán)力運作的重新配置，也是對刑事訴訟中公民權(quán)利的重新調(diào)整，因而其重要性毋庸置疑。我國現(xiàn)行刑事訴訟法第1條明確提出，刑事訴訟法的立法目的之一就是“為了保證刑法的正確實施”可見刑事訴訟法作為程序法其價值體現(xiàn)在于保障刑法實體法的實施。德國學(xué)者羅科信指出“刑事訴訟法是為實體刑法服務(wù)的，規(guī)定了刑事追訴機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，通過生效判決恢復(fù)被破壞了的法秩序。”[1] 只有通過刑事訴訟法具體制度的實施，刑法才能得以落實，即刑法為刑事訴訟法的實施提供了方向性指引。前者是關(guān)于犯罪與刑罰的法律，而刑事訴訟法終歸是圍繞追訴犯罪、裁量和執(zhí)行刑罰而展開的。
（一）新刑事訴訟法與1997年刑法規(guī)定的比較
1、適用強(qiáng)制醫(yī)療程序的條件規(guī)定有所不同
我國1997年《刑法》第十八條規(guī)定，精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果．經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。刑法第18條可以說是強(qiáng)制醫(yī)療程序的縮影，但是與新刑訴法中的強(qiáng)制醫(yī)療程序仍然有很大的區(qū)別。《刑法》作為實體法，沒有就強(qiáng)制醫(yī)療程序作明確規(guī)定，而現(xiàn)行刑訴法規(guī)定強(qiáng)制醫(yī)療程序，造成司法實踐中缺乏操作依據(jù)。
刑法規(guī)定政府強(qiáng)制醫(yī)療是指精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果．經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。法律在制定時沒有明確指出必要的時候是指哪些情況，筆者認(rèn)為必要時是指在精神病人沒有監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人無能力進(jìn)行醫(yī)療時，國家所承擔(dān)的監(jiān)護(hù)人責(zé)任。
政府強(qiáng)制醫(yī)療的前提是最后的救濟(jì)制度。新刑訴法規(guī)定實施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會的可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療。可見刑事訴訟法對實施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序作了如下規(guī)定：適用強(qiáng)制醫(yī)療程序的條件，必須同時具備一下三點，第一是精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷；第二是經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)，依法不負(fù)刑事責(zé)任；第三是有繼續(xù)危害社會的可能。于刑法規(guī)定不同之處在于，刑事訴訟法把有繼續(xù)危害社會的可能作為其中一個前提條件，對強(qiáng)制醫(yī)療的適用更加明確。筆者認(rèn)為新事訴訟法只設(shè)定了強(qiáng)制醫(yī)療這一種手段，在刑法中政府強(qiáng)制醫(yī)療是以家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療不能實現(xiàn)時所采用的。
2、適用主體規(guī)定不同，刑法第18條規(guī)定，必要時候由政府強(qiáng)制醫(yī)療。法律沒有明確指出強(qiáng)制醫(yī)療的主體，只是指出必要時由政府強(qiáng)制醫(yī)療。筆者認(rèn)為這里的政府應(yīng)該只是強(qiáng)制醫(yī)療的執(zhí)行主體，而不是強(qiáng)制醫(yī)療程序的決定主體。從人權(quán)保障角度出發(fā)，政府即是決定主體又是執(zhí)行主體，很有可能導(dǎo)致被決定人的合法權(quán)利得不到救濟(jì)。但是在現(xiàn)實司法活動中，往往政府混淆了自己的定位，既充當(dāng)決定者又充當(dāng)執(zhí)法者。
刑事訴訟法規(guī)定對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的，人民法院決定。公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)寫出強(qiáng)制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。對于公安機(jī)關(guān)移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療程序的，可以作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。可見人民檢察院可以向法院提出申請，由法院決定是否適用強(qiáng)制醫(yī)療程序，法院也可以依職權(quán)決定強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用。
通過對現(xiàn)行刑法和新刑事訴訟法的比較可以看出兩者在制度設(shè)計上還存在一定的差異，但是強(qiáng)制醫(yī)療納入刑事訴訟程序，使得我國刑事訴訟法得到很大的進(jìn)步，有助于人權(quán)的保障。
（二）強(qiáng)制醫(yī)療程序缺乏操作性
強(qiáng)制醫(yī)療程序作為一種特別程序在新刑事訴訟法加以規(guī)定，具有歷史進(jìn)步意義。作為一項刑事訴訟程序，為實現(xiàn)程序的完整性和操作性，強(qiáng)制醫(yī)療程序還應(yīng)明確以下內(nèi)容：(1)鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定是當(dāng)事人被認(rèn)定為精神病人的前提，也是強(qiáng)制醫(yī)療程序的基礎(chǔ)性程序，目前精神病鑒定由省級政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。隨著我國精神疾病患者的增加，鑒定機(jī)構(gòu)的壓力越來越大，政府應(yīng)該出臺相關(guān)規(guī)定，增加鑒定機(jī)構(gòu)的的數(shù)量以應(yīng)對日益增加的鑒定壓力。(2)執(zhí)行機(jī)關(guān)，法院強(qiáng)制醫(yī)療決定做出后，是由法院還是公安機(jī)關(guān)押送精神病人到強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)．強(qiáng)制醫(yī)療是由繼續(xù)由安康醫(yī)院負(fù)責(zé)還是另行成立專門的強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)；(3)強(qiáng)制醫(yī)療監(jiān)督機(jī)構(gòu)，新刑事訴訟法規(guī)定檢察院僅對強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)行活動的合法性進(jìn)行監(jiān)督．但監(jiān)督范圍是否包括對強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的治療效果和診斷評估進(jìn)行監(jiān)督，刑事訴訟法未作出規(guī)定。
二、我國強(qiáng)制醫(yī)療措施的完善
（一）理清相關(guān)法律之間的關(guān)系，增強(qiáng)強(qiáng)制醫(yī)療程序的操作性。
刑事訴訟法是作為基本法律，其在保障刑法實施，落實打擊犯罪，保障人權(quán)有著重要的作用。對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序的引入，其積極意義不可低估，不過，如何協(xié)調(diào)其與刑法以及其他法律之間的關(guān)系，確實需要立法者進(jìn)行深入的研究。正確處理作為實體法的刑法與作為程序法的刑事訴訟法之間的關(guān)系。
首先，要保證法律規(guī)定前后的銜接性，應(yīng)擴(kuò)大強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用范圍．對于未對社會和他人構(gòu)成嚴(yán)重危害。但具有極大的社會危險性的精神病人。也可依法適用強(qiáng)制醫(yī)療程序。其次，明確強(qiáng)制醫(yī)療程序的相關(guān)執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其職責(zé)。對強(qiáng)制醫(yī)療程序的治療、診斷、評估進(jìn)行全程監(jiān)督，對建議或者申請解除強(qiáng)制醫(yī)療程序的．應(yīng)當(dāng)由專門的機(jī)構(gòu)對精神病人的康復(fù)情況重新鑒定，不應(yīng)該由原鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。
（二）健全對被強(qiáng)制醫(yī)療者的權(quán)利保障。
一、 附條件不入法的意義
（一）理論意義
附條件不制度并非我國首創(chuàng)，與該項制度相類似的“暫緩”制度早已出現(xiàn)在德國、日本刑事訴訟立法和司法實踐中。德國、日本的“暫緩”制度的依據(jù)是對于便宜主義價值和訴訟經(jīng)濟(jì)原則的認(rèn)同，它是國家檢察機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。便宜主義是英美法系國家刑事訴訟普遍采用的訴訟原則，有學(xué)者將便宜主義定義為：“謂追訴機(jī)關(guān)對犯罪事實已經(jīng)查明，而與訴追條件亦相符合時，仍得自由參酌情形決定是否提起公訴之主義也。”①它強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)對案件享有絕對的裁量權(quán)，并且很少受到限制。德國、日本的“暫緩”制度是隨著目的刑、教育刑理論的興起而逐步確立的，傳統(tǒng)的報應(yīng)刑理論，傳統(tǒng)的報應(yīng)刑理論開始松動后，刑法目的也從注重一般預(yù)防轉(zhuǎn)向一般預(yù)防與特殊預(yù)防并重，加之對便宜主義價值的承認(rèn)，作為大陸法系的德國、日本也開始賦予檢察官一定的不裁量權(quán)，隨著理論和事務(wù)的發(fā)展，逐漸確立了這一刑事訴訟制度，這是順應(yīng)行使訴訟理論發(fā)展的要求，也是刑事訴訟理論發(fā)展的必然結(jié)果。域外立法和司法實踐的結(jié)果證明該項制度是一項行之有效的刑事訴訟制度，我國通過借鑒和發(fā)展，將附條件不制度納入新刑事訴訟法中，也進(jìn)一步豐富了我國刑事訴訟法律制度的理論研究。
（二）實踐意義
我國新刑事訴訟法明確設(shè)立了附條件不制度，解決了附條件不這一頗受爭議的司法制度改革創(chuàng)舉長期以來的“違法試驗”狀態(tài)，使其擺脫了“于法無據(jù)”的尷尬處境。同時我國的附條件不制度的確立也切合了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的要求，順應(yīng)國際刑事訴訟理論發(fā)展的大趨勢。我國當(dāng)前秉承寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，它包括：該嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬、寬中有嚴(yán)、嚴(yán)中有寬、寬嚴(yán)適度、寬嚴(yán)適時等內(nèi)容。②我國附條件不制度的確立對于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策有一定的制度意義：首先，對于檢察機(jī)關(guān)來說，有利于節(jié)約司法成本，合理使用司法資源，從而使得檢察機(jī)關(guān)將主要精力投入到更為嚴(yán)重的刑事犯罪案件的中，以提高訴訟質(zhì)量和訴訟效率；其次，檢察機(jī)關(guān)通過加強(qiáng)對審查這一環(huán)節(jié)的把握和分流，相對減少進(jìn)入刑事審判程序的案件的數(shù)量和種類，也可以減少法院的審判負(fù)擔(dān)，把更多的司法資源投入到較為嚴(yán)重的案件中。同時，對于一些罪行較輕的嫌疑人通過檢察機(jī)關(guān)附條件的不也可以得到非刑罰化的處理，體現(xiàn)了刑事訴訟的人性關(guān)懷，使犯罪嫌疑人能更好的悔過自新。③
二、附條件不仍應(yīng)注意理解的兩個問題
(一)適用范圍的問題
根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，可以看出：我國立法中確定的附條件不制度的適用案件范圍主要限定為涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件。適用的對象限定為未成年人。對于這些案件，在具備“符合條件”，但是未成年犯罪嫌疑人“有悔罪表現(xiàn)”，人民檢察院就可以做出附條件不的決定。相比較之域外類似制度，我國在附條件不這一刑事訴訟制度的適用案件范圍和適用對象方面都做了限定性的選擇，一方面在適用案件范圍上限定為刑期在一年有期徒刑以下的且涉嫌侵犯人身權(quán)利、民利罪、侵犯財產(chǎn)罪和妨害社會管理秩序罪；另一方面在適用對象上只規(guī)定了未成年人，那么附條件不制度的適用基本上就限定在未成年人犯罪上。由此可見我國附條件不在的適用范圍還有些過窄，我國法定最高刑為一年有期徒刑的案件涉及罪名極少，即使加上法定減輕處罰的量刑情節(jié)，實踐可能判處一年以下刑罰的案件數(shù)量比例仍然偏小。同時我國新刑事訴訟法在案件適用罪名上采取“斷章”而取的方式，將涉及危害國家安全、危害公共安全罪等一些社會危害程度較為嚴(yán)重的案件排除在外，有一定的合理意義，但是這種方式也將未成年人涉嫌刑法分則其他章規(guī)定的犯罪案件一律排除，附條件不的適用案件范圍更顯狹窄。④
（二）與刑訴法三種原有不適用之比較
我國刑事訴訟法原有的不類型主要分為三種：法定不、相對不和存疑不。新刑事訴訟法增設(shè)的附條件不制度，其在設(shè)置上對不附加一定的條件，是對于我國不制度的豐富和發(fā)展，兩者在理論依據(jù)和價值內(nèi)涵方面有相通之處，都反映著刑罰目的的轉(zhuǎn)變和便宜主義的內(nèi)涵要求，都是對于檢察機(jī)關(guān)針對案件行使自由裁量權(quán)的賦予。但是附條件不與原有三種類型的不之間在適用范圍、適用條件和法律效力上均存在一定的差異。首先，從適用范圍來看，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，法定不適用于刑訴法第15條規(guī)定的六種情形，相對不適用于輕罪案件，存疑不適用于刑事疑案。而根據(jù)本文上一部分對于附條件不的適用范圍的理解，顯然要比原有不類型的范疇更加具有限定性；其次，從適用條件來看，附條件不相對于其他三種不，在適用時要求附加法定的條件，被不人需要遵守法定的義務(wù)，只有完全履行相應(yīng)義務(wù)才能獲取不被的結(jié)果，而其他三種類型的不則無這方面的法定要求；第三，從法律效力來看，附條件不只是刑事訴訟程序中階段性處理結(jié)果，附條件不決定作出后，考驗期屆滿，其導(dǎo)致的法律后果可能不亦可能，這是區(qū)別于其他三種類型不的終局性效力的。⑤
三、 我國附條件不制度之再完善
（一）適用范圍的適當(dāng)放寬
通過上文的分析我國新刑事訴訟法對于附條件不的適用范圍方面仍存在完善的余地。首先，適用案件范圍明顯偏窄。有學(xué)者結(jié)合現(xiàn)階段我國社會的接受程度和檢察機(jī)關(guān)人員力量的實際情況，建議可以將“過失犯罪案件”納入到附條件不的適用范圍中來，不但對適用附條件不的案件范圍在一定數(shù)量上的增加，也有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)涵的真正實現(xiàn)；其次，對于附條件不適用對象問題，參照域外先有立法和司法實踐的良好經(jīng)驗，可以考慮逐步擴(kuò)展適用對象的范圍，有階段的把“老年人犯罪、正在懷孕或者哺乳的婦女等特殊人群以及在校學(xué)生輕罪”納入到附條件不的范疇來。
(二)厘清與相對不的邏輯順序
對比于刑事訴訟法原有三種類型的不，附條件不與之既有不同地存在共同點，尤其是與相對不之間更是存在一定意義上的重疊。在以往的刑事訴訟法學(xué)理論研究中就不乏對于二者的研討。因為，二者在司法適用中都主要是針對輕罪情節(jié)的適用，涉及到未成年人輕罪情節(jié)時，難免發(fā)生適用優(yōu)先順序的選擇問題，所以厘清這二者的邏輯順序是避免司法困惑的必要。早在新刑訴法草案征求意見是就有學(xué)者主張在附條件不的適用程序條件中增加“不適宜根據(jù)本法第一百四十二條第二款作出不決定的”條件，以此來明確“相對不——附條件不”的優(yōu)先適用順序。⑥對于這種觀點筆者深表贊同，雖然此次新刑事訴訟法并未將其納入條文中，但是在以后新的刑事訴訟法適用過程中，通過相關(guān)司法解釋將附條件不和相對不的邏輯順序加以明確的厘定是很有必要的。
注釋：
①鄭競毅著：《法律大辭典》（上），第847頁。
②馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策芻議》，載《人民檢察》2006年第10期。
③參見黃帥燕：《淺析寬嚴(yán)相濟(jì)與檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。
監(jiān)視居住制度是我國刑事訴訟制度較早確立的一項制度，但是其獨立地位始終沒有確立，實踐中適用很少。作為一種強(qiáng)制措施，新刑事訴訟法從監(jiān)視居住的條件、場所、方式、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督等方面完善了此項制度，但依然存在許多問題，需要在司法實踐中探索出路。
一、監(jiān)視居住制度概述
監(jiān)視居住，是指人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中對犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自離開住所或者居所并對其活動予以監(jiān)視和控制的一種強(qiáng)制方法。早在1963年《中華人民共和國刑事訴訟法草案（初稿）》中即已規(guī)定了監(jiān)視居住。1979年刑事訴訟法關(guān)于監(jiān)視居住的規(guī)定過于籠統(tǒng)，而且將監(jiān)視居住與取保候?qū)徸魍|(zhì)化適用。1996年修改刑事訴訟法時，增加了被監(jiān)視居住人的義務(wù)及違反義務(wù)的法律后果、監(jiān)視居住期限以及變更等內(nèi)容，但并未改變監(jiān)視居住與取保候?qū)復(fù)|(zhì)化的問題。
監(jiān)視居住制度存在的問題主要有以下幾點：第一，監(jiān)視居住與取保候?qū)忞y以區(qū)分，易轉(zhuǎn)化為變相羈押；第二，監(jiān)視居住的執(zhí)行缺乏可操作性，執(zhí)行成本高；第三，缺乏相應(yīng)的 救濟(jì)程序和監(jiān)督程序。針對監(jiān)視居住適用中存在的諸多問題，此次刑事訴訟法修改將監(jiān)視居住作為強(qiáng)制措施修改的重中之重，基本上是重塑了監(jiān)視居住制度。內(nèi)容包括監(jiān)視居住的條件、場所、方式、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督等。
二、監(jiān)視居住的條件和屬性
監(jiān)視居住是一種介乎取保候?qū)徍痛吨g的強(qiáng)制措施，是羈押的一項替代性措施，它特有的適用條件決定了其相對獨立的地位和屬性。1979年刑事訴訟法沒有明確拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住三種不同強(qiáng)制措施的適用條件，只是籠統(tǒng)規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以“根據(jù)案件情況”，對被告人采取“拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住”的強(qiáng)制措施。1996年刑事訴訟法對拘傳和取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住進(jìn)行區(qū)分，但在適用條件上并未對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住進(jìn)行區(qū)分。
新刑事訴訟法，進(jìn)一步區(qū)分了取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住不同的適用條件。依據(jù)新刑事訴訟法第72條的規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：（一）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。”
筆者認(rèn)為，監(jiān)視居住的適用條件要明顯嚴(yán)格于取保候?qū)彽臈l件，監(jiān)視居住只適用于符合逮捕條件并具備特定情形的犯罪嫌疑人和被告人，而取保候?qū)彶o符合逮捕條件之限制。
三、監(jiān)視居住的執(zhí)行場所
理論上，監(jiān)視居住的執(zhí)行場所包括犯罪嫌疑人、被告人的固定住處、指定監(jiān)視居住場所、專門監(jiān)視居住場所。為了避免監(jiān)視居住異化為羈押措施，1998年的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第98條明確了“固定住處”和“指定的居所”的含義，并明確禁止“建立專門的監(jiān)視居住場所”和“在看守所、行政拘留所、留置室或者公安機(jī)關(guān)其他工作場所執(zhí)行監(jiān)視居住”的情形。此次新刑事訴訟法進(jìn)一步明確監(jiān)視居住場所，第73條規(guī)定“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行”。
筆者認(rèn)為，監(jiān)視居住原則上應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處，只有犯罪嫌疑人、被告人無固定住處時才可指定居所，避免指定監(jiān)視居住異化為秘密羈押，導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵犯。新刑事訴訟法第73條規(guī)定“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。”此條規(guī)定的適用要嚴(yán)格防止其擴(kuò)大范圍，并在24小時以內(nèi)通知家屬，允許委托辯護(hù)人會見。
四、監(jiān)視居住的執(zhí)行方式
監(jiān)視居住的執(zhí)行方式一直是司法實踐中的難題。如果在犯罪嫌疑人、被告人住處執(zhí)行監(jiān)視居住，那么需耗費執(zhí)行機(jī)關(guān)相當(dāng)?shù)娜肆Α⒇斄Γ覍嶋H上很難對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行嚴(yán)格有效的監(jiān)控；而如果將犯罪嫌疑人、被告人置于指定的居所監(jiān)視居住，則又容易招致變相羈押的指責(zé)。究其原因，在于監(jiān)視居住的執(zhí)行方式不足。
新刑事訴訟法第76條規(guī)定，“執(zhí)行機(jī)關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。”筆者認(rèn)為此處的“電子監(jiān)控”、“不定期檢查”、“通信監(jiān)控”、以及“上交身份證件、駕駛證件、護(hù)照等出入境證件”就是監(jiān)視居住這種強(qiáng)制措施的具體執(zhí)行方式和實現(xiàn)方式。
五、監(jiān)視居住制度存在的問題及完善建議
新刑事訴訟法較之前法律完善了監(jiān)視居住制度，但仍存在一些問題沒有解決，需要在司法實踐的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確和完善。
（一）沒有明確檢察機(jī)關(guān)對監(jiān)視居住的監(jiān)督方式。監(jiān)視居住是一項在較長時間內(nèi)限制被監(jiān)視居住人人身自由的強(qiáng)制措施，特別是指定居所的監(jiān)視居住，其在限制人身自由方面與拘留、逮捕差異不大。現(xiàn)代刑事訴訟基本理念是，采取限制或剝奪人身自由的強(qiáng)制措施時必須對其進(jìn)行司法審查。
新刑事訴訟法新增加了檢察機(jī)關(guān)對指定居所監(jiān)視居住進(jìn)行監(jiān)督的規(guī)定，第73條第4款規(guī)定“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。”但并沒有明確檢察機(jī)關(guān)實施監(jiān)督的方式方法。筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督應(yīng)該由監(jiān)所檢察部門執(zhí)行。監(jiān)督內(nèi)容包括對公安機(jī)關(guān)執(zhí)行過程的監(jiān)督、對自偵案件采取監(jiān)視居住措施的監(jiān)督。監(jiān)督方法可以是電子監(jiān)控、通信監(jiān)控、日常巡查、不定期檢查等方式。
（二）監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定模糊了其非羈押性的屬性。新刑事訴訟法第74條規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。”筆者認(rèn)為這一規(guī)定實際上使得監(jiān)視居住兼有羈押性和非羈押性的屬性。監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施只是限定了犯罪嫌疑人、被告人的活動區(qū)域，并對其在此活動區(qū)域內(nèi)的行動自由加以監(jiān)視，而并沒有規(guī)定完全限制其人身自由。只有在判決執(zhí)行以前或者判決以前先行羈押的，即限制了人身自由的，才可折抵刑期。
指定居所的監(jiān)視居住雖在較大程度上限制了人身自由，較普通的住所監(jiān)視居住更為嚴(yán)厲，但監(jiān)視居住的非羈押性屬性沒有變。折抵刑期雖在一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，但其使得指定居所的監(jiān)視居住變相淪為羈押措施，違反法律規(guī)定的初衷。
（三）監(jiān)視居住的“通知制度”需進(jìn)一步完善。為了防止可能導(dǎo)致秘密逮捕等不利后果，新刑事訴訟法規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住的通知制度，即“除無法通知的以外都應(yīng)當(dāng)將指定居所監(jiān)視居住的情形在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬”。但是刑訴法沒有明確規(guī)定通知的內(nèi)容，這使得“通知制度”大打折扣。筆者認(rèn)為，通知的內(nèi)容應(yīng)包括執(zhí)行監(jiān)視居住的原因、執(zhí)行居所、執(zhí)行期限等。
綜上，監(jiān)視居住作為一種強(qiáng)制措施，要充分發(fā)揮其非羈押性的優(yōu)勢，將新刑事訴訟法的立法精神切實落實到司法實踐中，還需要出臺相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確相關(guān)細(xì)節(jié)，完善立法不足。
參考文獻(xiàn)：
[1]樊崇義. 訴訟法學(xué)研究〔M〕. 北京： 中國檢察出版社，2002. 254。
[2]陳衛(wèi)東. 刑事審前程序研究〔M〕. 北京： 人民大學(xué)出版社，2004. 136 - 137。
[3]張建良. 刑事強(qiáng)制措施要論〔M〕. 北京： 中國人民公安大學(xué)出版社，2005. 215，202。
[4]陳建新. 對監(jiān)視居住措施實施現(xiàn)狀的調(diào)查與思考〔J〕. 人大研究，2003，（1） 。
[5]陳光中. 刑事訴訟法〔M〕. 北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2002. 192。
[6]樊崇義. 刑事訴訟法學(xué)〔M〕. 北京： 中國政法大學(xué)出版社，1999. 180。
[7]孫謙，童建明. 新刑事訴訟法的理解與適應(yīng)〔M〕. 北京： 中國檢察出版社，2012. 132。
[8]劉玫，宋桂蘭. 論刑事訴訟強(qiáng)制措施之立法再修改—以刑事訴訟法修正案（ 草案） 為藍(lán)本〔J〕. 甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2011，（ 6） 。
[9]陳衛(wèi)東，高通. 從六個方面重塑監(jiān)視居住制度〔N〕. 檢察日報，2012 - 04 - 04。
[10]錢雪棠. 論監(jiān)視居住的適用及完善〔J〕. 中國人民公安大學(xué)學(xué)報，2005，（5） 。
[11]黃太云. 刑事訴訟法修改釋義〔J〕. 人民檢察，2012，（8） 。
刑事訴訟相關(guān)的法律是限定國家偵查工作的根本法。我國本來的刑事訟法于70年代末被提出，在90年代中旬被修改了一次。為了能不斷改善此法對公民生活的保護(hù)和對犯法分子的懲戒，此法需要不斷變更。在2013年初，新法的實施提到了關(guān)于刑偵的新思想，全新的刑偵模式以及刑偵方法等相關(guān)內(nèi)容。這對刑偵工作帶來有力的進(jìn)步，全面使用新法創(chuàng)造的條件，開拓刑偵思想，大力度的重創(chuàng)犯罪分子，更好的保護(hù)公民安全。
一、新的刑事訴訟對偵查的作用
(一)補(bǔ)充了證據(jù)制
每個案件中，最為重要的就是對犯罪證據(jù)的收集，它是完成訴訟的“中流砥柱”，是訴訟進(jìn)行的中心思想。新的法律根據(jù)最高人民法院、檢察院和公安部、司法部以及國家安全部共同提出的2個證據(jù)的規(guī)定，對證據(jù)制進(jìn)行大量的補(bǔ)充完整。但是怎樣集中、審核、使用這些證據(jù)變成了偵查工作遇到的新問題。確定了不合法證據(jù)的篩選方法，但是卻為刑偵取證據(jù)的合理性給出了更加嚴(yán)格的要求。明確分析了案件證實的準(zhǔn)則，對于已定性的案子較少是否正確的考慮，但同時就相對的提高了案件證實的準(zhǔn)則。
(二)提高辯護(hù)人的介入
辯護(hù)權(quán)利是用法律規(guī)定保護(hù)涉案人員根據(jù)法律為自己進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利［1］。新的刑事訟法提出，為嫌犯辯護(hù)的律師可在公安偵查的同時為其進(jìn)行法律方面的協(xié)助，幫助其申請訴訟。律師可以向公安機(jī)關(guān)詢問其涉案人的犯罪情況以及會以什么罪刑得到。缺點是，有少數(shù)律師，在會見涉案人員的時候為其透露案情，幫助嫌犯做小動作，而影響了刑偵工作的順利發(fā)展。
(三)明確了審問監(jiān)控是的措施
修改的刑事訟法明確支出，在公安機(jī)關(guān)提問涉案人與犯罪有關(guān)的事實時，要把全部過程用現(xiàn)有的監(jiān)控設(shè)施進(jìn)行全部的記錄保存。但存在的問題是，在被實時監(jiān)視的情況下，使刑偵人員容易引起到被束縛的感覺，思想上原本的優(yōu)越感被束縛。嫌犯會因此利用偵查者的審訊漏洞，從而使審訊力在一定程度上下降。
二、修改后的刑事訟法給偵查帶來的機(jī)會
(一)加長了嫌疑人的拘留時間
老的刑事訴訟中提到，關(guān)于不必正式進(jìn)行抓捕的涉案人員，拘禁召喚的時間不能在12個小時以后。有的涉案人員心理有著很高的承受能力，而偵查人員在12小時以內(nèi)不一定能實現(xiàn)詢問結(jié)果。新的法律改變了這條規(guī)定，在特大案件，繁雜案件中，采證拘禁涉案人的時間不得在24小時以后。新法的更正就使公安機(jī)關(guān)查實證據(jù)的時間得到延長，為其工作創(chuàng)造了更多了有力空間。
(二)確立了刑偵中技術(shù)方面的支持
多年來，刑偵中技術(shù)方面的支持都沒有刑法的保障，在當(dāng)作證據(jù)利用的時候產(chǎn)生了證據(jù)需要轉(zhuǎn)化的弊端。新法的改變指出，司法機(jī)關(guān)在確立案件的時候，對于恐怖組織，影響國家安全、非法社會團(tuán)體犯罪、大型案件等，可采用偵查中技術(shù)方面的支持。偵查機(jī)關(guān)利用科技技術(shù)來采證調(diào)查，擴(kuò)大了偵破犯罪的方式，這也為辦案方法的改善提出了新的機(jī)會。
(三)特殊情況下特定地點居住看管
在我國，目前是一種逮捕率高，而在實施中看管居住很少被適用的情況［2］。在新的刑事訴訟下，把看管居住改變成抓捕的另一種形式，還詳細(xì)說明了這種方式適合的要求。修改后的刑事訟法也對沒有長期住處的，恐怖組織，影響國家安全、非法社會團(tuán)體犯罪、大型賄賂案件，在居住看管會對刑偵有阻礙影響的等等狀況下，特定地點居住看管舉措。
三、對于新法偵查工作的戰(zhàn)略
修改刑事訴訟是我國對法律體制的歷史性的完整改善，而偵查工作則要工作人員遇到的問題，把之轉(zhuǎn)化成一種成功的動力。在偵查案件是謹(jǐn)慎的利用訴訟法給執(zhí)法者帶來的權(quán)利，創(chuàng)造出一種和新訴訟法最為配合的偵查案件的嶄新局勢。
(一)改變刑偵方式
新法指出，不能迫使嫌疑人認(rèn)罪，律師參與進(jìn)來的必要條件等，這使刑偵者對案件的調(diào)查越來越透明化，在嫌疑人處的證詞獲取困難加大。再此新的模式下，如不能立即改變刑偵方式，即舊觀念中定案靠口供的想法，那么在未來發(fā)展中將會出現(xiàn)大量案件偵查受阻。所以，我們要用理智的頭腦看待口供的價值，支持高科技的介入偵查案件，大量的集中證據(jù)，不能只重視人證的證詞。要以搜集的物證和科技來證明情況。
(二)提升刑偵者能力
不管運用哪一種偵破案件的方法，采集嫌疑人的證詞都是不能忽略的關(guān)鍵［3］。現(xiàn)實偵查中，刑偵者需要根據(jù)嫌疑人的狀況不停的改變提問的方式，使詢問目的得到有效實現(xiàn)。刑偵者要對嫌疑人心里的變化做出判斷，利用細(xì)微的變化攻破他們的心理防線。搜集證詞時，需要刑偵人員對現(xiàn)場進(jìn)行實時監(jiān)控錄制，這樣既保護(hù)了自己，有會防止嫌疑人之后對證詞的抵賴。
(三)提升證據(jù)的搜集
偵查案件的結(jié)果好壞取決于證據(jù)的搜集，也是刑偵者們最需要重視的關(guān)鍵工作。辦案部門在關(guān)注證據(jù)搜集的現(xiàn)實性與相關(guān)性時，還要注意搜集證據(jù)時是否符合法律規(guī)定。要把和搜集證據(jù)有關(guān)的戰(zhàn)略都利用進(jìn)來，例如:刑偵者自主的采集特有證據(jù)，如何提升采取，怎樣防止證據(jù)被銷毀，防止嫌疑人串供的方法，證明確立案件等。
(四)對于新法的相應(yīng)處理
由于新的訴訟法剛剛實施不久，在利用到實踐中時會產(chǎn)生相對的風(fēng)險，因此我們要理論結(jié)合實際，具體情況具體分析，依據(jù)實際情況作出決策，不然會使案件偵破受到阻礙。對于偵察人員，需要和訴訟案件有關(guān)的人到法庭進(jìn)行對案件的闡明，這是刑偵工作者的義務(wù)。辦案人員從調(diào)查案情的自主執(zhí)行者轉(zhuǎn)變成開庭審理中對對方證詞提出質(zhì)疑的人，這種極大的改變會對偵察者心里產(chǎn)生消極作用。為此，國家應(yīng)該對刑偵工作者階段性的進(jìn)行心里輔導(dǎo)，提高他們的心里承受能力，在面對各種情況的時候都能作出有力的應(yīng)對。
(五)提升搜證質(zhì)量
新的訴訟法給予刑偵者極大的權(quán)利，工作者應(yīng)總結(jié)過去的經(jīng)驗教訓(xùn)，利用修改后的政策實施偵查工作。與此同時，刑偵者應(yīng)實時通過自己對自己的反思，主動接納上級領(lǐng)導(dǎo)對自己的監(jiān)管來提升工作的效率。
四、結(jié)論
綜上所述，新訴訟法的修改給刑偵部門的工作帶來了全新的挑戰(zhàn)，刑偵人員要利用新法給我們帶來的權(quán)利，在實際工作中運用理論知識，并與實際辦案相結(jié)合，選擇對的方法，作出正確決定。通過不斷地在實踐中增長偵查力，改善偵查體系，妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對新法對偵查工作的改變，使公民得到安全。
［參考文獻(xiàn)］
［1］陳嘉箴．刑事訴訟法加強(qiáng)人權(quán)保障對偵查的影響與應(yīng)對研究［J］．黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2016(04):74－75+90．
寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是我國的基本刑事政策，具體指根據(jù)具體案件、案件的具體情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適度。司法機(jī)關(guān)對具體案犯罪進(jìn)行處罰時，要對犯罪進(jìn)行全面剖析，綜合考慮各種因素，包括社會危害性、案件實際造成的損害結(jié)果、以及犯罪嫌疑人的主觀惡性以及其他一系列的因素，從而對犯罪嫌疑人進(jìn)行寬嚴(yán)相濟(jì)的處罰。
有關(guān)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在最高人民法院于2010年印發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中有明確規(guī)定：寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑法執(zhí)行的全過程，是承辦與寬大相結(jié)合政策在新時期的集成、發(fā)展和完善，是司法機(jī)關(guān)懲罰、預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實施國家法律的指南。
新《刑事訴訟法》對寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的刑事政策進(jìn)行了深入的貫徹，刑事訴訟法修正案實現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)”在實體法與程序法層面的有機(jī)統(tǒng)一。刑事訴訟法修正法案對于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策主要體現(xiàn)在捕后羈押必要性的審查，特別是對犯罪嫌疑人個體人身危險性的動態(tài)考量，體現(xiàn)了人權(quán)保障的要求；尤其是明確規(guī)定了特定范圍公訴案件的刑事和解程序，體現(xiàn)了對輕微案件的寬緩。有學(xué)者指出：新刑事訴訟法為刑事和解制度正名，將大力促進(jìn)刑事和解制度在我國的實施。
一、新刑事訴訟法出臺前各地對刑事和解制度的探索
新刑事訴訟法出臺前，我國部分地區(qū)司法機(jī)關(guān)對刑事和解已經(jīng)進(jìn)行了積極大膽地探索，各省市都出臺了有關(guān)刑事和解制度的規(guī)章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）為代表，《意見》從以下幾個方面對刑事和解制度作了規(guī)定：
1.刑事和解的適用范圍：僅限于加害人與被害人之間就精神撫慰、民事賠償達(dá)成的和解，且必須以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真誠悔罪和雙方當(dāng)事人自愿和解為前提。
2.刑事和解制度適用對象：刑事和解制度的適用對象為為未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、偶犯、初犯，適用范圍限定在輕微刑事案件案件，即可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但實踐中一些重要的刑案件也有適用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原則是在國家和社會公眾可以容忍的范圍內(nèi)。
3.刑事和解的條件：（1）加害人作有罪答辯。這是適用刑事和解的基本前提。有罪答辯意味著加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，認(rèn)識到犯罪行為對被害人的實際危害。（2）雙方自愿。只有在自愿的情況下加害人才可能認(rèn)真反思、真誠悔過，被害人才可能原諒甚至寬恕加害人，雙方才可能達(dá)成真正的發(fā)自內(nèi)心的和解協(xié)議。（3）加害人能力補(bǔ)償。加害人或者其家屬應(yīng)該有足夠的經(jīng)濟(jì)賠償能力，或者一次性或者分期負(fù)款給被害人，能切實保證被害人能得到賠償。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的設(shè)立旨在矯正以報應(yīng)正義理念為基礎(chǔ)的司法中被害人的邊緣化境遇，期望通過被害人主體性自決行為實現(xiàn)對其損害的全面恢復(fù)。如果犯罪所侵犯的是抽象的社會關(guān)系，如危害國家安全和危害公共安全的犯罪以及公職人員的職務(wù)犯罪，則不能運用刑事和解。（5）和解協(xié)議必須以書面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起訴階段進(jìn)行刑事和解后，應(yīng)該在檢察院的參與下達(dá)成書面和解協(xié)議，和解結(jié)果除了包含雙方均認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以外，刑事和解的期限及和解協(xié)議的履行期限約定也很重要，防止雙方的反悔甚至欺詐。對真誠悔過、經(jīng)濟(jì)困難的被告人（加害人）可以規(guī)定分期履行，但必須提供相應(yīng)的擔(dān)保，以保障被害人的合法權(quán)益。
二、刑事和解制度實踐中存在的不足
1.刑事和解制度缺乏法律的明確規(guī)定致制度的公正性受質(zhì)疑。新《刑事訴訟法》出臺之前，刑事和解制度只是在舊《刑事訴訟法》第172條簡單做了規(guī)定，其次是《最高人民法院關(guān)押執(zhí)行若干意見的解釋》第197條也有簡單闡述，2010年2月最高人民法院公布了的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》是對刑事和解制度的規(guī)定相對較為詳細(xì)，雖然各省市對刑事和解制度都有規(guī)定，但是縱觀我國的相關(guān)法律，對刑事和解制度還缺乏法律層面的較為詳盡的規(guī)定，尤其缺乏高位階的法律的明確認(rèn)定。同時由于各省市自行出臺自己相關(guān)的規(guī)定差異較大，導(dǎo)致事件中司法部門對制度理解各異，從而造成操作有失規(guī)范，在實踐中刑事和解隨意性較大，給司法腐敗留下了較大的空間，同時由于我國是一個歷史悠久的人情社會，公眾缺乏一定的法治理念，刑事和解在社會公眾中容易變形成“花錢買刑”的思想。
2.刑事和解制度的適用范圍不同意導(dǎo)致不能很到得到落實。目前我國刑事和解制度主要適用于主要是指可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法實踐中，主要集中在輕傷案件、過失犯罪案件和未成年人事實的輕微事實案件。但在司法實踐中，也有一些涉及到可能判處重刑的刑事案件也適用和解制度，由于法律沒有明確規(guī)定，究竟該如何適用刑事和解由司法機(jī)關(guān)自行把握，由哪個機(jī)關(guān)進(jìn)行主持刑事和解也無明確規(guī)定，同時由于缺乏法律規(guī)定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的權(quán)利，是否和解或和解對刑事處罰將差生哪些影響均由司法機(jī)關(guān)掌握。該如何平衡加害人和被害人的私權(quán)利與司法機(jī)關(guān)的公權(quán)力之間的關(guān)系是下一步亟需解決的問題。
3.賠償無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)易致被害人權(quán)利濫用。實踐中，被害方意見往往成辦案部門作出決定的重要因素，而由于目前我國關(guān)于刑事和解的賠償沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一些被害人趁此機(jī)會大開口，而一些被害方出于免刑的考慮，被迫同意。這種表面上的和解不僅不能起到懲罰犯罪、化解社會矛盾的作用，反而會破壞已經(jīng)修復(fù)好的社會關(guān)系，尤其是加害方在減刑上達(dá)不到自己想要的標(biāo)準(zhǔn)時，就會不服判決，不斷抗訴，惡化社會矛盾，而被害方在獲得賠償后，可以再多大程度上獲得減刑也沒有規(guī)定，一些司法機(jī)關(guān)為了省事或者規(guī)避司法腐敗的不良影響往往對被害人的諒解不予理會。
三、新《刑事訴訟法》對刑事和解制度的完善
新《刑事訴訟法》將“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”單列一章，使試行多年的刑事和解制度得以法律認(rèn)可，解決了長期以來刑事和解制度“有名無分”的尷尬局面。使寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事訴訟法中得以彰顯。新《刑事訴訟法》從以下幾個方面對刑事和解制度進(jìn)行了規(guī)定。
1.將刑事和解制度的范圍進(jìn)行一定的擴(kuò)大并給予明確規(guī)定：（1）因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和侵犯財產(chǎn)的案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰；除瀆職外可能判處有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序，
2.當(dāng)事人和解的條件：（1）犯罪嫌疑人、真誠悔罪；（2）通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解；（3）被害人自愿和解。
一、初步認(rèn)識刑事和解制度
毋庸置疑，刑事和解制度屬于典型的舶來品，但來到中國并未顯得水土不服。該制度自2001年引入我國以來，學(xué)界已經(jīng)發(fā)表數(shù)量可觀的研究成果。該制度最終由2012年新修訂的刑事訴訟法專章規(guī)定下來。這首先是對該制度本土化意義的肯定，更是對其真正實踐意義考察的開始。
刑事和解，是指犯罪發(fā)生后，如果犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的一種刑事訴訟制度。該制度的性質(zhì)界定一直未予明確，筆者認(rèn)為，其與西方刑事制度中的辯訴交易和我國的刑事附帶民事訴訟應(yīng)予以明晰。
首先，該制度不同于西方國家的辯訴交易。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項或幾項作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議[2]。辯訴交易和刑事和解都是刑事被告人承認(rèn)自己罪行，以換取較輕刑罰。但是兩者的不同卻更加明顯。第一，兩種制度的的主體不同：辯訴交易的主體是“檢察官和被告人”，而刑事和解的主體則是“被害方和加害方”；第二，關(guān)注的利益核心不同：刑事和解的核心是被害人利益，但辯訴交易卻并非如此。從實質(zhì)上說，辯訴交易是公訴人所代表的國家與被告人的和解，側(cè)重保護(hù)的是國家和被告人的利益；而刑事和解是一種追求被害人、被告人和國家利益“三贏”的訴訟方式，而其中關(guān)注的重點則是被害人的利益。
其次，該制度不同于刑事附帶民事訴訟。第一，適用階段不同，該制度存在于偵查、審查、審判等階段；而刑事附帶民事訴訟只能是刑事訴訟成立后。第二，適用范圍不同，根據(jù)新刑事訴訟法規(guī)定刑事和解制度適用于（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；刑事附帶民事訴訟適用范圍相對較廣，法律只是規(guī)定其適用于由犯罪行為造成的物質(zhì)損失。
二、深度剖析刑事和解制度
刑事和解制度在中國化的過程中在試圖找到優(yōu)位。首先，該制度符合中國“和合”文化傳統(tǒng)。古代傳統(tǒng)的儒家文化一致推崇“止訴息訟”、“定紛止?fàn)帯薄ⅰ昂蜑橘F”等思想[3]。而這些思想也深深地植入到了人們的心中。特別是對所謂的民間鄰里糾紛，再加上中國人愛面子的心理，熟人間的糾紛人們更愿意“私了”，或者說更愿意找到訴訟以外更為溫和的一種處理方式。其次該制度符合現(xiàn)行國家建設(shè)“和諧社會”的要求。在構(gòu)建社會主義法治社會中，應(yīng)創(chuàng)新社會治理手段，而該制度正是在傳統(tǒng)的訴訟方式之外一種嶄新的糾紛處理方式。
本次刑事訴訟法修改增設(shè)了公訴案件的刑事和解程序，明確了刑事和解的案件范圍、條件、方式、結(jié)果，但不可否認(rèn)本次修法也存在一定的不足之處，需要進(jìn)一步完善。
首先，該制度使用范圍較窄。刑事訴訟法第277條規(guī)定，刑事和解僅適用于以下案件（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。可知能適用該制度案件范圍很小。
再次，加害人賠償方式以及金錢賠償額度不明晰。刑事訴訟法第277條僅規(guī)定由犯罪嫌疑人、被告人通過賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解，并沒有具體規(guī)定賠禮道歉的方式以及賠償損失的方式。
最后，新法規(guī)定該制度適用于偵查、審查、審判等階段，但是在各個訴訟階段如何操作也未作規(guī)定，由三機(jī)關(guān)來運作該制度，在當(dāng)前情況下很有可能出現(xiàn)相互推諉、“踢皮球”等現(xiàn)象。關(guān)于該制度的配套措施更是一片空白。
三、刑事訴訟制度的完善和相關(guān)配套制度的構(gòu)建
針對上述制度的不足，筆者提出以下幾點不成熟的見解。
（一）刑事和解制度的完善
第一，擴(kuò)大刑事和解程序的覆蓋面，完善刑事附帶民事訴訟制度。此次修法雖增設(shè)了公訴案件的和解制度，使被害人的經(jīng)濟(jì)損失可能借由該程序而獲得部分補(bǔ)償，但該程序僅適用于因民間糾紛而引起的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，但覆蓋面有限，大多數(shù)刑事案件的被害人仍只能寄望于通過刑事附帶民事訴訟程序救濟(jì)自身權(quán)利，然而，問題叢生的刑事附帶民事訴訟制度此次修法卻未作任何改動、調(diào)整，這使得被害人的權(quán)益仍然無法得到有效的保障，是為此次修法的一大遺憾。因此，應(yīng)該結(jié)合刑事和解程序進(jìn)一步完善刑事附帶民事訴訟制度。
第二，明確加害人賠償?shù)姆绞健Ｓ捎诜芍灰?guī)定了賠禮道歉和賠償損失，具體的操作沒有規(guī)定。就可以規(guī)定具結(jié)悔過還是公開賠禮道歉。對于賠償金額可以規(guī)定不同的懲罰力度，主要參考加害人的認(rèn)罪態(tài)度、行為危害性及其經(jīng)濟(jì)狀況。
第三，明確刑事和解制度的具體程序。法律只規(guī)定在偵查、審查、審判階段，犯罪嫌疑人和被告人都可以在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商談判，但是具體操作卻未規(guī)定。如在審查階段，檢察官、刑事被告人和被害人訴訟權(quán)利、義務(wù)和救濟(jì)手段尚未規(guī)定，刑事和解達(dá)成的和解協(xié)議的效力也未只字未提。
（二）刑事和解相關(guān)配套制度的構(gòu)建
新刑事訴訟法對于刑事和解程序的配套制度構(gòu)建更是一片空白，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個方面考慮：
第一，增設(shè)社區(qū)矯正的非監(jiān)禁刑罰處罰措施。社區(qū)矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會團(tuán)體和民間組織以及志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正體現(xiàn)了以人為本的刑法觀念和刑罰經(jīng)濟(jì)性原則，它與刑事和解有著相通之處，將其推廣應(yīng)用將極大完善刑事和解制度的整體框架，使之具有可操作性
第二，建立暫緩制度。暫緩是指檢察機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)?shù)募雍θ耍鶕?jù)其行為性質(zhì)、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時不予，給予其一定的考驗期限，令其進(jìn)行自我改造和反省，根據(jù)其悔罪表現(xiàn)決定是否的制度。在加害人與被害人達(dá)成和解的情況下，以暫緩為手段，在暫緩的期限內(nèi)，根據(jù)加害人是否自覺履行和解協(xié)議的情況決定是否。
第三，建立刑事和解的宣傳教育機(jī)制。當(dāng)前，許多人還不了解刑事和解制度的內(nèi)涵，應(yīng)加大宣傳該制度，使廣大群眾認(rèn)清刑事和解制度，讓廣大群眾了解并認(rèn)同刑事和解。在司法人員中，要強(qiáng)化刑事和解的執(zhí)行能力，嚴(yán)格刑事和解的適用范圍、條件和程序，避免因刑事和解不當(dāng)而產(chǎn)生負(fù)面的社會影響。
【參考文獻(xiàn)】
刑事和解，又稱"加害人與被害人的和解"（Victim-Offender Reconciliation，簡稱VOR），是指在刑事訴訟中加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解，國家專門機(jī)關(guān)對和解協(xié)議進(jìn)行審查、認(rèn)可后對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種案件處理方式。本次刑事訴訟法修改時將其作為一種特別程序以專章加以規(guī)定，體現(xiàn)了立法者對刑事和解在促進(jìn)社會關(guān)系恢復(fù)與化解矛盾、保障被害人權(quán)利以及促進(jìn)犯罪者回歸社會和防止從新犯罪等方面價值的認(rèn)可，并希望通過法律上的明確規(guī)定對其具體操作予以規(guī)范，在發(fā)揮作用的同時，防止負(fù)面影響。修正后的刑事訴訟法在第五編"特別程序"中以專章的形式對刑事和解作了明確規(guī)定，這使得刑事和解在中國由法律外的試驗正式走向了制度化。
一、立法背景
刑事和解在本次刑事訴訟法修正中入法，建立在長期的政策鋪墊和實踐探索之上，有著深厚的立法背景，中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組在《貫徹實施深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》中明確提出，對刑事自訴案件和其他輕微刑事犯罪案件，探索建立刑事和解制度，并明確其范圍和效力。最高人民法院和最高人民檢察院分別在關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的意見中也對刑事和解作了相應(yīng)的規(guī)定。自20__年開始，許多地方公檢法機(jī)關(guān)開始探索運用刑事和解辦理公訴案件，許多地方制定了相應(yīng)的規(guī)范性文件。 歸納起來，刑事和解入法有以下幾方面的立法背景：
（一）構(gòu)建和諧社會理論是刑事和解入法的指導(dǎo)思想方面的背景。中央提出"構(gòu)建社會主義和諧社會"的理念，要求"更加積極主動地正視矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，不斷促進(jìn)社會和諧"，并對司法制度提出"完善司法體制機(jī)制，加強(qiáng)社會和諧的司法保障"的具體要求。 刑事和解所體現(xiàn)的修復(fù)關(guān)系、消除矛盾和多元化案件處理方式，具有傳統(tǒng)辦案方式所不具有的促使加害人與被害人達(dá)成諒解和化解矛盾與沖突等方面的功能，是實現(xiàn)社會和諧的重要方式。
（二）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是刑事和解入法的司法政策背景。我國實行的是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，其內(nèi)核是針對不同的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)進(jìn)行區(qū)別對待，也是對罪刑相適應(yīng)原則的具體化措施。它要求司法機(jī)關(guān)在處理主觀惡性較小或者是初犯、偶犯，并能夠真誠悔罪的積極賠償?shù)姆缸镎撸梢詤^(qū)別對待，當(dāng)被害方能夠諒解時，對其從輕處罰。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策體現(xiàn)了以人為本、公平公正的執(zhí)法理念，其對于打擊犯罪并保障人權(quán)，最大程度的去遏制、預(yù)防、減少犯罪，進(jìn)而促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定具有非常重要的現(xiàn)實意義。而刑事和解則從一個方面為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹提供了有效的途徑。
（三）長期實踐探索是刑事和解入法的實踐背景。刑事和解的產(chǎn)生源于司法實踐的現(xiàn)實需要，而長期的實踐探索不但充分暴露了刑事和解在實踐中可能遇到的問題，更重要的是，刑事和解的多方面價值在實踐中得以充分體現(xiàn)。首先，有效化解當(dāng)事人之間的糾紛和矛盾，降低刑事發(fā)案率。大多數(shù)輕微刑事案件，都是發(fā)生在鄰里、親友之間，并且多為初犯、偶犯等，主觀惡性不大，如果不能恰當(dāng)、穩(wěn)妥地處理這些案件，可能會加深加害人和被害人之間的矛盾。通過賠禮道歉、賠償損失和社區(qū)幫教等方式教育、改造犯罪人，消除其人身危險性，在一定程度上降低了誘發(fā)犯罪的動因和可能性。其次切實保護(hù)了被害人的權(quán)益。通過刑事和解，加害人及時向被害人做出賠償，修復(fù)被害人因加害人的犯罪行為而承受的物質(zhì)損失和精神創(chuàng)傷，有效地保護(hù)了被害人的利益。最后，降低了訴訟成本，節(jié)約司法資源，進(jìn)而提高了訴訟效率。中國司法實踐中面臨的一個問題就是司法資源供需之前的矛盾，司法人員超負(fù)荷運轉(zhuǎn)，監(jiān)管場所人滿為患的狀態(tài)十分突出。刑事和解的適用，對公訴認(rèn)罪案件實施輕緩刑事政策，對案件進(jìn)行簡繁分流，避免繁瑣的訴訟程序給當(dāng)事人帶來的訴累，也減輕了檢察院、法院和監(jiān)管場所等機(jī)關(guān)和部門的工作壓力。
刑事訴訟法修正前，中國以往司法實踐中所試行的刑事和解雖然具有諸多方面的積極意義，但其畢竟屬于國家法律制度外的試驗，在合法性上存在著嚴(yán)重的缺陷。刑事訴訟法修正前，雖然不少地方司法機(jī)關(guān)都了當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)輕罪刑事和解的規(guī)范性文件。最高人民檢察院20__年頒布的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》、最高人民法院20__年頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》和最高人民檢察院20__年頒布的《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》，也都對有關(guān)輕罪刑事和解問題作了明確規(guī)定。但是仔細(xì)考察或?qū)徸x卻發(fā)現(xiàn)不管是各地司法機(jī)關(guān)在輕罪刑事和解中所采取的做法，還是最高司法機(jī)關(guān)、地方司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，其中不少實際上都是沒有法律依據(jù)或與當(dāng)時的法律規(guī)定相違背的。所以從法治主義的基本要求來看，中國以往司法實踐中所試行的刑事和解確實存在合法性問題。"如果不在法律上加以規(guī)定，不設(shè)置最基本的法律程序，不對作出決定的機(jī)關(guān)的權(quán)力加以必要的限制，那么，刑事和解的正當(dāng)性就會存在根本性的缺陷。" 故此，需要在刑事立法中對刑事和解問題予以明文規(guī)定，使其上升為正式的法律制度。《刑事訴訟法修正案》對刑事和解制度的明確規(guī)定，正是契合這種要求的具體體現(xiàn)。
二、刑事和解的法律適用問題
由于刑事和解是首次入法，一些方面尚未達(dá)成共識，所以新刑事訴訟法只以三個條 文作出了宏觀框架性的規(guī)定。下面對這三個條文分析如下：
（一）刑事和解適用的前提條件。刑事和解制度，是國家刑罰權(quán)在一定程度上的出讓。故而，司法機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)置一定的適用條件，確保雙方當(dāng)事人不濫用權(quán)利。新刑訴法第二百七十七條規(guī)定的是犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解。
一是犯罪嫌疑人、被告人要真誠悔罪。刑事和解并非簡單地以賠償被害方取得寬緩的處理，更重要的是加害人回歸于社會，修復(fù)因犯罪行為而破裂的社會關(guān)系。因此，真誠悔罪應(yīng)是和解的首要條件。那么，何為真誠悔罪呢？是指犯罪嫌疑人、被告人要由衷的、發(fā)自內(nèi)心地，出于個人意愿而非受到壓力的作用下違背真實意愿的悔罪。當(dāng)然，真誠悔罪需要通過向賠禮道歉、賠償各種損失、彌補(bǔ)傷害等形式表現(xiàn)出來，是被害方走出因犯罪造成的陰影，恢復(fù)正常的生活狀態(tài)。
二是被害方諒解。為被害方撫慰因犯罪行為而致的傷痛，是刑事和解制度的初衷，因而被害方的諒解是和解的基礎(chǔ)。如果被害方僅僅是想獲得加害方的賠償而進(jìn)行和解，也就失去了和解的修復(fù)破壞社會關(guān)系的價值，失去了和解想要達(dá)到的效果。但是，在實踐中這一般需要一個過程，這也是檢驗加害人是否真誠悔罪的一個過程。無法諒解，那么刑事和解也就無法進(jìn)行了。
三是被害方自愿和解。只有雙方出于真實意愿達(dá)成協(xié)議，才是和解。在刑事訴訟中，被害方遭受了創(chuàng)傷，為了避免在和解過程中，再次受到受到傷害，所以強(qiáng)調(diào)被害方必須是自愿進(jìn)行和解，不能受到外力的干擾，要在諒解犯罪嫌疑人、被告人的基礎(chǔ)上，出于自己的意愿，與其進(jìn)行和解。
除如以上三個條件外，筆者認(rèn)為，適用刑事和解還必須以案件基本事實清楚、證據(jù)確實充分為條件。所謂案件基本事實清楚、證據(jù)確實充分，是指有確實充分的證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生，行為人實施了這種犯罪行為，行為人對這種行為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。設(shè)置此條件的原因在于：其一，刑事和解只有建立在基本事實清楚、證據(jù)確實充分的基礎(chǔ)上，才能使雙方當(dāng)事人所達(dá)成的刑事和解協(xié)議不易出現(xiàn)反復(fù)。其二，有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益的保護(hù)，也可以防止司法機(jī)關(guān)將一些事實不清的案件以刑事和解的方式變相進(jìn)行非法處置。但這里需要強(qiáng)調(diào)的是適用刑事和解應(yīng)只要求案件基本事實清楚即可，對于不影響定性和進(jìn)行刑事和解的一些細(xì)節(jié)事實，不必硬性要求查清。
（二）刑事和解適用的案件范圍。新刑事訴訟法第二百七七條從正反兩個方面對刑事和解適用案件范圍作出了規(guī)定。可以適用刑事和解的案件包括：
（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑罰分則第四章規(guī)定的"侵犯公民人身權(quán)利、民利罪"、第五章規(guī)定的"侵犯財產(chǎn)罪"并且可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件；這里有"因民間糾紛引起"這個前提條件，是指的犯罪的起因，是公民之間、鄰里之間因為財產(chǎn)、人身等問題出現(xiàn)矛盾引發(fā)的紛爭，既包括因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，也包括因口角、泄憤等偶然發(fā)生的矛盾導(dǎo)致的案件。從充分發(fā)揮刑事和解積極作用的角度來說，可以對其做廣義的理解，即只要屬于人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的案件都可以歸為因民間糾紛而起。
（2）除瀆職犯罪以外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。與故意犯罪相比，過失犯罪的社會危害性小，加害人多為無心之失，被害人諒解的可能性也較大。從恢復(fù)社會關(guān)系、保障被害人權(quán)利和促進(jìn)加害人回歸社會的角度，應(yīng)當(dāng)允許一些造成后果相對嚴(yán)重一些，可能判處刑罰相對較高的過失犯罪案件適用刑事和解。除刑罰分則第九章規(guī)定的"瀆職罪"以外，可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件也可以適用刑事和解。
筆者認(rèn)為過失犯罪案件中的被害人身份應(yīng)限定為自然人。我國刑法規(guī)定的過失犯罪除瀆職罪之外一共有29個罪名,包括了過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪,鐵路運營安全事故罪,過失損毀文物罪、過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪等等,這些罪名和過失致人死亡罪、交通肇事罪等罪名雖同為過失犯罪,但是它們的被害人是國家,不是個人。因此將國家也放在當(dāng)事人和解程序中,缺乏主體的對等性,也沒有人能夠代表國家對犯罪嫌疑人的行為進(jìn)行諒解。因此建議將適用刑事和解程序中過失犯罪案件中的被害人身份限定為自然人。
另外，新刑事訴訟法第二百七十七條第二款規(guī)定："犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。"由于上述犯罪嫌疑人、被告人有過故意犯罪的前科，說明其人身危險性較大。應(yīng)當(dāng)考慮從嚴(yán)處理。對于此類犯罪嫌疑人、被告人適用刑事和解程序，不利于發(fā)揮刑罰特殊預(yù)防的功能，社會公眾難以接受，社會效果也不好。新刑事訴訟法規(guī)定對該類案件不適用刑事和解程序，嚴(yán)格控制從寬的范圍，符合寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策的內(nèi)在要求。
此外，新刑事訴訟法第二百七十七條所指的"可能判處三年有期徒刑以下刑罰"、"可能判處七年有期徒刑以下刑罰"指的是依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的具體情況，根據(jù)刑罰所確定的法定刑和量刑幅度，可能判處三年或七年有期徒刑以下刑罰，不是指該罪名的最高刑為三年或七年有期徒刑。比如故意傷害案件，《刑法》第二百三十四條規(guī)定了三種量刑幅度，分別為三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。考慮某一故意傷害案件能否適用刑事和解，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪實施和犯罪嫌疑人、被告人具體情況以及能否具有法定從輕、減輕處罰的情節(jié)，來判斷是否可能判處三年有期徒刑以下刑罰。
（三）刑事和解適用的法律后果
新的刑事訴訟法在第279條中規(guī)定：對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。
對于該條規(guī)定，不少學(xué)者認(rèn)為該條款實際上是有關(guān)刑事責(zé)任追究的法律規(guī)定，設(shè)計實體法領(lǐng)域?qū)Ψ缸锉举|(zhì)的重新認(rèn)識和界定，甚至可以突破罪與非罪的界限，其所承載的法律規(guī)范已非單純的程序法律規(guī)定，而具有了改變實體法規(guī)范的性質(zhì)。但是同樣不能否認(rèn)的是，刑事和解必然涉及被害方、加害方、司法機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)以及司法程序運行的相關(guān)程序如刑事和解協(xié)議的達(dá)成、和解協(xié)議的制作等，這些均需經(jīng)過細(xì)致復(fù)雜的程序設(shè)定。相比較而言，刑事和解所具有的程序法規(guī)范 的性質(zhì)更加明顯。
三、刑事和解制度之完善
（一）如何避免刑事和解淪為富人的專利。
刑事和解自誕生之日起，就有人認(rèn)為刑事和解存在花錢買刑的嫌疑，有可能淪為富人的專利，不符合公平正義的要求。當(dāng)然，把刑事和解當(dāng)成是花錢買刑事對刑事和解制度的誤讀。對于特定類型的案件，只有當(dāng)"犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪"，并且"通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的"，才符合刑事和解的前提條件。但是不可否認(rèn)的是，經(jīng)濟(jì)實力相對較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰Γ瑸榱颂颖苄淌绿幜P，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠浮Ｍ瑫r由于被害人國家補(bǔ)償制度的缺位，使得被害人過于依賴從加害人處獲得經(jīng)濟(jì)賠償，從而使一部分案件的刑事和解過于關(guān)注經(jīng)濟(jì)賠償而忽視了雙方關(guān)系的修復(fù)，甚至使一部分被害人為了獲得經(jīng)濟(jì)賠償而違心地與加害人達(dá)成和解。因此建立對被害人的國家補(bǔ)助機(jī)制就顯得尤為重要。國家可以建立公益機(jī)構(gòu)，設(shè)立援助基金，設(shè)立補(bǔ)償。另外，還是應(yīng)該鼓勵一些賠償?shù)奶娲胧热纾r禮道歉、公益勞動、勞務(wù)補(bǔ)償?shù)刃问健?/p>
（二）和解協(xié)議的反悔問題
當(dāng)事人和解雖然是雙方合意的體現(xiàn)，但由于各種主客觀的原因，當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議后，可能會發(fā)生當(dāng)事人反悔不履行和解協(xié)議的情況。實踐中，對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，無論是人民檢察院作出不的決定，還是人民法院接受檢察機(jī)關(guān)提出從寬處罰的建議后依法對被告人從寬處罰，此后如果和解協(xié)議未能履行，就很可能引起另一方當(dāng)事人申訴，導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)陷入困境。一般情況下，和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)即使履行，在案件處理結(jié)果（包括人民檢察院是否的決定和人民法院的裁判結(jié)果）作出前，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行和解協(xié)議的內(nèi)容。盡量要求賠償款一步到位，盡可能不要出現(xiàn)分期付款的問題。對確有履行誠意即使給付有困難的，可采取分期給付的方式，但是要提供相應(yīng)的履約保證。
對于被告方故意毀約或者不履行協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議失效，人民檢察院可以重新提起公訴，或者人民法院在裁判時不再考慮該和解協(xié)議；對于被害人在達(dá)成和解協(xié)議并立即履行后無故反悔的，由于達(dá)成和解協(xié)議前已經(jīng)告知其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定和解協(xié)議成立；對于被告方因不可抗力而喪失履行能力的，例如因天災(zāi)或意外事件導(dǎo)致其喪失全部或部分賠償能力的，因被告方主觀上并無過錯，就應(yīng)當(dāng)征求被害人的意見，如果被害人同意諒解被告人并減免賠償款項的，可以視為達(dá)成新的和解協(xié)議，并按照新的和解協(xié)議執(zhí)行；對于因情更因素導(dǎo)致的反悔。由于當(dāng)事人和解之時是基于他們當(dāng)時對案件事實的認(rèn)識，但從被害人權(quán)利被侵害的實際狀態(tài)來看，有時其身體受到的損害會隨著時間的推移而趨于嚴(yán)重。這就意味著被害人一方的權(quán)利受侵害的后果在進(jìn)一步擴(kuò)大，超出了協(xié)議約定的原初狀態(tài)。此時，情勢已經(jīng)發(fā)生變更，被害人如果合理地提出更改和解協(xié)議，增加賠償數(shù)額等要求，應(yīng)當(dāng)予以支持。對于刑事責(zé)任追究部分，應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)定犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，在程序選擇上可以重新和解，或者通過普通程序解決。
（三）嚴(yán)格限制刑事和解不制度
由于刑法和刑事訴訟法修改時機(jī)的錯位（刑法修訂在先而刑訴法修訂在后）以及受立法技術(shù)等限制，使得"兩個部門法應(yīng)共同規(guī)定的內(nèi)容只有一個部門法作了單向規(guī)定，而另一個部門法卻不作任何規(guī)定，造成了一個部門法規(guī)定的內(nèi)容得不到另一個部門法的承認(rèn)和呼應(yīng)，從而使法律對該內(nèi)容的調(diào)整。適用遇到極大的障礙。"
從法律實效上來看，適用刑事和解有兩個法律后果。一是從寬處理，二是罪輕不。問題在第二個罪輕不，這一條款沖擊罪與非罪的刑法理念，賦予刑事和解改變犯罪行為最終定性的法律效力，無可避免地造成了審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對案件處理結(jié)果上的不均衡。對于檢察機(jī)關(guān)來說，刑事和解的達(dá)成可能導(dǎo)致不，不僅使犯罪嫌疑人免于量刑，更可使犯罪嫌疑人免于定罪。而刑事和解在法院審判階段卻僅限于從寬處理，無論減輕的最終幅度為何，均建立在定罪的基礎(chǔ)上，而無免罪之功效。檢審分離致刑事和解在不同訴訟階段失衡與不當(dāng)。
從量刑均衡上來看，刑事和解對于現(xiàn)存的從寬處罰情節(jié)也是一個巨大的突破。根據(jù)現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定，從寬處罰情節(jié)主要體現(xiàn)在自首、立功、認(rèn)罪態(tài)度、有悔罪表現(xiàn)等。從量刑均衡來說，從犯、自首、立功等系法定量刑情節(jié)，而刑事和解尚未被納入法定量刑情節(jié)范圍之內(nèi)。其次，從各量刑情節(jié)的從寬幅度來說，從犯可達(dá)50%直至免刑，自首可達(dá)40%，立功可達(dá)50%直至免刑，但均建立在定罪的前提之下，刑事和解的從寬幅度不僅可達(dá)50%甚至可免于定罪。
一、強(qiáng)制措施制度的概況
刑事訴訟中的強(qiáng)制措施是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行,依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制或者剝奪的各種強(qiáng)制性方法,我國刑訴法規(guī)定了拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕五種強(qiáng)制措施。
我國刑事強(qiáng)制措施的內(nèi)容是限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不包括對物的強(qiáng)制處分。關(guān)于強(qiáng)制措施的內(nèi)涵與外延,有學(xué)者批評當(dāng)前法定強(qiáng)制措施僅限于限制和剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五種類型顯得過于狹窄,提出將對財產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制措施和隱私權(quán)的強(qiáng)制處分納入強(qiáng)制措施的體系。也有學(xué)者認(rèn)為:對財產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制處分以及對隱私權(quán)的強(qiáng)制處分,考慮到其強(qiáng)制干預(yù)基本人權(quán)的內(nèi)在屬性,無論是否類屬于強(qiáng)制措施,都應(yīng)當(dāng)在立法上予以嚴(yán)格控制。至于我國強(qiáng)制措施的具體涵義,為符合現(xiàn)行法律體系的規(guī)范邏輯和理論實務(wù)部門的用語慣例,目前還是以對公民人身自由的強(qiáng)制處分為宜。 此次新刑訴法對強(qiáng)制措施的修訂亦未改變強(qiáng)制措施的內(nèi)涵,是對強(qiáng)制措施內(nèi)容的完善。
二、強(qiáng)制措施制度的修改
強(qiáng)制措施具有訴訟保障和人權(quán)保障的功能,新刑訴法關(guān)于強(qiáng)制措施的修訂,亦是緊扣了這兩種功能,在不觸動強(qiáng)制措施制度體系的前提下進(jìn)行了完善。
(一)拘傳
1.新刑訴法延長了拘傳的時限,傳喚、拘傳原則上采用“不得超過十二小時”的規(guī)定,在特殊情況下“案件特別重大、復(fù)雜,需要采取拘留、逮捕措施的”可以延長至24小時。
2.新刑訴法第117條第3款規(guī)定“不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”,這突出了人權(quán)保障的特點。
(二)取保候?qū)?/p>
1.增加了適用取保候?qū)彽那樾?一是患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;二是羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取取保候?qū)彽摹?/p>
2.增加了被取保候?qū)徣说牧x務(wù):基本信息變動后的報告義務(wù);檢察院、法院和公安機(jī)關(guān)可選擇要求被取保候?qū)徣俗袷氐囊?guī)定。
3.明確了保證金的相關(guān)程序:一是保證金的沒收更加規(guī)范,新刑訴法第69條第3款對于“沒收保證金”的處罰明確了可以“全部或部分沒收”;二是規(guī)定保證金數(shù)額的確定應(yīng)綜合多種情況考慮;三是規(guī)定保證金的繳納程序,第70條第2款規(guī)定“提供保證金的人應(yīng)當(dāng)將保證金存入執(zhí)行機(jī)關(guān)指定銀行的專門賬戶”;四是規(guī)定保證金的退還程序,第71條規(guī)定了保證金的退還程序。
(三)監(jiān)視居住
1.明確了監(jiān)視居住的適用條件。新刑訴法規(guī)定適用監(jiān)視居住的基本前提是符合逮捕條件,這就將監(jiān)視居住區(qū)別于取保候?qū)?使監(jiān)視居住成為羈押措施和非羈押措施的“中間地帶”.
2.限定了適用指定居所的情形。新刑訴法規(guī)定指定居所執(zhí)行僅適用于兩種情形:一是犯罪嫌疑人、被告人無固定住所的;二是對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪,在住處執(zhí)行可能有礙偵查的,經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
3.排除了有關(guān)專門場所的適用。新刑訴法明確規(guī)定不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住強(qiáng)制措施。這一規(guī)定明確禁止了在看守所、固定的辦案點這類專門場所執(zhí)行監(jiān)視居住的做法,防止指定居所的監(jiān)視居住異化為變相羈押。
4.明確指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督。監(jiān)視居住強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行,人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。這意味著檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同時對同級公安機(jī)關(guān)和下級檢察院決定和執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的合法性進(jìn)行監(jiān)督。
5.規(guī)定了監(jiān)視居住執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施。新刑訴法明確了監(jiān)視居住具體的執(zhí)行措施,即可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對犯罪嫌疑人、被告人遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督,在偵查期間,可以對被監(jiān)視居住犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。
(四)拘留
1.對拘留后24小時內(nèi)的訊問作了修改,為了盡量減少非法審訊等非法取證行為的發(fā)生,新刑訴法第83條第2款規(guī)定“拘留后,應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押,至遲不得超過24小時”,這有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。
2.拘留后通知家屬的規(guī)定作了修改,一是將有礙偵查的范圍限定為國家安全犯罪和恐怖活動犯罪,二是將通知對象限定為被拘留人的家屬,刪除了“或通知其所在單位”,有利于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。
3.延長了檢察機(jī)關(guān)直接受理案件的拘留時間。考慮職務(wù)犯罪審查逮捕“上提一級”帶來的拘留期限緊張的實際,新刑訴法將檢察機(jī)關(guān)直接受理案件的拘留期限由原來的最長14日,修改為在特殊情況下,決定逮捕的時間可以再延長1日至3日,即最長可延長到17日。
(五)逮捕
1.細(xì)化了逮捕的條件。96年刑事訴訟法沒有明確何為逮捕條件中的“社會危險性”,新刑訴法對社會危險性作了列舉行規(guī)定:可能實施新的犯罪的;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的:可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的;企圖自殺或者逃跑的。這使逮捕的適用條件更加明確,具有可操作性。
2.修改了逮捕后的通知和訊問,與對拘留的修改相同,新刑訴法第91條第2款“逮捕后,應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外,應(yīng)當(dāng)在逮捕后二十四小時以內(nèi),通知被逮捕人的家屬”.
3.規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕的程序。新刑訴法第86條增加了檢察院審查批準(zhǔn)逮捕的程序:可以訊問犯罪嫌疑人,三種情形下應(yīng)當(dāng)訊問;可以詢問證人等訴訟參與人,聽取辯護(hù)律師的意見;辯護(hù)律師提出要求的,應(yīng)當(dāng)聽取其意見。這要求檢察人員廣泛聽取意見,保證逮捕適用的準(zhǔn)確性。
4.逮捕后羈押的必要性審查。在我國逮捕與羈押不分,逮捕后就意味著必然面臨著羈押。新刑訴法第93條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被人被逮捕后,人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施”,逮捕后羈押的必要性審查是強(qiáng)制性規(guī)定,以解決實踐中羈押率過高、超期羈押等問題。
三、強(qiáng)制措施制度的執(zhí)行
新刑訴法對強(qiáng)制措施的適用條件規(guī)定得更為明確、嚴(yán)格,這就給辦案機(jī)關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為提出了新要求,在適用強(qiáng)制措施時,要嚴(yán)格按照規(guī)定執(zhí)行。
(一)拘傳
新刑訴法規(guī)定在滿足“案情重大、復(fù)雜”和“需要采取拘留、逮捕措施”兩個條件下,可以延長拘傳的時間,但應(yīng)注意拘傳的目的在于訊問犯罪嫌疑人而非拘禁,在適用時還是應(yīng)當(dāng)盡量少延長拘傳時間,注意犯罪嫌疑人飲食和必要休息時間的保障。
(二)取保候?qū)?/p>
1.新刑訴法增加了被取保候?qū)徣说牧x務(wù),但對于保證人未認(rèn)真履行保證義務(wù)的罰款數(shù)額及其具體操作程序沒有規(guī)定,需要在相關(guān)司法解釋中予以明確。
2.新刑訴法規(guī)定了辦案機(jī)關(guān)在確定保證金數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的情況,沒有規(guī)定保證金的上限,在適用時應(yīng)注意保證金不宜過高。在保證金沒收問題上,沒有明確規(guī)定什么情形下應(yīng)當(dāng)“部分沒收”和“全部沒收”,在具體操作中應(yīng)注意根據(jù)實際情形予以區(qū)分。
(三)監(jiān)視居住
1.注意保護(hù)共同居住的第三人的合法權(quán)利。在固定住處對犯罪嫌疑人、被告人執(zhí)行監(jiān)視居住的過程中,采取電子監(jiān)視、不定期檢查等方式會給共同居住的第三人造成較大的影響,容易侵犯第三人的隱私權(quán)等合法權(quán)利,應(yīng)注意保護(hù)其合法權(quán)利。
2.對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行電子監(jiān)控以及偵查期間對其通信進(jìn)行監(jiān)控應(yīng)當(dāng)是公開的監(jiān)控,在采取電子監(jiān)控、通信監(jiān)控等執(zhí)行措施之前,應(yīng)當(dāng)告知被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人。
(四)拘留
新刑訴法延長了檢察機(jī)關(guān)直接受理案件的拘留期限,在適用時還是應(yīng)盡早做出決定,盡量減少犯罪嫌疑人羈押的時間。拘留后立即送看守所羈押,偵查人員進(jìn)行訊問,應(yīng)在看守所內(nèi)進(jìn)行。
一、辯護(hù)制度
新刑訴法在辯護(hù)制度的修改最大的亮點應(yīng)該說在于將刑訴法與《律師法》相銜接、提高了律師在偵查階段的地位、對于訴訟活動的參與程度有很大提高，從偵查階段到審查再到批捕階段、審判階段乃至死刑復(fù)核程序，律師的辯護(hù)范圍擴(kuò)大不小。但與此同時也應(yīng)看到大多條款原則性較強(qiáng)，沒有相配套的制度輔助實施，可操作性不高。
（一）偵查階段辯護(hù)律師無調(diào)查取證權(quán)與第40條辯護(hù)律師告知義務(wù)相矛盾
從新刑訴法第36條能看出現(xiàn)階段，辯護(hù)律師在偵查期間未被賦予調(diào)查取證權(quán)；第37條第4款及第38條皆同時規(guī)定自案件移送審查之日起，辯護(hù)律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)以及可以開始行使閱卷權(quán)。這也就說明辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)從審查階段開始。
但是另一方面第40條卻規(guī)定辯護(hù)人所收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。既然辯護(hù)律師在偵查階段無調(diào)查取證權(quán)，又如何獲取上述證據(jù)呢？由此，可看出立法者從公權(quán)力角度出發(fā)，防止辯護(hù)律師在法庭上證據(jù)突襲，從而造成對司法效率的影響及司法資源的浪費。但是，這與刑訴法的立法原則相違背。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院雖然行使控訴職能，在收集證據(jù)的過程中，對犯罪嫌疑人、被告人無罪或是罪輕的證據(jù)同樣需要向法院提交。公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)刑事案件的證明責(zé)任，這其中應(yīng)當(dāng)既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、無罪或罪輕的證明責(zé)任。所以，第40條規(guī)定的存在是不合理的，司法實踐中也不具有可操作性。
（二）歧視性條款仍然存在
雖然新刑訴法第42條第1款將偽證罪的主體修改為"辯護(hù)人或者其他任何人"，但第2款卻只規(guī)定辯護(hù)人涉嫌犯罪的管轄范圍是什么，對于其他主體涉嫌偽證罪如何管轄并沒有明確規(guī)定，這一點對于辯護(hù)人的歧視并沒有完全消除。
此外，新刑訴法第41條對于辯護(hù)律師向證人和被害人取證沒有作出改變，仍規(guī)定需要征求同意和司法機(jī)關(guān)的許可方能行使調(diào)查取證權(quán)。但對于刑訴法第60條明確規(guī)定證人作證的義務(wù)內(nèi)涵為何？難道證人作證的義務(wù)僅對公權(quán)力機(jī)關(guān)適用卻唯獨對辯護(hù)律師例外？這也無疑表露出現(xiàn)行刑訴法對于辯護(hù)律師的偏見并未消除。
（三）雖賦予"意見權(quán)"，但可行性不高
雖然新刑訴法大大提高了辯護(hù)律師對于訴訟活動的參與程度，但就目前偵查權(quán)、公訴權(quán)與辯護(hù)權(quán)不平等對抗的配置來看，僅僅是規(guī)定律師提意見的權(quán)利，制約權(quán)力的效果并不理想。例如：第86條，檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。單單規(guī)定"聽取"意見，但聽取之后有何影響，有何作用都沒有作出規(guī)定。①再例如第159條，也同樣賦予辯護(hù)律師"意見權(quán)"，但也只是賦予光桿"意見權(quán)"，對于意見是否采納、不采納辯護(hù)律師有何應(yīng)對的措施都沒有規(guī)定。
二、強(qiáng)制措施
（一）監(jiān)視居住的制度設(shè)計與其立法定位相抵觸
此次修法將監(jiān)視居住制度定位于減少羈押的替代措施，即監(jiān)視居住適用于符合逮捕條件但覺有特殊情形而不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。但是從指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性以及指定居所監(jiān)視居住可折抵刑期來看，實際上指定居所監(jiān)視居住成為一種類似羈押的制度設(shè)計與監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位是不相符的。
新刑訴法第72條第1款（4）規(guī)定因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的"，作為監(jiān)視居住的適用對象，無形中擴(kuò)大了監(jiān)視居住的適用范圍。②此規(guī)定的解釋權(quán)完全由辦案機(jī)關(guān)自行掌握，缺少司法審查監(jiān)督程序。此外，指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性、時間不確定性，使得這一措施極易產(chǎn)生變相羈押的效果。
（二）逮捕仍然無期限，必要性審查"光桿"條款居多
此次修法細(xì)化了逮捕必要性及增加逮捕程序中必要性審查程序。但是對于逮捕期限仍未做明確規(guī)定，且現(xiàn)有逮捕必要性修改缺少配套的程序支持，對解決我國極高的羈押現(xiàn)狀幫助不大。在一段時期內(nèi)，"有罪必捕"以及超期羈押的現(xiàn)狀還仍繼續(xù)存在。檢察機(jī)關(guān)對于逮捕必要性審查的規(guī)定太過原則：沒有啟動程序規(guī)定也沒有審查實現(xiàn)的要求，完全取決于主觀意愿；這就會對檢察機(jī)關(guān)是否具備對羈押必要性再審查的動力產(chǎn)生懷疑。
三、證據(jù)制度
證據(jù)制度主要吸收兩個證據(jù)規(guī)定的核心理念，首次將證據(jù)定義為證明案件的事實材料，明確證據(jù)裁判原則和嚴(yán)格證明原則并且將非法證據(jù)排除程序化，證人作證制度得到一定的完善。
（一）"不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪"與"如實供述"相矛盾
針對這一條款，實務(wù)部門給出的解釋如下：反對強(qiáng)迫自證其罪條款，僅僅是禁止強(qiáng)迫取證，只要偵查機(jī)關(guān)不動用強(qiáng)迫手段，犯罪嫌疑人就仍需如實回答，無權(quán)保持沉默。③筆者認(rèn)為，這種解釋是片面的。分析此款規(guī)定的立法目的，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)，賦予他們供述與否的選擇權(quán)，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性。一般將沉默權(quán)視為反對強(qiáng)迫自證其罪的必然結(jié)果。
另外，沉默權(quán)、證人拒絕作證權(quán)以及自白任意性等配套訴訟機(jī)制，現(xiàn)階段是缺失的。而且，將此規(guī)定放在證據(jù)章節(jié)僅作為偵查機(jī)關(guān)的一種訊問規(guī)則并未將其真正作為保障犯罪嫌疑人人權(quán)的基本原則。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則執(zhí)行力疲軟、概念規(guī)定不清
此次修法將兩高三部頒布的兩個證據(jù)規(guī)定吸收進(jìn)來，從而在法律上搭建了我國非法證據(jù)排除的制度框架。但從司法實踐中關(guān)于兩個證據(jù)規(guī)定實施情況現(xiàn)狀來看，目前非法證據(jù)排除程序落實的情況其實并不容樂觀。造成實踐與立法脫節(jié)的原因在于，制度設(shè)計的可操作性不強(qiáng)，且立法概念上模糊不清。
如"刑訊逼供等"中的"等"字并未給出明確規(guī)定。所謂刑訊逼供是指使用肉刑獲取口供的行為，而等則應(yīng)當(dāng)?shù)韧诳嵝痰母拍睿侵冈斐僧?dāng)事人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦。因此除使用肉刑、傷害身體的刑訊逼供行為外，應(yīng)當(dāng)將"等"字具體包涵的行為一一列舉出來，從而避免公權(quán)力機(jī)關(guān)肆意縮小解釋，損害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，乃至基本人權(quán)。
（三）不得強(qiáng)迫近親屬出庭作證，但作證義務(wù)仍然存在
此次修法首次規(guī)定近親屬可拒絕出庭作證的權(quán)利，但此規(guī)定并不等同于"親屬拒證權(quán)"。刑訴法只是免去了近親屬出庭作證的義務(wù)，但在偵查階段、審查階段，近親屬與其他證人一樣要遵守第60條規(guī)定的作證義務(wù)。這樣的規(guī)定并沒有扭轉(zhuǎn)大義滅親對家庭關(guān)系的影響。這還有可能成為司法機(jī)關(guān)限制被告人近親屬出庭作證的法律依據(jù)。
綜上所述，此次新刑訴法的修改固然由它積極、成功的一面，但是我們也應(yīng)當(dāng)看到立法技術(shù)的欠缺，也成為現(xiàn)階段我國法制建設(shè)中所要面臨的問題。因此，今后刑訴法的修改，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)多聽取理論界專家、學(xué)者的意見，構(gòu)建更為理性、細(xì)致、操作性強(qiáng)的刑事訴訟法。
注釋：
①萬毅：《刑事訴訟法修正案（草案）的立法技術(shù)檢討》，載于《山東警察學(xué)院學(xué)報》，2012年第1期。
②陳光中、卞建林：《刑事訴訟法修改專家筆談》，載于《中國司法》2012年第5期，第26頁。
③同①。
參考文獻(xiàn)：
[1] 萬毅：《論"不得強(qiáng)迫自證其罪"條款的解釋與適用》，載于《法學(xué)論壇》，第27卷。
新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴(yán)懲犯罪的同時，也充分保障了人權(quán)；其中對證據(jù)的認(rèn)定及非法證據(jù)的排除等均做出了明確規(guī)定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補(bǔ)助金等。
一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財物毀損賠償請求范圍
舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟”。
舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案。“
由此可見，當(dāng)時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質(zhì)損失，才有權(quán)提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財產(chǎn)損失的等。
新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”。
這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財產(chǎn)的，不應(yīng)提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機(jī)關(guān)的追繳情況，作為量刑時的參考情節(jié)。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護(hù)了受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規(guī)定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。
三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償?shù)姆秶枰右悦鞔_和細(xì)化
舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”
新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。在民事案件中侵權(quán)賠償主張中包括物質(zhì)損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨提起民事訴訟要求精神損失賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥枋芾怼Υ瞬辉佼a(chǎn)生爭議了，因為有司法解釋予以明確。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。
新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護(hù)理費、交通費等為治療和康復(fù)支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費等費用。”
據(jù)此規(guī)定，一種意見認(rèn)為只要法律沒有明確規(guī)定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費的訴訟請求因沒有法律依據(jù)將不會得到法院的支持。同時還認(rèn)為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執(zhí)行死刑，繼承人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，造成巨額賠償款得不到執(zhí)行的法律白條的尷尬情形。
另一種意見認(rèn)為新法解釋的第155條規(guī)定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應(yīng)當(dāng)”賠償殘疾生活輔助具費“等”費用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。
這次新刑事訴訟法修改或增加的新章節(jié)、條文共計90多條，對我國司法機(jī)關(guān)及法律工作者帶來嚴(yán)竣挑戰(zhàn)，特別是對檢察機(jī)關(guān)在實施職能過程中，要特別注意新刑事訴訟法對公訴、監(jiān)督、反貪及控告等環(huán)節(jié)的新規(guī)定，確保正確運用法律，本文從檢察機(jī)關(guān)職能的角度出發(fā)，對公訴、監(jiān)督、反貪、控告等各環(huán)節(jié)的變化進(jìn)行歸納總結(jié)。
一、公訴工作方面
新刑事訴訟法對公訴工作中的辯護(hù)、證據(jù)確認(rèn)、未成年人附條件不、刑事和解等制度進(jìn)行了修改。一是強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)保障。新刑訟法對律師權(quán)利進(jìn)行了重新確認(rèn)，新增加了律師權(quán)的保障措施，同時把律師辯護(hù)程序提前到了偵查階段。健全了對法律援助與辯護(hù)人閱卷權(quán)等制度的保障，除此之外，也對辯護(hù)人和訴訟人的訴訟權(quán)利救濟(jì)出臺了新規(guī)定。二是進(jìn)一步健全了非法證據(jù)排除制度。對非法證據(jù)的調(diào)查范圍、排除原則標(biāo)準(zhǔn)、辯護(hù)人及當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利，法庭對證據(jù)的合法性判定等內(nèi)容進(jìn)行了重新考量和修改。三是新增加了對未成年人附條件不制度。目的是為了用感情、道理挽救人。新刑事訴訟法對未成年人不制度的應(yīng)用范圍、適用程序和條件、救濟(jì)程序等進(jìn)行了重新界定和修改，在不制度的使用上增加了新的條件“符合條件，但同時要具有可能判處1年有期徒刑以下刑罰且有悔罪表現(xiàn)的”，進(jìn)一步完善健全了該制度的實行。四是新增了和解案件的公訴訟程序和拘留羈押期間在看守所對嫌疑人進(jìn)行審判。新刑事訴訟法增加的內(nèi)容主要涉及案件適用的條件、范圍，在適用范圍上，規(guī)定了和解的前提條件“負(fù)主要責(zé)任的當(dāng)事人主動賠償?shù)狼福业玫搅硪环降恼徑猓p方自愿和解的”，同時規(guī)定執(zhí)行偵查人員要在嫌疑人拘留期間內(nèi)必須審問的，要在看守所進(jìn)行，不得擅自挪移地方。
二、偵查監(jiān)督方面
刑事訴訟法中偵查監(jiān)督的內(nèi)容主要包括：取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕羈押等。新刑事訴訟法在偵查監(jiān)督等強(qiáng)制措施上，給予了檢察機(jī)關(guān)更多的監(jiān)督職能，主要表現(xiàn)在以下方面，一方面對監(jiān)視居住的合法性實行監(jiān)督，另一方面，對逮捕后的關(guān)押必要性實行監(jiān)督。新刑事訴訟法進(jìn)一步完善了取保候?qū)徶贫龋瑪U(kuò)大了取保候?qū)彽姆秶瑢Ρ蝗”：驅(qū)徣说牧x務(wù)進(jìn)行了具體化，同時對監(jiān)視居住作出的相應(yīng)措施給出明確規(guī)定。這里重點說明一下關(guān)于逮捕的相關(guān)新規(guī)定。首先，新刑事訴訟法對逮捕的條件和程序進(jìn)行了完善，根據(jù)逮捕時的具體情況新增了“應(yīng)當(dāng)逮捕”和“可以逮捕”的幾種具體情形，并且增加了審查逮捕時辯護(hù)律師參與的情景；其次，對逮捕的程序進(jìn)行了相應(yīng)完善。新增了逮捕犯罪嫌疑人時“必須訊問”的三種情形，并規(guī)定根據(jù)具體情況可以對嫌疑人進(jìn)行訊問。并新增了延長“拘傳時間”、“自偵案件審查逮捕時間”的特定情景，首次提出羈押期間的定期審查制度。
三、反貪工作方面
由于在反貪案件中，有沒收非法所得一說，所以，新的刑事訴訟法對犯罪嫌疑人非法所得進(jìn)行了必要的解釋和說明，對沒收違法所得的程序進(jìn)行了明確，主要包括違法所得內(nèi)容的申請和要求，違法所得審判時的管轄，違法所得程序的終止等。同時，辯護(hù)律師在偵查階段可以提前介入案情，為犯罪嫌疑人提供法律援助，這一規(guī)定充分保障了犯罪嫌疑人的權(quán)利，但同時也給偵查工作帶來一定困難，比如，在偵查過程中，可能增強(qiáng)犯罪嫌疑人與司法人員的對抗心理，給工作帶來一定的被動性。同時，舊的刑事訴訟法對傳喚、據(jù)傳時間規(guī)定不得超過24小時，新刑事訴訟法對這一規(guī)定給予完善，修改為“傳喚、據(jù)傳的持續(xù)時間不得超過24小時”，更具有人性化的色彩。
四、控告申訴方面
新刑事訴訟法涉及控告工作環(huán)節(jié)主要有三個方面：一是律師的權(quán)利被明確受到法律保護(hù)，辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為執(zhí)法過程中，自身作為律師的權(quán)利受到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院的干涉或阻礙時，有權(quán)向上一級檢察機(jī)關(guān)提出申訴和控告。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行必要的審查，如果情況屬實，必須通知涉及機(jī)關(guān)馬上糾正。二是建立偵查、審查階段的投訴受理機(jī)制。人、辯護(hù)人或利害關(guān)系人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在偵查或?qū)彶殡A段存在違法收集證據(jù)、收受他人賄賂的，可以向上一級檢察機(jī)關(guān)提出控告，檢察機(jī)關(guān)在接到報案后，要對涉及情形依法調(diào)查，情況屬實的，要提出糾正意見；情節(jié)嚴(yán)重的，追究其法律責(zé)任。三是規(guī)定在抗訴的再審案件中，人民檢察院有權(quán)決定是否對被告人采取強(qiáng)制措施。這一規(guī)定把案件的抗訴權(quán)從公訴機(jī)關(guān)分離出來，進(jìn)一步強(qiáng)化了內(nèi)部制約以及審判監(jiān)督的職能。控申機(jī)關(guān)在再審過程中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對被告人采取強(qiáng)制措施的，可以直接報請檢察長，保證了再審程序的接續(xù)進(jìn)行。
五、結(jié)論
新刑事訴訟法的施行標(biāo)志著我國法律制度的不斷健全和完善，更重要的是對檢察機(jī)關(guān)實行法律監(jiān)督職能提出明確措施。貫徹落實新刑事訴訟法對提高檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法水平，提升審判效率具有重要意義。律師可以依法介入審判程序，檢察機(jī)關(guān)可以對犯罪嫌疑人的合法權(quán)益實施保護(hù)，依法規(guī)范審查、訊問制度，并依法規(guī)范公訴、監(jiān)督、反貪和控告等審判環(huán)節(jié)，為堅持依法辦案，推進(jìn)法治文明進(jìn)程打下堅實的基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)
[1] 賀恒揚，王立. 檢察機(jī)關(guān)貫徹實施新刑訴法需要重點解決的幾個問題[J]. 河南社會科學(xué)，2013（01）.
[2] 溫雨.檢察機(jī)關(guān)提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)[J]. 法制與經(jīng)濟(jì)（中旬刊）， 2011（10）.
[3] 陳開藝. 淺談檢察機(jī)關(guān)在查辦職務(wù)犯罪方面需要修改刑事訴訟法的主要建議和理由[J]. 網(wǎng)絡(luò)財富，2010（10）.