刑法方向論文大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇刑法方向論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

銀行保險(xiǎn)一般指壽險(xiǎn)公司利用銀行等金融機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)和客戶資源銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品。對于銀行來說，積極發(fā)展銀保業(yè)務(wù)不僅可以豐富銀行的服務(wù)內(nèi)容，拓展銀行業(yè)務(wù)，降低銀行對利差收入的依賴性，而且可以利用保險(xiǎn)公司的客戶，深挖保險(xiǎn)公司擁有資源的潛力，實(shí)現(xiàn)資源共享；對于保險(xiǎn)公司來說，利用銀行龐大的營業(yè)網(wǎng)絡(luò)銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品，不僅可以降低保險(xiǎn)公司的營銷成本，而且可以借助銀行良好的信譽(yù)和客戶資源拓展市場。正是由于銀保合作可以通過資源共享提高經(jīng)營效率，實(shí)現(xiàn)“雙贏”，銀行保險(xiǎn)在海外得到了迅速發(fā)展。據(jù)有關(guān)資料介紹，2000年，歐洲保險(xiǎn)傭金占銀行總利潤的比例高達(dá)10％，2010年這一比例將達(dá)到15％，500家大銀行中接近一半擁有專門從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的附屬機(jī)構(gòu)。歐洲大多數(shù)國家銀行保險(xiǎn)的保費(fèi)收入占壽險(xiǎn)市場的比重為20％～35％，在法國、西班牙、葡萄牙等國，這一比例達(dá)到50％～70％。中國香港、新加坡等地，銀行保險(xiǎn)占保費(fèi)收入的比重也達(dá)到20％以上。

我國自上世紀(jì)90年代中期從國外引入銀行保險(xiǎn)銷售模式以來，銀行保險(xiǎn)發(fā)展迅速，成為壽險(xiǎn)公司的重要銷售渠道。2003年，銀行保險(xiǎn)占我國壽險(xiǎn)保費(fèi)收入的比重達(dá)到26％。從2004年下半年開始，銀行保險(xiǎn)在國內(nèi)的發(fā)展減緩，2005年前10個(gè)月更是進(jìn)入低迷狀態(tài)。2005年末起銀行保險(xiǎn)一改近兩年的頹勢，出現(xiàn)迅猛上升的勢頭。2006年一季度，銀保業(yè)務(wù)量占到壽險(xiǎn)公司總保費(fèi)收入的33．9％，中國人壽股份公司的銀保收入同比上升了121％，占到新單保費(fèi)收入的40％。銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)量的忽上忽下，表明我國銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)還不夠成熟，銀行和保險(xiǎn)公司之間的合作基礎(chǔ)并不牢固。

從保險(xiǎn)公司角度看，隨著保險(xiǎn)公司的增多和競爭的加劇，銀行渠道成為稀缺資源，銀行由于其優(yōu)勢地位而對合作保險(xiǎn)公司手續(xù)費(fèi)要價(jià)過高。據(jù)調(diào)查，保險(xiǎn)公司支付給銀行的手續(xù)費(fèi)大體在3％～3．5％的水平，個(gè)別渠道甚至達(dá)到4％。除手續(xù)費(fèi)外，保險(xiǎn)公司還須向銀保銷售人員支付激勵費(fèi)用。此外，相當(dāng)數(shù)量的商業(yè)銀行會對合作保險(xiǎn)公司提出購買基金產(chǎn)品等不同要求。

從銀行角度看，各公司的銀行產(chǎn)品同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重，結(jié)構(gòu)單一，主要產(chǎn)品一般為期限較短的躉繳型分紅產(chǎn)品，與銀行儲蓄產(chǎn)品相似進(jìn)而構(gòu)成競爭。此外，保險(xiǎn)公司還有濫用銀行信譽(yù)之嫌。

從消費(fèi)者的角度看，銀行保險(xiǎn)誤導(dǎo)銷售問題仍十分突出。銀行保險(xiǎn)的宣傳資料往往混淆了儲蓄和保險(xiǎn)的界限，有的銷售人員夸大宣傳銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品的收益性，以錯(cuò)誤的收益率計(jì)算方法誤導(dǎo)分紅產(chǎn)品客戶。另一方面，銀行保險(xiǎn)的售后服務(wù)也不到位。各銀行機(jī)構(gòu)保險(xiǎn)大多為手工操作，保單流轉(zhuǎn)緩慢，客戶從投保到拿到保單通常需要一周左右的時(shí)間。同時(shí)由于現(xiàn)行銀行保險(xiǎn)合作主要集中于柜臺銷售，其他方面的合作極少，大部分公司的查詢、契約保全、保單貸款、保單更改及理賠等服務(wù)項(xiàng)目，還只能在保險(xiǎn)公司操作，從而使客戶感到十分不便。

進(jìn)一步看，銀行保險(xiǎn)發(fā)展困難的深層次原因是，銀行與壽險(xiǎn)公司的合作缺乏長期利益共享機(jī)制，銀行尚未將銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)納入銀行發(fā)展的整體戰(zhàn)略框架，保險(xiǎn)公司也只是簡單地將銀行保險(xiǎn)作為一種銷售方式，側(cè)重利用銀行的品牌效應(yīng)而忽視了自身品牌的維護(hù)和產(chǎn)品創(chuàng)新。因此，銀保合作只能在簡單銷售的低水平進(jìn)行。在各公司產(chǎn)品差別不大的情況下，對銀行網(wǎng)點(diǎn)資源的爭奪就成為保險(xiǎn)公司發(fā)展銀行業(yè)務(wù)的重要手段，而這種爭奪又主要體現(xiàn)在手續(xù)費(fèi)的競爭上。銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品銷售成本的不斷攀升縮小了保險(xiǎn)公司的利潤空間，加大了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

二、發(fā)展綜合經(jīng)營對銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的影響

由于綜合經(jīng)營具有節(jié)約交易成本、分散金融風(fēng)險(xiǎn)和獲得協(xié)同效應(yīng)等優(yōu)勢，在市場競爭日趨加劇和金融機(jī)構(gòu)加速轉(zhuǎn)型的環(huán)境下，通過穩(wěn)步推進(jìn)綜合經(jīng)營來提高我國金融業(yè)競爭力已在上下達(dá)成共識。特別是隨著我國國有商業(yè)銀行體制改革的深化和內(nèi)部治理的改善，商業(yè)銀行正在重構(gòu)盈利模式，將經(jīng)營重點(diǎn)轉(zhuǎn)向理財(cái)和零售業(yè)務(wù)。在這種情況下，發(fā)展綜合經(jīng)營的內(nèi)在要求更加迫切。在監(jiān)管部門的支持下，近來金融業(yè)綜合經(jīng)營的態(tài)勢日趨明顯。

綜合經(jīng)營的實(shí)質(zhì)是通過調(diào)整和改進(jìn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，滿足客戶對金融服務(wù)的全方位需求，將過去需要多家金融機(jī)構(gòu)才能提供的多種金融產(chǎn)品和金融服務(wù)集中到一家機(jī)構(gòu)提供，從而使得客戶能夠得到質(zhì)量和效率更高、成本費(fèi)用更低的服務(wù)。換言之，就是要使客戶能從一個(gè)窗口購買更多的商品。因?yàn)檠芯勘砻鳎蛻魪耐粋€(gè)金融機(jī)構(gòu)購買的商品種類越多，他離開這家機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)買別家金融商品的幾率也就越低。

對于金融機(jī)構(gòu)來說，推進(jìn)綜合經(jīng)營活動，不僅要加強(qiáng)與其他金融行業(yè)的業(yè)務(wù)與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，更要調(diào)整金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部構(gòu)造，改進(jìn)運(yùn)行機(jī)制，以適應(yīng)經(jīng)營方式的變動和有效控制風(fēng)險(xiǎn)。從目前金融機(jī)構(gòu)的情況看，已經(jīng)出現(xiàn)了以下一些調(diào)整動向：

一是從戰(zhàn)略的高度出發(fā)統(tǒng)籌規(guī)劃各類業(yè)務(wù)，重估不同業(yè)務(wù)的價(jià)值，調(diào)整業(yè)務(wù)發(fā)展方向和發(fā)展重點(diǎn)。同時(shí)整合、重組內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)與管理流程，提高信息處理能力和綜合管理能力，全面提高人力資源、業(yè)務(wù)流程、客戶服務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)管控、定價(jià)與成本等方面的管理水平。

二是改進(jìn)營銷模式，使?fàn)I銷組織由分散向高度統(tǒng)一轉(zhuǎn)變，營銷渠道由簡單的客戶經(jīng)理服務(wù)向一攬子綜合金融服務(wù)轉(zhuǎn)變，營銷方式由僅依靠自身渠道向各類金融機(jī)構(gòu)聯(lián)動、多渠道銷售轉(zhuǎn)變。

三是積極開發(fā)多樣性產(chǎn)品，將多種產(chǎn)品和服務(wù)集成組裝成多種“產(chǎn)品套餐”，以滿足不同客戶的需求。

四是改進(jìn)技術(shù)系統(tǒng)，依托計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的強(qiáng)大功能，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)大集中和信息處理的高效化，以迅速感知客戶需求，開發(fā)新產(chǎn)品、新服務(wù)，搶占市場和培養(yǎng)新客戶群。

在上述調(diào)整的過程中，無論對銀行還是保險(xiǎn)公司來說，銀行保險(xiǎn)的地位和作用都將發(fā)生變化。過去銀行保險(xiǎn)對銀行只是一項(xiàng)簡單的業(yè)務(wù)，其手續(xù)費(fèi)收入只是銀行利潤的一個(gè)渠道。今后銀行會越來越重視銀行保險(xiǎn)對銀行自身發(fā)展的作用，將之納入銀行整體發(fā)展戰(zhàn)略格局，整合于銀行的銷售模式之中。過去銀行保險(xiǎn)對壽險(xiǎn)公司只是銷售產(chǎn)品、拓展市場的一個(gè)手段，未來保險(xiǎn)公司將更加注重銀行保險(xiǎn)的產(chǎn)品開發(fā)和配套服務(wù)，借助銀行巨大的客戶資源，細(xì)分市場和尋找潛在客戶，設(shè)計(jì)有特色的、對應(yīng)于不同客戶需求的產(chǎn)品，逐步擺脫低水平價(jià)格競爭模式。更加注重通過發(fā)展銀行保險(xiǎn)，降低對傳統(tǒng)人的依賴程度。更加注重與銀行實(shí)現(xiàn)信息、網(wǎng)絡(luò)等各項(xiàng)資源的共享，降低經(jīng)營成本。

具體來看，今后銀行保險(xiǎn)將朝著以下幾個(gè)方向發(fā)展。

一銀保合作將由簡單的初級方式轉(zhuǎn)向深層合作

實(shí)踐表明，簡單的銷售模式使得雙方缺乏長期的共同利益機(jī)制，難以建立穩(wěn)固的合作關(guān)系，并成為保險(xiǎn)公司之間過度競爭的誘因。隨著我國金融控股公司的發(fā)展，出于控股關(guān)系的銀保聯(lián)盟將產(chǎn)生和增加。銀保之間的合作將由柜臺銷售深入到售后服務(wù)、配套服務(wù)、數(shù)據(jù)資源共享等多個(gè)方面，根據(jù)產(chǎn)品的特性和目標(biāo)客戶群的特點(diǎn)，選擇適合的銷售方式。通過深層合作，不僅使合作雙方的金融服務(wù)多元化、差異化、綜合化，還要通過融資、資金匯劃、聯(lián)合發(fā)信用卡等業(yè)務(wù)的合作，進(jìn)一步挖掘客戶潛力，深入了解客戶需求，拓展雙方的業(yè)務(wù)空間和利潤空間。

二銀行銷售銀保產(chǎn)品的模式可能發(fā)生變化

過去一家銀行往往同時(shí)銷售多家保險(xiǎn)公司產(chǎn)品，人們常常可以看到在一個(gè)銀行網(wǎng)點(diǎn)中多家保險(xiǎn)公司營銷員爭奪客戶甚至互相詆毀，使得客戶無所適從，損害了銀行和保險(xiǎn)的信譽(yù)。隨著金融控股集團(tuán)的發(fā)展，今后部分銀行可能會從集團(tuán)的整體利益出發(fā)，對關(guān)聯(lián)保險(xiǎn)公司的產(chǎn)品實(shí)行專營。即便是繼續(xù)采取銷售協(xié)議模式的銀保合作，也有一部分會建立起排他性的長期戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，目前在有的地區(qū)，已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)點(diǎn)與保險(xiǎn)公司建立“一對一”關(guān)系的情況。此外，過去10年中銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)主要在五行一郵四大國有商業(yè)銀行、交行、郵政儲蓄中展開，因?yàn)榕c其他類型的商業(yè)銀行相比，五行一郵具有無以比擬的網(wǎng)點(diǎn)優(yōu)勢。但是近年來股份制等商業(yè)銀行發(fā)展迅速，尤其在高端客戶的理財(cái)業(yè)務(wù)方面已經(jīng)占有競爭優(yōu)勢。同時(shí)由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和無線技術(shù)的發(fā)展，國外電話銷售和網(wǎng)絡(luò)銷售正在成為銀行的主流渠道，網(wǎng)點(diǎn)的重要性隨之降低，因此保險(xiǎn)公司與股份制等其他類型商業(yè)銀行之間的銀行合作也會逐步得到發(fā)展。

三銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品范圍進(jìn)一步拓展

如前所述，目前銀行保險(xiǎn)的產(chǎn)品主要是短期躉繳型分紅產(chǎn)品，險(xiǎn)種單一、雷同且與銀行儲蓄產(chǎn)品相似，不僅對銀行自身業(yè)務(wù)發(fā)展幾乎毫無幫助，反而在某種程度上構(gòu)成競爭關(guān)系，形成銀行產(chǎn)品與保險(xiǎn)產(chǎn)品“兩張皮”現(xiàn)象。下一步銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品開發(fā)的核心將集中于兩個(gè)方面：

一是開發(fā)銀行主業(yè)關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)產(chǎn)品，例如辦理住房貸款時(shí)提供房屋保險(xiǎn)、辦理中小企業(yè)貸款時(shí)提供業(yè)主壽險(xiǎn)、辦理消費(fèi)貸款提供信用保險(xiǎn)、辦理汽車貸款時(shí)提供汽車保險(xiǎn)、辦理匯兌業(yè)務(wù)時(shí)提供旅行或運(yùn)輸保險(xiǎn)等。這類業(yè)務(wù)是銀行自身業(yè)務(wù)的延伸，客戶也存在實(shí)際需求，產(chǎn)品開發(fā)和營銷的難度都不大。

二是開發(fā)全方位服務(wù)類產(chǎn)品，使保險(xiǎn)產(chǎn)品與銀行產(chǎn)品相融合，為客戶提供更好的個(gè)人財(cái)富管理服務(wù)。為達(dá)此目標(biāo)，通常銀行與保險(xiǎn)公司之間需要共享客戶資料，共同進(jìn)行新產(chǎn)品開發(fā)，甚至建立共同的產(chǎn)品庫。

篇（2）

數(shù)學(xué)家華羅庚說的好：“數(shù)缺形時(shí)少直觀，形少數(shù)時(shí)難入微；數(shù)形結(jié)合百般好，隔離分家萬事休。”可見數(shù)形結(jié)合是數(shù)學(xué)中的重要思想方法之一。

數(shù)量關(guān)系和空間圖形是數(shù)學(xué)研究的兩個(gè)主要方面，它們之間有密切的關(guān)系，在一定條件下，它們之間可以相互轉(zhuǎn)化，相互滲透。

在初中數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)中，函數(shù)是一個(gè)難點(diǎn)，尤其是二次函數(shù)的問題中，由于其綜合性較強(qiáng)，更使部分同學(xué)覺得難以理解和掌握。其實(shí)，只要掌握了正確的方法，解決問題便會事半功倍。而解決二次函數(shù)問題時(shí)，數(shù)形結(jié)合便是一種重要方法。在這里，我們需要理解函數(shù)問題中x、y的雙重含義：

代值計(jì)算時(shí)：x---自變量的值；y---函數(shù)值；（數(shù)）

在函數(shù)圖像中：x---圖像上點(diǎn)的橫坐標(biāo)；

y---圖像上點(diǎn)的縱坐標(biāo)。（形）

現(xiàn)就常見問題舉例如下：

一．根據(jù)二次函數(shù)圖像判斷系數(shù)a、b、c的符號及相關(guān)代數(shù)式的值:

例1．二次函數(shù)的圖象如圖1所示，則

，，，，a-b+c.這五個(gè)式子中，

O

x

y

-1

1

值為正數(shù)的有（）

A．4個(gè)B．3個(gè)C．2個(gè)D．1個(gè)

解析：

拋物線開口向上

a＞0①

拋物線的對稱軸x=-b/2a位于y軸右側(cè)，

-b/2a＞0又a＞0b＜0②

拋物線與y軸交點(diǎn)（0，c）位于y軸正半軸，

c＞0③

abc＜0⑴

由圖像可知，拋物線與x軸有兩個(gè)不同的交點(diǎn)，

方程=0有兩個(gè)不相等的實(shí)數(shù)根

＞0⑵

當(dāng)x=1時(shí)，函數(shù)值y=a+b+c.

點(diǎn)（1，a+b+c）是拋物線上一點(diǎn).

由圖像可知,點(diǎn)（1，a+b+c）位于第四象限

a+b+c.＜0⑶

當(dāng)x=-1時(shí)，函數(shù)值y=a-b+c.

點(diǎn)（-1，a-b+c）是拋物線上一點(diǎn).

由圖像可知,點(diǎn)（-1，a-b+c）位于第二象限

a-b+c.＞0（4）

由圖像可知，拋物線的對稱軸x=-b/2a位于數(shù)1的左側(cè)，

-b/2a＜1，

a＞0

-b＜2a,0＜,即＞0（5）

綜上所述，本題中符合要求的代數(shù)式共有三個(gè)，故選B.

方法歸納：在拋物線中：

①、a的符號決定拋物線的開口方向；

②、a、b聯(lián)合決定拋物線對稱軸的位置:

當(dāng)a、b異號時(shí)，-b/2a＞0，對稱軸位于y軸的右側(cè)，

當(dāng)a、b同號時(shí)，-b/2a＜0，對稱軸位于y軸的左側(cè)，

當(dāng)b=0時(shí)，-b/2a=0，對稱軸就是y軸；

為方便記憶，這一結(jié)論可簡稱為“左同右異”.

③、c的符號決定拋物線與y軸交點(diǎn)位置；

④、的符號決定拋物線與x軸交點(diǎn)個(gè)數(shù)；

⑤、與a-b+c.分別是x=1、-1時(shí)的函數(shù)值，觀察x=1、-1時(shí)圖像上點(diǎn)的位置即可得與a-b+c.的符號.

⑥、代數(shù)式、()符號判斷，可先觀察對稱軸x=-b/2a與1、-1的大小關(guān)系，再對不等式進(jìn)行變形就可得出。（去分母時(shí)要注意a的符號，看不等式是否改變方向）

二、二次函數(shù)圖像的對稱性：

一般的，二次函數(shù)（a≠0）圖像關(guān)于直線x=-b/2a對稱

（1）若圖像上位于對稱軸兩側(cè)的兩點(diǎn)的縱坐標(biāo)相等，則這兩點(diǎn)關(guān)于拋物線的對稱軸x=-b/2a對稱，并且，這兩點(diǎn)到對稱軸的距離相等；

（2）若圖像上兩點(diǎn)關(guān)于對稱軸對稱，則其縱坐標(biāo)相等。

例2（2008蘇州）初三數(shù)學(xué)課本上，用“描點(diǎn)法”畫二次函數(shù)的圖象時(shí)，列了如下表格：

…012…

……

根據(jù)表格上的信息回答問題：該二次函數(shù)在時(shí)，．

答案：-4

解析：本題考查二次函數(shù)的對稱性.根據(jù)二次函數(shù)的對稱性可知，其對稱軸為直線x=1,所以時(shí)的函數(shù)值與x=-1時(shí)相等，為-4.

三、二次函數(shù)與一元二次方程、一元二次不等式的關(guān)系

例3（07貴陽）二次函數(shù)的圖象如下圖所示，根據(jù)圖象解答下列問題：

（1）寫出方程的兩個(gè)根．（2分）

（2）寫出不等式的解集．（2分）

（3）寫出隨的增大而減小的自變量的取值范圍．（2分）

圖2

（4）若方程有兩個(gè)不相等的實(shí)數(shù)根，求的取值范圍．（4分）

解析：（1）由圖像可知，拋物線與x軸交與點(diǎn)（1，0）、（3，0），即當(dāng)x=1或x=3時(shí)，y=0.所以方程的兩根為x=1、x=3；

（2）即是y＞0，也就是函數(shù)圖像上的點(diǎn)應(yīng)位于x軸的上方。由函數(shù)圖像知，此時(shí)相應(yīng)的x取值范圍是1＜x＜3,因此，不等式的解集是1＜x＜3；

（3）由圖像知，拋物線開口向下，其對稱軸為直線x=2，所以，當(dāng)x＞2時(shí)，y隨x的增大而減小；

（4）由已知，y=。在圖像上，y=k是與y軸交與點(diǎn)（0，k）且平行于x軸的直線。

所以，當(dāng)拋物線與直線有兩個(gè)交點(diǎn)時(shí)，方程有兩個(gè)不相等的實(shí)數(shù)根。因此，k＜2.

方法歸納：

（1）二次函數(shù)與一元二次方程：對二次函數(shù)，當(dāng)y=0時(shí)，函數(shù)轉(zhuǎn)化為一元二次方程。對函數(shù)圖像而言，即點(diǎn)在x軸上。因此上，一元二次方程是否有解就轉(zhuǎn)化為拋物線與x軸是否有交點(diǎn)，方程的解就是拋物線與x軸交點(diǎn)的橫坐標(biāo)；

（2）若函數(shù)值y＞0，即得一元二次不等式，此時(shí)，確定不等式的解集就轉(zhuǎn)化為確定當(dāng)拋物線上的點(diǎn)位于x軸上方時(shí)橫坐標(biāo)x的相應(yīng)取值范圍。

在解決二次函數(shù)問題時(shí)，只要掌握了正確的方法，就能正確、快速地進(jìn)行解答。例如：2006年陜西省中考試題的第8題如圖，拋物線的函數(shù)表達(dá)式是（）。

A．B．

C．D．

本題若采用設(shè)解析式，再將圖像上三點(diǎn)坐標(biāo)代入的方法求解，運(yùn)算量很大；若根據(jù)圖像的位置來確定各項(xiàng)系數(shù)的符號，則可以很快得出結(jié)論：

由于拋物線開口向下，所以a＜0,故選項(xiàng)A、C錯(cuò)誤；

篇（3）

中圖分類號：TM92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3791（2017）03（a）-0090-03

所謂波輪式洗衣機(jī)，其實(shí)就是在洗滌過程中，洗滌水中浸沒被洗滌織物，通過波輪連續(xù)轉(zhuǎn)動的方式展開洗滌的一種洗衣機(jī)。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，國內(nèi)波輪式洗衣機(jī)在2016年的市場占有率為60%，而在農(nóng)村市場與二三線城市具有更高的普及率。洗衣機(jī)洗凈性能是對洗衣機(jī)質(zhì)量優(yōu)劣進(jìn)行評估的一個(gè)關(guān)鍵指標(biāo)，而且和日常實(shí)際使用相關(guān)性非常密切。在測試洗衣機(jī)洗凈比方面，必須根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在洗衣機(jī)內(nèi)部加入對日常進(jìn)行模擬的相關(guān)負(fù)載織物。

1 波輪式洗衣機(jī)的洗滌原理

機(jī)桶底部是波輪式洗衣機(jī)波輪所在區(qū)域，波輪表面有很多形狀各異的凸筋，其主要洗滌原理包括：（1）波輪在洗衣機(jī)工作過程中會高速旋轉(zhuǎn)，而凸筋可以將作用力施加在洗衣機(jī)內(nèi)洗滌液中，依照凸筋不同形狀，會出現(xiàn)來自四面八方的旋渦式水流，這樣就能夠?qū)Ρ幌礈炜椢锓瓭L、旋轉(zhuǎn)形成帶動作用，持續(xù)和波輪與桶壁產(chǎn)生摩擦，就像是人工揉搓；（2）被洗滌織物和水流在洗衣機(jī)內(nèi)部會出現(xiàn)速度差，這樣兩者就會出現(xiàn)相對運(yùn)動，并形成摩擦，該摩擦力對污物與被洗滌織物相脫離極為有利；（3）基于洗衣桶形狀本身存在不規(guī)則性，而洗衣機(jī)的桶壁接觸旋轉(zhuǎn)中的水流之后，其運(yùn)行速度、方向等都會隨之改變，這樣就會產(chǎn)生湍流的情況，而被洗滌物的運(yùn)動軌跡是不規(guī)則的，纖維在被洗滌過程中呈現(xiàn)彎曲或者拉伸的狀態(tài)，而且被洗滌物之間持續(xù)摩擦，使洗滌面積得到不斷提升。在這種情況下，不考慮重點(diǎn)波輪，波輪洗衣機(jī)機(jī)桶結(jié)構(gòu)也會在翻滾的被洗滌織物間發(fā)生重要作用，而且機(jī)桶開孔方式與紋路結(jié)構(gòu)同樣會影響水流。市場中比較常見的雙缸洗衣機(jī)與豎立機(jī)桶全自動洗衣機(jī)均為波輪式洗衣機(jī)。

2 波輪式洗衣機(jī)洗滌織物放置現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)和問題分析

洗衣機(jī)洗凈性能的具體測試標(biāo)準(zhǔn)為GB/T4288-2008，該文通過洗凈比來具體衡量洗衣機(jī)的綜合性能。被測樣機(jī)與參比洗衣機(jī)洗凈率比值為洗凈比，而織物洗凈率則為測定被洗滌物內(nèi)部釘縫污染布的實(shí)際反射率，并采用相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)所明確規(guī)定的公式得出來，通過公式表示是：

Dr=（Rw-Rs）/（ Ro-Rs）×100%

在該式中，Rw為污染布清洗后反射率，Dr為洗凈率，Rs為污染布洗凈前的反射率，Ro為原布反射率。

專業(yè)機(jī)構(gòu)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定制作污染布，通常而言，污染布在洗凈之前具有比較穩(wěn)定、均勻的反射率。所以，污染布在洗凈后的反射率均勻程度與穩(wěn)定性對洗凈率測試結(jié)果穩(wěn)定與否有著直接性影響。測試洗凈性能過程中，國標(biāo)對標(biāo)準(zhǔn)洗滌物不同位置中釘縫污染布，以及對標(biāo)準(zhǔn)織物的放入順序做了明確規(guī)定，這里就不再詳細(xì)說明了。

依照標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定，測試滾筒式洗衣機(jī)過程中，標(biāo)準(zhǔn)IEC60456所規(guī)定的洗衣機(jī)洗滌物的要求通常相對較為細(xì)致，檢測人員操作規(guī)范也具有一致性，由此對滾筒式洗衣機(jī)實(shí)際工作結(jié)晶率進(jìn)行測試的結(jié)果具有穩(wěn)定性。而該研究對波輪式洗衣機(jī)應(yīng)用性能進(jìn)行測試，所提出的測試標(biāo)準(zhǔn)僅對放置被洗滌物的具體順序做出了明確規(guī)定，但是沒有要求具體放置位置，也沒有規(guī)定投放洗滌物的折疊方式，檢測人員會根據(jù)自身理解操作，不能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一，由此就導(dǎo)致檢測結(jié)果具有較差再現(xiàn)性與穩(wěn)定性。

3 技術(shù)原因分析

依照波輪式洗衣機(jī)運(yùn)行原理，在洗滌過程中對被洗滌物形成去污功效的因素有3個(gè)，即：洗滌物和機(jī)桶摩擦、織物相互摩擦與織物拉伸絞扭摩擦、機(jī)桶內(nèi)水流沖刷洗滌物。相對機(jī)桶洗滌物來說，位置不同，所受物理力也存在很大差異性。對于初始放置位置在機(jī)桶中心或者靠近機(jī)桶中心的相關(guān)被洗滌物來說，其和機(jī)桶旋轉(zhuǎn)中心之間距離相對來說比較近，所以不能夠?qū)崿F(xiàn)理想摩擦。測試洗衣機(jī)洗凈性能過程中，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求應(yīng)該將容量定額洗滌物放置進(jìn)去，說明洗滌物已經(jīng)塞滿洗衣機(jī)空間，這樣機(jī)桶所發(fā)射的渦旋水流就會能夠有效沖刷機(jī)桶中心洗滌物。而初始放置位置與機(jī)桶桶壁相靠近的洗滌物與旋轉(zhuǎn)中心距離比較遠(yuǎn)，具有較大線速度與慣量，所以會導(dǎo)致比較顯著的相對摩擦力。在機(jī)桶邊緣位置的洗滌物，具有較大線速度，和內(nèi)桶桶壁摩擦的過程中，也會受到洗衣機(jī)水流的沖刷，這樣就能夠形成較強(qiáng)的去污能力。

所以，在測試洗凈性能過程中，如果放置釘縫存在污染布的織物與機(jī)桶邊緣相靠近，那么就具有較強(qiáng)的去污能力，這樣測試結(jié)果就會顯示有較高洗凈率。如果放置過程中污染布與內(nèi)桶桶壁相貼近，那么會提升織物洗凈率。由此可以看出，即使相關(guān)檢測人員嚴(yán)格遵循順序標(biāo)準(zhǔn)對被洗滌物進(jìn)行放置，通過被洗滌物放置位置進(jìn)行調(diào)整的手段對檢測結(jié)果產(chǎn)生影響。

4 分析和驗(yàn)證洗滌物放置方法的規(guī)范性

4.1 洗滌物的折疊方式

對洗滌物放置方法，標(biāo)準(zhǔn)GB/T4288所提出的要求是：確保有污染布區(qū)域保持向上的狀態(tài)，緊抓洗滌物中心位置，向洗滌桶內(nèi)部均勻投入，而IEC60456標(biāo)準(zhǔn)對抓取洗滌物要求也是如此，這一標(biāo)準(zhǔn)采用圖示的方式顯示折疊與抓取洗滌物，很容易作人員所采納。該實(shí)驗(yàn)方法根據(jù)IEC60456標(biāo)準(zhǔn)展開。

4.2 放置洗滌物的位置

根據(jù)投放數(shù)量的不同，每隔一定角度在洗衣機(jī)中投放折疊后的洗滌物，比方說，放置5塊無污染布餐巾，餐巾1塊，72°角的距離后開始放置第二塊餐巾，盡可能確保洗滌物放置均勻性，具體見圖1，襯衫和床單放置位置如圖2所示。

以配重為用途的餐巾和手帕，基于數(shù)量每隔一定距離在洗衣機(jī)內(nèi)部放置。但是，在洗滌物層次放置環(huán)節(jié)，每層餐巾必須不能多于8塊，而手帕必須不能多于12塊。

4.3 擺放污染布

在波輪式洗衣機(jī)污染布擺放方面，必須平面向上，避免污染布直接接觸內(nèi)桶的桶壁，圖3為污染布擺放位置。

4.4 洗滌物放置方法驗(yàn)證測試

該研究選擇4臺送檢樣品，試驗(yàn)步驟由2名檢測工作者展開：選擇2種洗滌物的放置方法，即：沒有按照研究法放置被洗滌物、按照研究法放置洗滌物。2名測試人員對同一臺樣機(jī)根據(jù)2種方法展開5次，保證參比機(jī)洗凈率值處于固定狀態(tài)，從而消除不必要的影響，采用5次洗凈比方差對數(shù)據(jù)離散型進(jìn)行驗(yàn)證，以此將測試結(jié)果優(yōu)劣體現(xiàn)出來，表1為試驗(yàn)測試結(jié)果。

試驗(yàn)結(jié)果顯示，按照研究法放置洗滌物的洗凈比方差均值為0.000 207，沒有按照研究法放置洗滌物的洗凈比方差均值為0.001 793，根據(jù)該研究法對洗滌物放置的檢測方差均值是沒有按照該方法放置結(jié)果比例的11.5%，對于每臺洗衣機(jī)來說，不同方法的試驗(yàn)結(jié)果有著一個(gè)數(shù)量級的方差。從而可見，對洗滌物進(jìn)行規(guī)范性放置對提升洗凈性能測試再現(xiàn)性與穩(wěn)定性非常有利。

5 結(jié)語

總而言之，試驗(yàn)表明，波輪式洗衣機(jī)被洗滌物的規(guī)范性放置能夠在很大程度上提升洗衣機(jī)洗凈測試結(jié)果穩(wěn)定性、再現(xiàn)性。檢測實(shí)驗(yàn)室必須根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求，應(yīng)該對嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)以及操作性良好的一套測試指導(dǎo)書進(jìn)行制定，還要特別要求實(shí)驗(yàn)測試員工在測試過程中，嚴(yán)格根據(jù)測試指導(dǎo)書進(jìn)行操作，不要將含有污染布的洗滌物，往靠近脫水桶位置放置，從而得到較高的洗凈性能數(shù)值，從而導(dǎo)致與其他檢測機(jī)構(gòu)測試的洗凈性能的數(shù)據(jù)差異性比較大。

參考文獻(xiàn)

[1] 倪斌，全王榫，成誠，等.洗滌物放置方法對波輪式洗衣機(jī)洗凈性能測試結(jié)果的影響[J].檢驗(yàn)檢疫學(xué)刊，2014（5）：32-36.

篇（4）

【關(guān)鍵詞】

軍職罪；研究現(xiàn)狀；原因分析

一、軍內(nèi)外軍人違反職責(zé)罪的研究現(xiàn)狀

近年來，我國刑法學(xué)研究非常活躍，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，發(fā)表的論文無論是數(shù)量還是質(zhì)量，都很可觀。尤其在當(dāng)下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。

自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責(zé)罪的內(nèi)容之后，軍內(nèi)外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內(nèi)容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責(zé)罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。此外，關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》（2009年，中國政法大學(xué)），本文圍繞“職責(zé)”這一軍人違反職責(zé)罪的核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個(gè)層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并得出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學(xué)，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規(guī)定不周延，共同犯罪的規(guī)定缺失，部分罪名的罪狀規(guī)定存在問題，沒有獨(dú)立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎(chǔ)上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規(guī)定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進(jìn)立法技術(shù)等幾個(gè)方面提出了相應(yīng)的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》（吉林大學(xué)，2010年）；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍人違反職責(zé)罪主體和刑罰兩個(gè)方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應(yīng)的完善、補(bǔ)正措施。杜彥博的《軍人違反職責(zé)罪的過去、現(xiàn)在和未來》（中國政法大學(xué)，2010年）；作者通過縱向的歷史學(xué)研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現(xiàn)我國軍人違反職責(zé)罪過去的歷史淵源、現(xiàn)在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎(chǔ)上，通過與外國軍人違反職責(zé)罪立法的比較，并結(jié)合我國軍事司法實(shí)踐的需要，提出我國現(xiàn)行軍人違反職責(zé)罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執(zhí)行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標(biāo)準(zhǔn)偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責(zé)罪立法缺陷淺探》（西安社會科學(xué)2009年第6期）等。

二、軍內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評及原因分析

縱觀這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態(tài)勢是基礎(chǔ)理論研究基本真空，具體內(nèi)容研究基本雷同。主要表現(xiàn)在：其一，都是具體研究某個(gè)問題，如絕大多數(shù)是研究主體和刑罰方面，不僅數(shù)量有限，而且內(nèi)容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負(fù)相對刑事責(zé)任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規(guī)定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規(guī)定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設(shè)立了戰(zhàn)時(shí)緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個(gè)方面。

究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學(xué)中對軍職罪的內(nèi)容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩(wěn)定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實(shí)踐的軍隊(duì)有關(guān)部門對軍職罪修訂的積極性大減。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經(jīng)公布了八個(gè)修正案，但是我們從中找不到關(guān)于軍職罪的一點(diǎn)影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動多年沒有進(jìn)行過，真可謂“一片空白”。

其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統(tǒng)刑法理論特別是傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”已是不爭的事實(shí)。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構(gòu)成理論，在刑法理論與司法實(shí)踐中，這種平面的四要件犯罪構(gòu)成體系存在著似是而非與規(guī)范說理的缺失，主觀與客觀認(rèn)識不清，四個(gè)要件作用不明確，司法機(jī)關(guān)過分依賴主觀問題定罪導(dǎo)致定罪中的主觀化與入罪化等難以應(yīng)對實(shí)踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構(gòu)成體系在遵循主觀與客觀要件的統(tǒng)一之時(shí)，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發(fā)展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實(shí)踐中大行其道，其結(jié)果是導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進(jìn)而追查行為人實(shí)施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補(bǔ)事實(shí)’的現(xiàn)象。”這就使得刑法在相關(guān)犯罪的認(rèn)定上出現(xiàn)了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會作用的發(fā)揮。

篇（5）

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ粌H難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認(rèn)為，“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對這個(gè)問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念

目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問題首先需要明確，因?yàn)楦拍畹幕靵y勢必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上，人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn)，從而形成在具體學(xué)科中對第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對世界的基本觀點(diǎn)怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯(lián)系，除非具體問題本身就是一個(gè)世界觀的問題。

第二，方法因?yàn)榕c具體問題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨(dú)立和外在的，它的價(jià)值受制于人們在解決問題時(shí)的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認(rèn)識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問題是法理學(xué)研究的重要對象。另外，由于各個(gè)具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個(gè)部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個(gè)含義的基礎(chǔ)上使用這個(gè)概念。不過，人們在這個(gè)意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個(gè)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個(gè)概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性，任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn)，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價(jià)值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價(jià)有關(guān)知識的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評判必然助長人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識，筆者認(rèn)為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價(jià)值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價(jià)值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過這個(gè)價(jià)值來形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)理論，一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個(gè)對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關(guān)系問題，就與人們在這個(gè)具體問題上的基本觀點(diǎn)和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對法律問題時(shí)，選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點(diǎn)對刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個(gè):

第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點(diǎn)對刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個(gè)方面。以德國的狀況為例:從德國目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國法學(xué)中使用的方法，主要不是對世界觀進(jìn)行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價(jià)值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對法律實(shí)踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學(xué)中的方法理論具有兩個(gè)與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn)，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說，在德國法學(xué)的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個(gè)基本方法在包括刑法學(xué)的各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。

在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個(gè)過程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個(gè)前提下，法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析)，分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn))，最終得出結(jié)論。這個(gè)過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個(gè)方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性，也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn)，自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個(gè)體系，但是，在實(shí)踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過程中進(jìn)行，以及由此產(chǎn)生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當(dāng)然會對方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運(yùn)用在以下三個(gè)領(lǐng)域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個(gè)“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對的都是具體案件。

第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個(gè)領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過研究來分析、維護(hù)、批評、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們在法學(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng)，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯(cuò)綜復(fù)雜的社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，人們在刑法學(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識的原因，如果在刑法學(xué)中對哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究，其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非常可疑的;如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn)，那么，嚴(yán)格地說，這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對我國目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問題

刑法信條學(xué)這個(gè)詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因?yàn)榻塘x的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認(rèn)為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)德國現(xiàn)代有影響的說法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法，一個(gè)“體系”就是“各式各樣的知識在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”，是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個(gè)一個(gè)地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個(gè)犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld)，另外，有時(shí)還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個(gè)基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如，在德國刑法信條學(xué)中，在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論，在20世紀(jì)70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。

體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個(gè)信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件，使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯(cuò)案。

第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個(gè)體系中的不同條件，對刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對知識進(jìn)行專門的體系化整理，對這個(gè)領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點(diǎn)是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯(cuò)誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論，會產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯(cuò)誤地認(rèn)識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據(jù)排除罪責(zé)的理論，錯(cuò)誤認(rèn)識自己的行為是允許的，在錯(cuò)誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責(zé);在錯(cuò)誤可以避免的情況下，就會因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個(gè)不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個(gè)不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時(shí)也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時(shí)，那么，實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發(fā)生錯(cuò)誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時(shí)，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個(gè)結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢樱呀?jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發(fā)生本來要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大，卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個(gè)宣告無罪來了。產(chǎn)生這個(gè)不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)常可以引導(dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個(gè)結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn)，只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念，一方面會導(dǎo)致問題無法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實(shí)行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個(gè)問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達(dá)成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個(gè)方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關(guān)系，而是根據(jù)公道來加以測試時(shí)，這個(gè)結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認(rèn)識了。

問題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn)，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和平等性的基本認(rèn)識，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識來解決時(shí)，問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習(xí)慣法進(jìn)行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關(guān)系，但是，這兩種方法進(jìn)行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個(gè)法治國刑法不可放棄的因素”。在這個(gè)前提下，德國刑法學(xué)者研究的是如何建立一個(gè)體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:

第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場。不過，經(jīng)過長期的討論，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。

第二，犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個(gè)方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的。客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準(zhǔn)確地說，是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，被這樣一個(gè)問題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下，對一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系，“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為，規(guī)范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個(gè)基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn)，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三，當(dāng)代德國刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實(shí)行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識錯(cuò)誤問題，以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問題。

筆者在這里對當(dāng)代德國刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個(gè)說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時(shí)考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點(diǎn)還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。

篇（6）

摘要：交通肇事逃逸案件多重侵害致死的刑事責(zé)任歸屬問題，理論界爭議聚訟，司法實(shí)踐中各地裁判標(biāo)準(zhǔn)各異。司法裁判邏輯的混亂與此類案件中刑法因果關(guān)系判斷含混存在密切關(guān)系。要化解此類案件審理中的刑法因果關(guān)系判斷亂局，應(yīng)回歸刑法因果關(guān)系的體系定位與實(shí)踐功能，厘清刑法因果關(guān)系的演變脈絡(luò)與發(fā)展趨勢，圍繞刑法因果關(guān)系在刑事歸責(zé)體系中的功能定位，結(jié)合“因逃逸致人死亡”的規(guī)范目的，運(yùn)用歸因與歸責(zé)相融的雙層次分析框架，建構(gòu)肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關(guān)系。

關(guān)鍵詞：肇事逃逸多重侵害致死不作為刑法因果關(guān)系

如何認(rèn)定行為人的肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關(guān)系，一直是刑法理論與司法實(shí)踐爭議的焦點(diǎn)，交通肇事逃逸情境下發(fā)生的多重侵害致死案件因被害人死亡的直接原因不明而常陷刑法因果關(guān)系判斷困境。司法實(shí)踐在評判相關(guān)逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關(guān)系時(shí)裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，裁量結(jié)果各異，嚴(yán)重影響了個(gè)案的裁判公正與法律適用的統(tǒng)一性。司法實(shí)踐亂局源于實(shí)務(wù)人員對肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關(guān)系認(rèn)知不清，混淆了刑法因果關(guān)系的應(yīng)然認(rèn)知與實(shí)然功能，未能立通肇事罪司法解釋所確立的歸責(zé)立場與“因逃逸致人死亡”的規(guī)制目的對刑法因果關(guān)系進(jìn)行具體化建構(gòu)。有必要結(jié)合具體的司法實(shí)踐案例，回到刑法因果關(guān)系的本源，明晰刑法因果關(guān)系的功能定位，圍繞“因逃逸致人死亡”的規(guī)范邏輯，理清交通肇事逃逸致多重侵害致死情形下行為人的相關(guān)行為與危害結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系。

一、刑法因果關(guān)系是歸因與歸責(zé)的融合

刑法因果關(guān)系是一個(gè)實(shí)踐性與價(jià)值性融合的概念，涵括了存在論層面的事實(shí)認(rèn)定與規(guī)范層面的歸責(zé)評判。雖先后經(jīng)歷了諸多學(xué)說演繹，但理論界與實(shí)務(wù)界對刑法因果關(guān)系的認(rèn)知依然未有定論，理論研究與司法實(shí)踐判例頗不統(tǒng)一，世界各國在刑法因果關(guān)系的認(rèn)知上也不盡一致，我國理論界中過于哲學(xué)化的必然與偶然傳統(tǒng)因果關(guān)系劃分也開始受到挑戰(zhàn)，對刑法因果關(guān)系的認(rèn)知開啟了“歸因”與“歸責(zé)”相對區(qū)分的新趨勢，客觀歸責(zé)理論也開始步入刑法因果關(guān)系理論領(lǐng)域。[1]國內(nèi)外刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展演變說明了圍繞刑法因果關(guān)系問題的一切理論均為服務(wù)刑事歸責(zé)而建構(gòu)和發(fā)展，刑事歸責(zé)的復(fù)雜化導(dǎo)致了刑法因果關(guān)系理論的多樣化。隨著刑事歸責(zé)理論的不斷演變，刑法因果關(guān)系也經(jīng)歷了功能性變遷，從以限制刑事歸責(zé)為初衷向?yàn)樾淌職w責(zé)的合理性背書轉(zhuǎn)向。實(shí)質(zhì)上刑法因果關(guān)系的判斷并非意在弄清行為與結(jié)果之間自然科學(xué)意義上的因果關(guān)聯(lián)，而是為了解決實(shí)際歸責(zé)問題。[2]這就意味著司法實(shí)踐對任何情境下的刑法因果關(guān)系建構(gòu)與判斷，均需結(jié)合具體的歸責(zé)目的和歸責(zé)邏輯而展開。

刑法因果關(guān)系圍繞刑事歸責(zé)而建構(gòu)，服務(wù)不同情境下的刑事歸責(zé)需要，其理論體系與實(shí)踐功能，也必然伴隨刑事歸責(zé)的發(fā)展而演變，服務(wù)不斷復(fù)雜化的刑事歸責(zé)實(shí)踐。理論界早期建構(gòu)刑法因果關(guān)系概念的教義學(xué)目的在于限制歸責(zé)，而非擴(kuò)張刑事歸責(zé)，但隨著刑事歸責(zé)理論和實(shí)踐模式的復(fù)雜化，刑法因果關(guān)系也日趨復(fù)雜多樣，以適應(yīng)不同情境下的歸責(zé)背書需要。隨著刑事責(zé)任的功能化轉(zhuǎn)向，不作為犯成為了頗受爭議的實(shí)踐歸責(zé)難題。該領(lǐng)域的刑法因果關(guān)系建構(gòu)也成為了一個(gè)新的話題。既然刑法因果關(guān)系以事實(shí)因果關(guān)系為基礎(chǔ)，那么在無明顯的客觀作為的情況下，如何將法益侵害結(jié)果歸屬于行為人，如何跨越事實(shí)基礎(chǔ)缺乏的問題，要解決這些疑問還需回到刑法因果關(guān)系的理論功能定位。從理論界對刑法因果關(guān)系的傳統(tǒng)性功能定位中走出來，以規(guī)范背后的目的之魂為指引建構(gòu)歸責(zé)層面的因果邏輯，在經(jīng)驗(yàn)判斷和事實(shí)認(rèn)知的基礎(chǔ)上建構(gòu)符合歸責(zé)需要的規(guī)范性因果關(guān)系。實(shí)際上法律在追溯事件原因時(shí)所探尋的事實(shí)，是基于實(shí)用考慮所構(gòu)想的事實(shí)，是相對于法律目的而言的事實(shí)。[3]在解釋不作為犯的刑法因果關(guān)系時(shí)，我們則需立足刑法條文的規(guī)制目的規(guī)范性地建構(gòu)起不作為的“事實(shí)原因”以及不作為與結(jié)果之間的“因果聯(lián)系”。不作為犯的因果關(guān)系理論發(fā)展進(jìn)程也充分體現(xiàn)了從“存在論”向“規(guī)范論”的規(guī)范化建構(gòu)之路。為闡釋不作為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，理論界先后形成了他行為說、先行行為說、他因利用說、干涉說、準(zhǔn)因果關(guān)系說等理論，但均被認(rèn)為缺乏妥當(dāng)性。而后演變?yōu)閽侀_具體的自然或物理的因果關(guān)系，從規(guī)范意義的角度建構(gòu)不作為情境下的刑法因果關(guān)系。[4]可見隨著刑事歸責(zé)實(shí)踐需要的演變，以關(guān)系論為基礎(chǔ)的刑法因果關(guān)系，逐漸為一種著眼于規(guī)范目的的歸責(zé)原理所取代，將刑法因果關(guān)系的評價(jià)重點(diǎn)從結(jié)果發(fā)生的方式轉(zhuǎn)移到了是否處于規(guī)范所禁止的危險(xiǎn)范圍[5]。

理論建構(gòu)的目的與實(shí)踐功能是一切理論創(chuàng)新的源泉，對不作為犯的刑法因果關(guān)系的認(rèn)知也應(yīng)圍繞著刑法因果關(guān)系概念的實(shí)踐功能演變進(jìn)行思考。從終極意義上而言，刑法因果關(guān)系實(shí)際上是為了闡釋個(gè)案中刑事歸責(zé)的合理性與正當(dāng)性而建構(gòu)，我們對刑法因果關(guān)系的理論探討，其目的在于讓因果關(guān)系理論更好地服務(wù)司法實(shí)踐的歸責(zé)需要，解決具體情境中刑法因果關(guān)系評判的恰當(dāng)性，不是為了從事實(shí)層面理清特定行為與結(jié)果之間是否存在彼此影響的因果關(guān)聯(lián)，而是為將結(jié)果歸屬于誰提供正當(dāng)理由與分析框架。這就意味著無論是理論界基于不同學(xué)說立場對刑法因果關(guān)系的完善與開拓，還是司法實(shí)務(wù)中基于不同的實(shí)踐歸責(zé)需要和具體案情，對刑法因果關(guān)系的創(chuàng)造性應(yīng)用，都是為了讓個(gè)案的歸責(zé)更具合理性，更加符合民眾的常識常情常理。理論發(fā)展演變與實(shí)踐應(yīng)用證明刑法因果關(guān)系是集實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值判斷于一體的規(guī)范性概念，不是懸而未決的哲學(xué)思辨，而是具有實(shí)踐操作性的分析工具，既限制刑事歸責(zé)的實(shí)踐濫用，也為歸責(zé)的合法性與合理性背書。從刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展演變看，刑法因果關(guān)系已然是歸因與歸責(zé)的融合，司法實(shí)踐對歸因的尋找，目的在于歸責(zé)。在具體評判不作為犯的刑法因果關(guān)系時(shí)，需結(jié)合規(guī)范的規(guī)制目的與特定情境下事實(shí)因果關(guān)系探究的實(shí)踐可行性，全面衡量不同刑法因果關(guān)系假設(shè)情境下刑事歸責(zé)的可接受性，合理地建構(gòu)符合歸責(zé)需要的刑法因果關(guān)系邏輯。

二、多重侵害致死情境下刑法因果關(guān)系的特殊性

在交通肇事罪的司法解釋所界定的刑事歸責(zé)基礎(chǔ)與標(biāo)準(zhǔn)下，司法定量的客觀歸責(zé)意味濃厚，司法解釋將入罪評價(jià)具體化和情境化，肇事逃逸行為在入罪評價(jià)和刑罰裁量中均有所涉及。而刑法因果關(guān)系歸屬則相對復(fù)雜，刑法因果關(guān)系的具體認(rèn)定兼具經(jīng)驗(yàn)事實(shí)認(rèn)定與規(guī)范邏輯評價(jià)，并非單純的事實(shí)認(rèn)定或規(guī)范建構(gòu)。司法解釋雖明確逃逸致人死亡的規(guī)范內(nèi)涵和逃逸行為與死亡結(jié)果之間的因果歸屬原則，但要將這一規(guī)范內(nèi)涵的規(guī)整范圍與具體的案件事實(shí)融合，則需結(jié)合社會事實(shí)經(jīng)驗(yàn)，充分考量逃逸規(guī)范的規(guī)制目的與實(shí)踐規(guī)制價(jià)值，更多地從規(guī)范的社會功能層面考察逃逸行為（不作為行為）與死亡結(jié)果歸屬之間的關(guān)聯(lián)。然而部分理論界人士和司法實(shí)務(wù)人員對肇事逃逸情形適用中的刑法因果關(guān)系認(rèn)知依然停留于事實(shí)的層面，司法裁判糾結(jié)于被害人死亡的直接成因不明，而否認(rèn)逃逸行為與死亡結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系。理論上，有論者就主張：“逃逸”和“致人死亡”之間應(yīng)有因果關(guān)系，若無證據(jù)證明死亡結(jié)果是逃逸行為所造成或介入了其他人的行為導(dǎo)致被害人死亡，則不能以逃逸致人死亡規(guī)制行為人。[6]更有論者將事實(shí)因果關(guān)系的要求闡釋得更為明確，其主張：行為人的逃逸與被害人的死亡有直接的因果關(guān)系方可認(rèn)定“因逃逸致人死亡”。[7]上述觀點(diǎn)對因逃逸致人死亡情境下刑法因果關(guān)系的評判偏重于事實(shí)的因果關(guān)系思考，未結(jié)合“逃逸致人死亡”的規(guī)范內(nèi)涵與規(guī)制目的去闡釋此種情境下的刑法因果關(guān)系。

司法實(shí)踐對“因逃逸致人死亡”規(guī)范的刑法因果關(guān)系認(rèn)知也存在偏差，部分司法實(shí)務(wù)人員忽視規(guī)范的規(guī)制目的，而糾結(jié)于具體的事實(shí)因果關(guān)系。建構(gòu)具體個(gè)案的裁判規(guī)范時(shí)僵硬地理解“因逃逸致人死亡”，未能深入探究逃逸致人死亡規(guī)范的規(guī)制目的與規(guī)整范圍，對肇事逃逸情境下多重侵害致死的刑法因果關(guān)系判斷，簡單采取了存疑有利于被告的歸責(zé)思路，導(dǎo)致“因逃逸致人死亡”條款的實(shí)踐虛置。比如，在馮某肇事逃逸所致的多重侵害致死案件中，區(qū)檢察院提起公訴時(shí)認(rèn)定馮某的行為系肇事逃逸致人死亡，而審理該案的區(qū)法院在裁判邏輯論證中先從宏觀上肯定行為人的肇事及其逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關(guān)系，但又從具體的事實(shí)層面認(rèn)為行為人的肇事后逃逸行為與被害人死亡之間因果性關(guān)系不具有唯一性，進(jìn)而否定肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關(guān)系。[8]這種事實(shí)認(rèn)定存疑采取有利被告解讀的處理思路實(shí)際是典型的司法妥協(xié)，未能結(jié)合刑法因果關(guān)系的實(shí)踐功能和逃逸規(guī)范的規(guī)制目的判斷具體案件中刑法因果關(guān)系的成立與否。再如，河南登封市法院審理申某某、萬某某兩次肇事逃逸的案件時(shí)，就從因果行為論的視角理解肇事逃逸行為與被害人被再次碾壓死亡之間的刑法因果關(guān)系，[9]法院論證裁判理由時(shí)將被害人能否得到及時(shí)救助的事實(shí)可能性作為評判是否因逃逸致人死亡的基礎(chǔ)，而忽視了因得不到及時(shí)救助的規(guī)范內(nèi)涵。以上案例凸顯了司法實(shí)踐在處理多重侵害案件時(shí)采取了相對保守的態(tài)度，從事實(shí)存疑有利于被告的角度將被害人死亡的時(shí)間節(jié)點(diǎn)擬定為行為人逃逸之前，顯然系典型的因果關(guān)系假定思路，缺乏規(guī)范層面的歸責(zé)思考。事實(shí)存疑有利于被告的司法裁判從保障行為人權(quán)益的角度而言是無可厚非的，但從準(zhǔn)確適用法律打擊肇事逃逸行為，有效保障被害人權(quán)益而言，卻是存在問題的。這種妥協(xié)式司法裁判不當(dāng)限縮了“因逃逸致人死亡”條款的規(guī)整范圍，大大限縮了具體個(gè)案歸責(zé)中刑法因果關(guān)系存在的范圍，導(dǎo)致立法規(guī)制的實(shí)踐虛置，實(shí)際上是以司法保守之刀閹割了立法規(guī)制的適用范圍。

三、多重侵害致死情境下的刑法因果關(guān)系認(rèn)定

多重侵害致死情境下的刑法因果關(guān)系有其特殊性，對其認(rèn)定應(yīng)圍繞逃逸行為的不作為性建構(gòu)。交通肇事后逃逸本質(zhì)上是一個(gè)刑法意義上的不作為，刑法中的“不作為”實(shí)際上是為特定情境下的刑事歸責(zé)需要而建構(gòu)起的規(guī)范性概念，沒有可實(shí)證研究分析的具體內(nèi)容，本身就是法律價(jià)值判斷的產(chǎn)物。刑法因果關(guān)系的傳統(tǒng)分析模式則建立于實(shí)證的因果行為基礎(chǔ)上，即使是當(dāng)前因果關(guān)系的“歸因”與“歸責(zé)”的二元判斷也是建立于事實(shí)因果關(guān)系之上。因而對不作為犯的刑法因果關(guān)系，若以不作為本身為建構(gòu)前提，其刑法因果關(guān)系論證則存在無行為的原因解讀悖論，無法按照傳統(tǒng)的刑法因果關(guān)系分析框架推進(jìn)，只能從不作為犯的刑法規(guī)范目的出發(fā)，圍繞規(guī)范的立法規(guī)制目的去建構(gòu)規(guī)范規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)的不作為行為與相關(guān)結(jié)果之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。只有回到規(guī)范的保護(hù)目的論證不作為行為的實(shí)行行為性與危險(xiǎn)性，才能解決不作為結(jié)果歸屬的合法性與合理性問題。無論是對不作為行為的“作為性建構(gòu)”，還是不作為情境下的刑法因果關(guān)系評價(jià)均建構(gòu)在規(guī)范性的認(rèn)知基礎(chǔ)上，而這一系列的規(guī)范基礎(chǔ)源于具體情境依存的規(guī)制環(huán)境。刑事歸責(zé)實(shí)踐中刑法因果關(guān)系所要解決的問題并非確定的原因與結(jié)果關(guān)系，而是為了讓結(jié)果的歸屬合理正當(dāng)。不作為犯罪案件中，司法實(shí)務(wù)人員建構(gòu)個(gè)案的刑法因果關(guān)系時(shí)不應(yīng)試圖準(zhǔn)確探尋行為人的行為與結(jié)果之間存在何種程度的因果關(guān)聯(lián)，而應(yīng)努力嘗試給結(jié)果歸屬的可接受性做論證，其對類案或具體個(gè)案中刑法因果關(guān)系存在與否的判斷，完全是基于實(shí)踐規(guī)制需要的一種后果性考察，是為了將結(jié)果歸屬于特定的行為主體。

肇事逃逸本身就是在特定目的主導(dǎo)下的積極性作為，其既有內(nèi)在的目的性，也有外在的行為性，對肇事逃逸致人死亡的刑法因果關(guān)系認(rèn)知應(yīng)立足于不作為犯的領(lǐng)域去建構(gòu)。結(jié)果歸屬合理性論證中要解釋具體情境下逃逸與死亡結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系，需結(jié)合規(guī)范的保護(hù)目的與不作為的行為性進(jìn)行雙重考察，理清因逃逸致人死亡規(guī)范的雙重規(guī)制目的——保障法律追究與救助被害人，明確以行為人的社會角色為基礎(chǔ)的社會風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。這就決定司法實(shí)踐對肇事逃逸行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷，不能離開先前的肇事行為單獨(dú)進(jìn)行評判。肇事逃逸是行為人在特定社會角色下的事實(shí)性作為，若離開先前的肇事行為評判這一逃逸行為，將最終的危害結(jié)果歸屬于行為人則缺乏合理性與正當(dāng)性。在將“因逃逸致人死亡”規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的裁判規(guī)范時(shí)，既要考量交通肇事逃逸致人死亡的規(guī)制邏輯與目的，也要考察具體情境下行為人逃逸行為的不作為性。適宜將“因逃逸致人死亡”的規(guī)制情形理解為客觀處罰條件，只要“因逃逸”而造成“致人死亡”的結(jié)果，就可認(rèn)定為符合該客觀處罰條件的規(guī)定。[10]此種理論闡釋也有著地方化的實(shí)踐裁判規(guī)范的印證。浙江省高級人民法院于2011年3月4日的《關(guān)于在交通肇事刑事案件中正確認(rèn)定逃逸等問題的會議紀(jì)要》明確規(guī)定：“因逃逸致人死亡，既包括被害人受重傷后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因傷無法離開現(xiàn)場而發(fā)生的其他車輛再次碾壓致死的情形”。因而在認(rèn)定逃逸行為與死亡結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系時(shí)則應(yīng)立足逃逸致人死亡的規(guī)范保護(hù)目的，重點(diǎn)探究行為人肇事逃逸行為對刑事注意義務(wù)的違反程度，在建構(gòu)“肇事逃逸”與死亡結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系時(shí)以明確的規(guī)范評判標(biāo)準(zhǔn)取代模糊的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，更多地進(jìn)行歸責(zé)合理性的后果主義考察，重點(diǎn)分析行為人的肇事逃逸行為是否升高了被害人被再次侵害的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，是否嚴(yán)重危及了被害人受到及時(shí)救助的權(quán)益，而非糾結(jié)于具體的事實(shí)認(rèn)定中的直接因果關(guān)系不明。要將刑法因果關(guān)系判斷中的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知與價(jià)值決斷結(jié)合起來，不能一味地強(qiáng)調(diào)刑法因果關(guān)系的實(shí)踐功能在于限制刑事歸責(zé)，而應(yīng)注重刑法因果關(guān)系為刑事歸責(zé)合法性與合理性背書這一隱性功能的發(fā)揮。

刑法畢業(yè)論文范文模板(二)：毒駕在刑法中的相關(guān)問題研究論文

摘要：隨著社會的高速發(fā)展，我們出行已經(jīng)離不開公共交通工具，車輛是屬于交通工具當(dāng)中非常重要的一種。車輛在眾多的法律法規(guī)當(dāng)中都有體現(xiàn)，例如說《道路安全法》、《刑法》，但是，在我們現(xiàn)行法律當(dāng)中還存在于一個(gè)極大的隱患，比如說，酒后駕駛，早在《刑法修正案（八）》當(dāng)中，已經(jīng)將其正式的納入到了刑法的懲罰范圍之內(nèi)，而吸毒駕駛依舊成為我們現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中的一大難題。以下針對相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：毒駕；刑法；立法問題

根據(jù)2018年《中國形勢報(bào)告》顯示，2018年中國吸毒人數(shù)占全國總?cè)丝诘?.81%首次出現(xiàn)下降，截至2018年底全國共有在冊登記240.4萬名吸毒人員，而中國實(shí)際存在的吸毒的人數(shù)更多，估計(jì)超過1000萬，這樣龐大吸毒群體中，這其中當(dāng)然也存在著許多人駕駛機(jī)動車，這為毒駕埋下隱患，盡管刑法要保持謙抑性，但毒駕行為所存在的社會危害性需要用刑法加以嚴(yán)厲的規(guī)制。

一、國外關(guān)于毒駕的規(guī)定

世界范圍內(nèi)許多國家很早就通過立法對毒駕行為出臺了相關(guān)規(guī)定，根據(jù)毒駕的社會危害性，不同國家對毒駕做出了不同的處罰規(guī)定。美國法律將“吸毒后駕駛”規(guī)定在了“醉駕”的情形中，只要駕駛?cè)舜嬖凇岸抉{”的行為，不管其是否造成了危害后果都要先行羈押，隨后交由刑事法庭來處理，進(jìn)而給予嚴(yán)厲的法律制裁；德國“刑法”在有關(guān)危害道路交通安全與鐵路、水道安全以及空中交通安全的罪名中對毒駕做出了規(guī)定。這些罪名雖然在處罰上有些不同，但相同點(diǎn)是，只要行為人有毒駕的行為，就會受到刑法的嚴(yán)厲處罰，這是屬于典型的行為犯；在法國，毒駕是以非故意傷害人之身體罪或者是非故意傷害生命罪來論處的，如果行為人毒駕被發(fā)現(xiàn)，就會被立即判以罰款與監(jiān)禁，也是不考慮危害后果的有無。通過以上三個(gè)國家關(guān)于毒駕的法律規(guī)定，可以找到一個(gè)共同點(diǎn)：毒駕都是被列為行為犯加以規(guī)制。這為我國將毒駕以結(jié)果犯規(guī)制轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼑?yán)重的行為犯規(guī)制指明了方向。

二、“毒駕”入刑的立法現(xiàn)狀

我國對毒駕行為有比較多的規(guī)定，但都比較寬泛，且處罰標(biāo)準(zhǔn)不一，彼此之間缺乏相互聯(lián)系，具體來講，我國對于毒駕的法律規(guī)定可以分為兩類，第一類是處罰程度較輕的《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》、《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，其中，《治安管理處罰法》七十二條作出規(guī)定，如果行為人吸食或者注射，就會被處以兩千元罰款和十至十五日拘留，情節(jié)較輕的也要處五百元罰款或五日拘留。《道路交通安全法》第二十二條第二款規(guī)定了服用國家禁止服用的精神藥品或者麻醉藥品的，不允許駕駛機(jī)動車。根據(jù)《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，吸食和注射的行為人三年內(nèi)不得申領(lǐng)駕駛證，此外，對于吸食、注射駕駛機(jī)動車被發(fā)現(xiàn)的，還會吊銷機(jī)動車駕駛證。從以上規(guī)定不難看出，此類規(guī)定都只是對毒駕者申請駕駛證進(jìn)行限制，或者只是處以輕微的罰款，嚴(yán)重的也只是處以半個(gè)月的拘留，難以形成與毒駕的危害性相適應(yīng)的處罰，并且處罰標(biāo)準(zhǔn)也并不一致；第二類是《刑法》以及相應(yīng)的司法解釋。我國《刑法》對毒駕的規(guī)制體現(xiàn)在兩個(gè)地方。第一個(gè)地方是將毒駕行為以交通肇事罪論處。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，吸毒后駕駛機(jī)動車造成相應(yīng)的嚴(yán)重后果的，以交通肇事罪定罪處罰；第二個(gè)地方是將毒駕行為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪都是屬于結(jié)果犯，目前《刑法》中尚無將毒駕作為行為犯處罰的規(guī)定，因此無法凸顯出毒駕的社會危害性。

三、從犯罪構(gòu)成分析“毒駕”入刑合理性

（一）入刑合理性

首先，從主觀方面來說，我們知道交通肇事罪是典型的過失犯罪，而我們認(rèn)為毒駕行為人的主觀上應(yīng)是故意，且至少是間接故意。《道路交通安全法》中明確規(guī)定了禁止在服用國家管制的精神藥品、麻醉藥品以后駕駛機(jī)動車輛，我們從中也能印證毒駕行為人的心理態(tài)度至少是間接故意。一般來說，毒駕行為人對吸毒的不良作用是有認(rèn)識的，行為人明知道吸毒后的毒副作用仍然在吸毒后駕駛車輛或者在駕駛車輛的過程中吸食的足以說明其至少是持放任的心理態(tài)度。行為人毒駕明知可能會造成危害結(jié)果的發(fā)生仍然放任不管也足以見其主觀心理態(tài)度至少為間接故意。

其次，從犯罪的客觀方面來看，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是指以放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外的其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪。這里的“其他危險(xiǎn)方法”描述屬于兜底條款，就是窮盡了同放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)摹⒆阋晕：舶踩姆缸镄袨椤Ｈ绻獙Χ抉{這種危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行處罰的話，只能將其歸入“其他危險(xiǎn)方法”中的一種。由于使用了這樣的兜底性條款，在審理具體案件時(shí)，法官具有很大的自由裁量權(quán)，增加了同案不同判的情況發(fā)生的可能性。而且法律對實(shí)施了毒駕行為且造成嚴(yán)重后果的犯罪人進(jìn)行嚴(yán)懲，但是毒駕與其他故意危害公共安全犯罪相比，主觀惡性顯然小了很多。因此，僅用嚴(yán)重的危害后果，就將主觀惡性不同的犯罪行為人，處以相同的刑罰，這是不合理的。

綜上，毒駕行為主觀上至少屬于間接故意，而交通肇事罪是一種過失犯罪，其主觀上為過失，所以毒駕行為不符合交通肇事罪的主觀構(gòu)成要件；從客觀方面看，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”來處罰毒駕行為時(shí)，仍存在著不確定性，主要依賴于法官的的判斷而并不具有針對性。所以，毒駕行為本身不應(yīng)該按照上述“交通肇事罪”或“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”來直接進(jìn)行定罪量刑。

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪都是結(jié)果犯，而我們認(rèn)為毒駕行為可能造成公眾個(gè)體的財(cái)產(chǎn)或生命、健康權(quán)利傷害或者公共安全設(shè)施和社會經(jīng)濟(jì)重大損失的風(fēng)險(xiǎn)，而且這種危害隨時(shí)都有可能發(fā)生，因此僅采用結(jié)果犯理論對其進(jìn)行刑事處罰，并不能有效預(yù)防這種危害社會行為的發(fā)生，進(jìn)而造成對“毒駕”這種行為的放縱，以危險(xiǎn)駕駛罪對毒駕行為進(jìn)行規(guī)制更為合理。

（二）毒駕與危險(xiǎn)駕駛罪

危險(xiǎn)駕駛罪作為一種行為犯，不論是否發(fā)生了嚴(yán)重后果即構(gòu)成犯罪，其客觀方面表現(xiàn)為醉酒駕駛機(jī)動車等行為，這種行為侵犯的客體是公路交通運(yùn)輸安全及行人人身、車輛及其他公共設(shè)施的安全，因?yàn)樽砭岂{駛機(jī)動車行為人已經(jīng)部分或全部喪失駕駛能力，對行為可能危及公共安全在駕駛前是明知的，即對可能造成的嚴(yán)重后果持放任的心理態(tài)度，所以是故意犯罪。

吸毒者明知吸毒會損害其身體機(jī)能，卻繼續(xù)進(jìn)行駕駛行為，這表明其主觀惡性大，是出于故意的心態(tài)。行為人吸食后，往往產(chǎn)生幻覺或被麻醉，導(dǎo)致其辨認(rèn)能力與控制能力減弱甚至喪失，這種狀態(tài)與醉酒狀態(tài)相似，吸毒駕駛行為對不特定多人的人身、財(cái)產(chǎn)安全具有極大的潛在的社會危害性，不應(yīng)當(dāng)列入結(jié)果犯的范疇。綜上，“毒駕”與“酒駕”在犯罪構(gòu)成要件上具有極大的相似性。

刑法不僅懲處法益已經(jīng)遭到侵害的結(jié)果犯，也規(guī)制行為犯，當(dāng)危險(xiǎn)行為未造成實(shí)際的損害結(jié)果，但使法益面臨威脅，足以使特定或者多數(shù)人的生命、健康和重大財(cái)產(chǎn)陷入危險(xiǎn)時(shí)，就可以將其犯罪化。吸毒駕駛與酒后駕駛行為顯然都屬于這種情況，而酒駕已經(jīng)在2011年通過的《刑法修正案（八）》中納入作為行為犯的危險(xiǎn)駕駛罪中，毒駕行為也應(yīng)將其作為行為犯進(jìn)行規(guī)制。由于時(shí)代的演遷，對法益的認(rèn)識往往會有很大的變化，在過去，沒有必要通過刑法來保護(hù)某些利益。隨著人們對保護(hù)要求的提高，需要進(jìn)行相應(yīng)的新的刑事立法，比如以往我們沒有意識到環(huán)境資源保護(hù)的重要性，但是現(xiàn)在環(huán)境資源是刑法保護(hù)的重要法益。我們之前輕視了“毒駕”帶來的社會危害，在交通事故發(fā)生前檢測到駕駛員在吸毒后駕駛車輛，僅以治安管理法處罰，發(fā)生交通事故后才追究其交通肇事罪，事實(shí)證明這不足以遏制毒駕行為繼續(xù)蔓延，滿足了刑法第二性的原則，將法益保護(hù)前移，把“毒駕”歸于行為犯，對“毒駕”導(dǎo)致的不能安全駕駛的行為進(jìn)行更加全面的打擊。

刑法對毒駕的規(guī)定并不完善而且缺乏系統(tǒng)性，存在著不足，所以在刑法中對毒駕的規(guī)定要進(jìn)行進(jìn)一步的完善，為此，課題小組建議，參考“危險(xiǎn)駕駛罪”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，提高毒駕刑事責(zé)任的最低法定刑，再結(jié)合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據(jù)，并結(jié)合當(dāng)事人意志及其它情節(jié)，將毒駕的刑事責(zé)任進(jìn)一步細(xì)化。

四、毒駕刑事立法的完善建議。

（一）首先將毒駕納入危險(xiǎn)駕駛罪之中

我國現(xiàn)行刑法對毒駕涉及在交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，兩罪名的成立都需要以一定的結(jié)果作為構(gòu)成要件，顯然與毒駕潛在的社會危害性不一致，雖然《刑法修正案（九）》已經(jīng)在危險(xiǎn)駕駛罪中增加對違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的行為規(guī)定，但還是沒有將毒駕納入危險(xiǎn)駕駛罪，毒駕行為的社會危害性與醉駕行為行為侵犯了同樣犯罪客體，都是具有社會危害性的危險(xiǎn)駕駛行為，把毒駕納入危險(xiǎn)駕駛罪符合毒駕的特征。

（二）提高毒駕刑事責(zé)任的最低法定刑

毒駕行為的刑事責(zé)任的大小應(yīng)當(dāng)與其所犯罪行的嚴(yán)重程度相適應(yīng)，即使毒駕行為被納入危險(xiǎn)駕駛罪，但毒駕的主刑只有一種拘役，顯然與毒駕的嚴(yán)重程度不適應(yīng)，對此應(yīng)加入有期徒刑這一主刑種，從而形成完善了懲罰體制、也能相對增加了懲罰力度。

（三）如果我們只是設(shè)置比較單一的主刑與附加刑很難表現(xiàn)刑罰的靈活性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據(jù)，并結(jié)合當(dāng)事人意志及其它情節(jié)，將毒駕的刑事責(zé)任進(jìn)一步細(xì)化才能更好體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，如果行為人的毒駕也行也符合交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件的，這時(shí)成立吸收犯，應(yīng)根據(jù)毒駕行為的具體情況來對行為人判處交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

當(dāng)然對毒駕的規(guī)制不僅僅要從立法上進(jìn)行規(guī)制，執(zhí)法與司法中對毒駕的預(yù)防與控制也發(fā)揮著必不可少的作用。

（1）執(zhí)法方面：基本上主要集中于司法實(shí)踐中存在的對毒駕檢測的技術(shù)性問題，如檢測技術(shù)范圍與檢測成本、了解尿液檢測和唾液檢測的不足、改善準(zhǔn)確性較強(qiáng)的血液檢查卻因操作難度大很難實(shí)施的問題，因此應(yīng)該推進(jìn)先進(jìn)檢測技術(shù)的研發(fā)，積極創(chuàng)新快速檢驗(yàn)技術(shù)，現(xiàn)階段應(yīng)該大力推進(jìn)先進(jìn)檢驗(yàn)技術(shù)的發(fā)展，讓更多新型快速檢驗(yàn)技術(shù)能夠在全國得到推廣。

篇（7）

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專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。

【課程設(shè)置】

法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識與能力并進(jìn)。

【學(xué)習(xí)時(shí)間】

1年半，雙休日學(xué)習(xí)。

【證書頒發(fā)】

經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【課程費(fèi)用】

學(xué)費(fèi)：21000元。

書本費(fèi)：1000元。

教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

篇（8）

一、不真正不作為犯的等置問題

（一）解決等置問題之出發(fā)點(diǎn)

從規(guī)范論的角度看，不真正不作為犯是以“不作為的方式”實(shí)現(xiàn)了符合刑法規(guī)定的“作為”犯罪構(gòu)成要件的一種犯罪形態(tài)豍，既然在同一個(gè)犯罪構(gòu)成內(nèi)與對應(yīng)的作為犯進(jìn)行同一的刑法評價(jià)，那么就可以推定此時(shí)的不作為犯罪形態(tài)與作為犯罪形態(tài)在刑法評價(jià)意義上是等價(jià)值的，但是考察其存在論的觀點(diǎn)，不真正不作為犯與作為犯在構(gòu)成結(jié)構(gòu)上卻截然不同，兩者存在結(jié)構(gòu)上的空隙就需要尋找使其價(jià)值相等的媒介，方能解決在同一個(gè)犯罪構(gòu)成進(jìn)行刑事評價(jià)的可能，否則處罰不真正不作為犯就有違罪刑法定原則，這就是不真正不作為犯的“等置”問題。實(shí)際上，如何解決等置問題在解決不真正不作為犯的問題上處于核心的地位，解決了等置問題，不真正不作為犯的問題也就迎刃而解。

誠然，解決等置問題是為了尋求不真正不作為犯與作為犯在同一個(gè)符合的犯罪構(gòu)成內(nèi)尋求一種價(jià)值上的等價(jià)值性，關(guān)于等價(jià)值性的解決，有學(xué)者主張采取從主觀方面解決等置問題，如日本學(xué)者莊子邦雄寫到：“對于不作為而言，行為人只要不想發(fā)揮使基于公共意思的要求得以滿足的力量，并采取抑制這一意志的消極態(tài)度就可以了，這種意志的強(qiáng)度，尤其在不真正不作為犯的情況下，顯得極為重要。”豎莊子教授這一觀點(diǎn)實(shí)際上仍然如日本刑法判例一樣是從主觀方面來尋求一種等價(jià)值性，但是作者認(rèn)為，存在結(jié)構(gòu)上的空隙是不真正不作為犯客觀方面的問題，而非主觀方面的問題；盡管價(jià)值的等值性可以包括主觀方面，但是由主觀方面來填補(bǔ)存在結(jié)構(gòu)上的空隙，并無全然的說服力，所以必須還得從客觀方面來尋求兩者存在結(jié)構(gòu)上的不同，否則無疑回到問題的起點(diǎn)，根本未予解決等置問題，而應(yīng)當(dāng)從制約行為人主觀方面的客觀結(jié)構(gòu)上的不同當(dāng)成問題的關(guān)鍵來解決等置問題。

此外，也有學(xué)者主張從作為義務(wù)中來解決等價(jià)值性的問題，采取保證人說的學(xué)者也往往從作為義務(wù)上來證明等價(jià)值性的問題，如福田平教授指出“為了能說明該不作為與作為的實(shí)行行為在構(gòu)成要件方面價(jià)值相等，必須要求該不作為人是負(fù)有防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生這一法律上的義務(wù)的人。”作者認(rèn)為，作為義務(wù)的存在并不能創(chuàng)造出不作為本身的原因力，因此作為義務(wù)或保證義務(wù)這一要素并不能填補(bǔ)不真正不作為犯和作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，并未能夠解決不真正不作為犯的等置問題；

又者，與上一觀點(diǎn)不同，主張將等價(jià)值性（或曰相當(dāng)性）與作為義務(wù)分開作為獨(dú)立的要件來探討，這一點(diǎn)是值得贊許的，但是論者一般從社會倫理無價(jià)值上尋求判斷等價(jià)值性的標(biāo)準(zhǔn)，因此進(jìn)入一種判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確的窠臼，甚至?xí)煜赖隆惱砼c法律之間的區(qū)別，不為所采。

縱觀所知，必須獨(dú)立于作為義務(wù)之外尋求等價(jià)值性的判斷，而且需要從客觀存在上來尋求媒介，不應(yīng)在法意識和法律直觀上尋求，也不應(yīng)在當(dāng)罰性上對不作為進(jìn)行綜合評價(jià)來填補(bǔ)存在結(jié)構(gòu)上的空缺，對此日高義博教授提出了“構(gòu)成要件等價(jià)值性”的論題，亦即必須在構(gòu)成要件相符性階段進(jìn)行等價(jià)值性的判斷，并且這是一種客觀性的判斷，作者深表贊同，這是我們判斷不真正不作為犯中等置問題的出發(fā)點(diǎn)，由此，以什么為標(biāo)準(zhǔn)來判斷構(gòu)成要件的等價(jià)值性就成了重要的問題。

（二）等置問題之判斷標(biāo)準(zhǔn)

判斷構(gòu)成要件等價(jià)值性的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，等價(jià)值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)（或曰相當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)）首先應(yīng)該考慮實(shí)施犯罪時(shí)的特別行為事實(shí)和犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素，即：（1）犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；（2）實(shí)施犯罪時(shí)的特別行為事實(shí)；由于作為犯的犯罪構(gòu)成要件別行為要素的原因，由不作為實(shí)現(xiàn)該犯罪是根本不可能的，正因?yàn)榇嬖谶@種情形，所以犯罪構(gòu)成要件中的特別行為因素就成為了判斷構(gòu)成要件等價(jià)值性的標(biāo)準(zhǔn)；而諸如非法侵入住宅罪等犯罪，除卻間接正犯存在不真正不作為犯的情形是可能的外，其他形態(tài)來實(shí)施該罪，因?yàn)橐笮袨槿松眢w力行，所以不可能成立不真正不作為犯，具體能否成立，則需要具體考慮實(shí)施犯罪時(shí)的行為人的特別行為事實(shí)，因此特別行為事實(shí)也就成為等價(jià)值性的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是從違法行為類型產(chǎn)生的，旨在對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行限制性解釋，并沒有觸及等置問題的核心，因此必須在這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之上附加新的內(nèi)容。從自然主義的角度來看，不作為人是沒有原因力的，即該不作為本身并沒有設(shè)定原因；而作為則有原因力，行為人是原因的主體，因此，填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，使其與作為犯在同一個(gè)犯罪構(gòu)成內(nèi)價(jià)值相等，就必須考慮和加入行為人設(shè)定原因的情形，因此，第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即：（3）行為人自己設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。于是，等價(jià)值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是將不作為成立以前的狀況當(dāng)成問題，不存在不作為人原因設(shè)定的情況下，是不可以處罰不真正不作為犯的，否則就是處置了一種不具有等價(jià)值性的不作為犯，有違罪刑法定原則；至于該判斷標(biāo)準(zhǔn)與作為義務(wù)、行為可能性的關(guān)系，實(shí)際上，后兩者成為了不真正不作為犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)之客觀構(gòu)成要素，但與該等置問題并非并列。總而言之，這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)抽出作為犯犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來實(shí)現(xiàn)的犯罪，以此限定等價(jià)值性判斷的對象，這是判斷構(gòu)成要件等價(jià)值性的第一步；第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)則決定由不作為實(shí)施的犯罪與由作為實(shí)施的犯罪在同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件下是否具有足以被等置的價(jià)值。

二、不真正不作為犯的立法化建言

（一）不真正不作為犯的立法化立場

對于不真正不作為犯的處罰，現(xiàn)行刑法沒有任何明確的規(guī)定，學(xué)說上分為兩種觀點(diǎn)，一種是贊成不真正不作為犯的立法化，又可分為總則規(guī)定說與分則規(guī)定說；另一種觀點(diǎn)即是如鮑爾曼學(xué)者等主張的放棄不真正不作為犯立法的構(gòu)想，“毫無遺漏且嚴(yán)密地規(guī)定不真正不作為犯的成立要件是不可能的”，考察德日刑法與世界諸國對不真正不作為犯的立法化趨勢，對不真正不作為犯進(jìn)行刑法規(guī)定是大勢所趨，作者也主張對不真正不作為犯的處罰應(yīng)該在刑法當(dāng)中予以規(guī)定和明確，需要解決的主要問題就是在總則還是分則，抑或是兩者中都規(guī)定對其進(jìn)行處罰，亦即是不真正不作為犯的立法方法問題。

單純采用總則的規(guī)定方法，對于增進(jìn)不真正不作為犯的構(gòu)成要件無益，并且對于等置問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)由于要考慮行為事實(shí)與特別行為要素，因此法的作為義務(wù)的產(chǎn)生事由也因犯罪類型不同而不同，所以一般地、抽象地規(guī)定處罰不真正不作為犯并不妥當(dāng)；但是在分則中，預(yù)測所有的不真正不作為犯的犯罪行為形態(tài)來立法是不可能的，因此單純的采取分則的規(guī)定方法亦不可取；至于兼采總則與分則規(guī)定的方法對不真正不作為犯進(jìn)行立法上的設(shè)計(jì)，屬于折中的方法，似乎并無不妥，但是作者認(rèn)為，在總則中，明確規(guī)定法官補(bǔ)充構(gòu)成要件時(shí)的指針及等價(jià)值性判斷的標(biāo)準(zhǔn)的方法是可取的，事實(shí)上等置問題作為不真正不作為犯的核心問題應(yīng)該屬于總論的課題，并應(yīng)在總論中做出規(guī)定；至于分則的問題，既然不可窮盡所有的犯罪形態(tài)而規(guī)定不真正不作為犯，那么就不應(yīng)堅(jiān)持對其進(jìn)行分則規(guī)定的嘗試，有學(xué)者建議采用示范規(guī)定的方式在分則當(dāng)中對個(gè)別常見的、多發(fā)的、具有現(xiàn)實(shí)意義的幾種犯罪明確規(guī)定不真正不作為犯可以成立，如見危不救罪、知情不舉罪、拒證罪等豏,但是如不作為故意殺人等形態(tài)在刑法當(dāng)中就無法找出明確的犯罪構(gòu)成，反而適得其反，違反了罪刑法定原則，況且不救助罪等立法就有容易導(dǎo)致道德與法律的混淆與法律的倫理化傾向，并且會造成刑法分則的繁冗不堪，因此作者不主張?jiān)谛谭ǚ謩t中對不真正不作為犯進(jìn)行立法，可以在對司法實(shí)踐判例中逐步發(fā)展與形成對各種犯罪類型的指導(dǎo)案例，引導(dǎo)法官對不真正不作為犯的司法判斷。總之，在總則當(dāng)中對其立法是可取的，在立法上可以吸收與借鑒德日刑法對不真正不作為犯的總則性規(guī)定。

（二）不真正不作為犯的立法化方法

不真正不作為犯的立法不僅要涉及其成立要件--法定作為義務(wù)的存在與行為可能性，而且還要涉及等置條款與解決等置問題的標(biāo)準(zhǔn)；作者認(rèn)為可以在我國刑法總則關(guān)于犯罪的概念后一條加入對不作為犯罪的規(guī)定（由于對真正不作為犯都有刑法分則的明確規(guī)定，因此這里實(shí)際上是給不真正不作為犯進(jìn)行立法），即：

篇（9）

一、設(shè)置科學(xué)的課程體系

綜合考察全國大多數(shù)高校法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案,在課程設(shè)置方面大同小異。主要包括:公共必修課程、專業(yè)必修課程、專業(yè)選修課程、公共選修課程、實(shí)踐環(huán)節(jié)等幾部分。從課程內(nèi)容安排上看,主要以理論教學(xué)為主。雖然設(shè)置了實(shí)踐環(huán)節(jié),但多數(shù)形同虛設(shè),真正能夠完成實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的學(xué)校并不多。

筆者設(shè)想的課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)模塊:

(一)通識模塊

1.公共必修課程。這部分課程是根據(jù)教育部的要求大學(xué)本科階段必設(shè)的課程,主要目的是對大學(xué)生基本素養(yǎng)、基本能力的培養(yǎng)。

2.公共選修課程和跨系、跨專業(yè)選修課程。法學(xué)專業(yè)學(xué)生可以按照所在學(xué)校設(shè)置的自然科學(xué)、人文社會科學(xué)、教育科學(xué)、藝體類等系列的課程自主選修課程,培養(yǎng)學(xué)生的整體素質(zhì),實(shí)現(xiàn)素質(zhì)教育。同時(shí),還應(yīng)當(dāng)鼓勵法學(xué)專業(yè)的學(xué)生跨系、跨專業(yè)選修課程,如經(jīng)濟(jì)類、管理類等課程,旨在完善學(xué)生的知識結(jié)構(gòu),為培養(yǎng)復(fù)合型人才奠定基礎(chǔ)。

(二)專業(yè)模塊

1.專業(yè)必修課。根據(jù)教育部所確立的法學(xué)專業(yè)的核心課程的內(nèi)容,將“法理學(xué)、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、勞動與社會保障法、環(huán)境與資源保護(hù)法”16門課程設(shè)置為專業(yè)必修課程。

2.專業(yè)選修課。專業(yè)選修課程的設(shè)置,可以結(jié)合本校的實(shí)際情況開設(shè)。在師資條件允許的情況下,可以開設(shè)幾個(gè)選修方向,如可以分為專業(yè)基礎(chǔ)選修課、民商法方向、經(jīng)濟(jì)法方向、刑事法律方向等;如果不具備條件的話,可以有選擇的加以開設(shè)。

(三)實(shí)踐模塊

1.專業(yè)技能課程。民事實(shí)務(wù)、刑事實(shí)務(wù)、法律文書、論文寫作等。

2.職業(yè)技能培訓(xùn)。就業(yè)指導(dǎo)、口才實(shí)訓(xùn)、法律職業(yè)技能訓(xùn)練、專業(yè)見習(xí)、專業(yè)實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、社會調(diào)查等。

筆者認(rèn)為,在課程設(shè)置方面應(yīng)當(dāng)時(shí)刻圍繞培養(yǎng)實(shí)踐能力為目標(biāo),應(yīng)當(dāng)加大實(shí)踐環(huán)節(jié)的比重。除了必須設(shè)立的公共必修課程、專業(yè)必修課程、專業(yè)選修課程、公共選修課程之外,突出實(shí)踐環(huán)節(jié)的重要性。

二、構(gòu)建完善的實(shí)踐環(huán)節(jié)

我國大多數(shù)高校現(xiàn)階段已認(rèn)識到實(shí)踐教學(xué)的重要性,但是所采取的措施和手段不盡相同。筆者認(rèn)為,實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié),應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在課內(nèi)教學(xué)和課外教學(xué)兩個(gè)方面。

(一)課內(nèi)實(shí)踐教學(xué)

1.設(shè)立法律職業(yè)技能訓(xùn)練課程。法律職業(yè)技能訓(xùn)練課程的設(shè)置可以在一定程度上彌補(bǔ)傳統(tǒng)法學(xué)專業(yè)課程體系和教學(xué)內(nèi)容存在理論與實(shí)際相脫節(jié)的缺陷。

法律職業(yè)技能訓(xùn)練課采用實(shí)戰(zhàn)式教學(xué),學(xué)生或?yàn)榉ü佟z察官,或?yàn)槁蓭煛?dāng)事人,或?yàn)榉稍藛T、法律咨詢?nèi)藛T,分角色參與其中,融技能講授、啟發(fā)指導(dǎo)、分組討論、作業(yè)批改于“表演”中,逼真、形象而又實(shí)用、高效,既有實(shí)體,也有程度,既有宏觀也有微格。

法律職業(yè)技能訓(xùn)練課程的設(shè)置是一種很好的嘗試,對于法學(xué)專業(yè)學(xué)生實(shí)踐能力、職業(yè)技能的培養(yǎng)起到了引導(dǎo)、督促的作用。

2.案例教學(xué)法。案例教學(xué)法是由美國哈佛法學(xué)院開創(chuàng)的一種教學(xué)方法,這種方法通過對案例的分析,歸納出法律原則的發(fā)展以及現(xiàn)狀,同時(shí)在對案例的分析和討論中,還可以訓(xùn)練學(xué)生的思維方法,因此這種方法被認(rèn)為是一種具有科學(xué)性、實(shí)用性的獨(dú)特方法,并已經(jīng)被廣泛采用。

案例教學(xué)法能夠調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和發(fā)揮學(xué)生的主動性、創(chuàng)造性;能夠教會學(xué)生如何學(xué)習(xí),提高學(xué)生的認(rèn)識問題、分析問題和解決問題的能力;案例教學(xué)法在教與學(xué)的過程中促進(jìn)了教師和學(xué)生的共同提高和進(jìn)步,更好地實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo),達(dá)到培養(yǎng)目的。

3.模擬法庭。目前,有條件的法學(xué)專業(yè)設(shè)有模擬法庭實(shí)驗(yàn)室,設(shè)施齊全,法庭模擬環(huán)境比較真實(shí)。在法學(xué)專業(yè)本科生的高年級中,可以采取模擬法庭的形式加以訓(xùn)練。高年級的學(xué)生,已經(jīng)基本掌握了一定的實(shí)體法知識,如刑法、民法、婚姻家庭法、合同法、行政法等內(nèi)容,那么在開設(shè)程序法的過程中,任課教師就可以將實(shí)體問題與程序問題結(jié)合起來,選擇典型的案例,通過法庭演練來提高學(xué)生分析、解決案件的能力、口頭表達(dá)和書面表達(dá)的能力。這種方式調(diào)動了學(xué)生的積極性,發(fā)揮了學(xué)生的主動性,增強(qiáng)了課程的趣味性,實(shí)現(xiàn)了教學(xué)的實(shí)效性。

(二)課外實(shí)踐教學(xué)

1.專業(yè)見習(xí)。專業(yè)見習(xí)運(yùn)用于低年級學(xué)生當(dāng)中。由于低年級學(xué)生所掌握的法學(xué)理論知識還不全面,多數(shù)院校在低年級中還沒有開設(shè)程序法,所以,這個(gè)階段的學(xué)生,主要適合到有關(guān)的單位、部門進(jìn)行見習(xí),大致掌握法律工作的概況,邁出走向社會的第一步,通過接觸社會而了解社會,并且使大多數(shù)同學(xué)能夠逐步適應(yīng)社會,獲得寶貴的經(jīng)驗(yàn),為今后就業(yè)奠定社會基礎(chǔ)。這個(gè)時(shí)期主要完成從學(xué)校到社會的過渡,實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)法律思維、塑造法律人格的目的。

2.專業(yè)實(shí)習(xí)。法學(xué)本科專業(yè)實(shí)習(xí)是法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的重要形式。法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)與課堂教學(xué)和其他實(shí)踐性教學(xué)形式相輔相承。只有各種實(shí)踐教學(xué)形式相互滲透、你中有我、我中有你、融為一體,才能實(shí)現(xiàn)應(yīng)用型人才的教育培養(yǎng)目標(biāo)。

專業(yè)實(shí)習(xí)一般安排在法學(xué)專業(yè)的高年級中,進(jìn)行學(xué)分管理。實(shí)習(xí)內(nèi)容與法學(xué)專業(yè)密切相聯(lián),實(shí)習(xí)單位多集中在檢察院、法院、律師事務(wù)所。專業(yè)實(shí)習(xí)能夠?qū)⒃趯?shí)踐中遇到的理論性知識進(jìn)行篩選,使理論知識在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。專業(yè)實(shí)習(xí)是最高層次的實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié),理論知識和其它實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的成功與否,有待通過專業(yè)實(shí)習(xí)進(jìn)行檢驗(yàn)。

通過專業(yè)實(shí)習(xí)要達(dá)到理論與實(shí)踐相結(jié)合,進(jìn)一步鞏固理論知識,使理論知識更加生動、有立體感;提高掌握辦理一般刑事、民事、行政和經(jīng)濟(jì)等案件的能力,將文化理論所涉及的刑事、民事和經(jīng)濟(jì)等各部門法律在司法實(shí)踐中加以應(yīng)用,參加到實(shí)際辦理案件的工作中,熟悉刑事、民事及行政法律的訴訟程序,掌握司法實(shí)踐部門的工作流程。實(shí)現(xiàn)具備精確的司法專業(yè)表達(dá)能力和工作能力的目的,為成為一名合格的法律工作者打下實(shí)踐的基礎(chǔ)。

實(shí)踐證明,法學(xué)專業(yè)的學(xué)生通過專業(yè)實(shí)習(xí)實(shí)現(xiàn)了身份的轉(zhuǎn)變,把社會的需要作為考卷、把法院、檢察院等作為考場,接受一次社會的檢驗(yàn)。通過實(shí)習(xí)學(xué)生們的心理素質(zhì)和意志品質(zhì)得到了鍛煉,磨練了意志,在艱苦的實(shí)踐鍛煉中增長了才干,提高了能力。同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生的專業(yè)素養(yǎng),使學(xué)生體會到了法律的公正、權(quán)威和尊嚴(yán)。在實(shí)習(xí)過程中通過接觸大量的司法解釋,對于理論與實(shí)踐的脫節(jié)部分進(jìn)行的修復(fù),擴(kuò)大了信息含量,完善了知識結(jié)構(gòu)體系,無論是對考研、還是就業(yè)都起到了重要的幫助作用,增強(qiáng)了自信,實(shí)現(xiàn)了一次質(zhì)的飛躍。

通過實(shí)習(xí)使學(xué)生的理論水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、思想素質(zhì)各個(gè)方面都有很大的進(jìn)步,為實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

3.頂崗實(shí)習(xí)。原教育部長周濟(jì)在第二次全國普通高等學(xué)校本科教學(xué)工作會議上的講話《大力加強(qiáng)教學(xué)工作,切實(shí)提高教學(xué)質(zhì)量》中說:“本科學(xué)習(xí)期間,主要任務(wù)是培養(yǎng)終身學(xué)習(xí)的能力,為適應(yīng)社會需求奠定良好的基礎(chǔ);同時(shí),也要認(rèn)真考慮學(xué)生就業(yè)的需要,也要適應(yīng)社會特別是用人單位的急切需求。”在教育部《普通高等學(xué)校本科教學(xué)工作評估方案(試行)》中也將就業(yè)率列為重要指標(biāo)。可見,法學(xué)教育也必須認(rèn)真考慮學(xué)生的就業(yè)需要。

正是由于長期以來許多高校的法學(xué)專業(yè)在培養(yǎng)目標(biāo)上沒有準(zhǔn)確的定位,從而導(dǎo)致我國的大多數(shù)高校法學(xué)專業(yè)只注重理論知識的講授,分析能力的培養(yǎng),而忽視了一個(gè)重要的方面,即實(shí)踐能力的提高。可以說目前我們所培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)大學(xué)生缺少“技術(shù)含量”,用人單位對新分配來的大學(xué)生缺乏實(shí)踐能力的信任,影響了法學(xué)專業(yè)本科生一次性就業(yè),這與我們高校在培養(yǎng)人才方面的缺失不無相關(guān)。

頂崗實(shí)習(xí)的一種新型的實(shí)踐方式,它主要是結(jié)合培養(yǎng)目標(biāo),讓學(xué)生在特定的崗位上邊工作邊學(xué)習(xí)。這種方式一方面解決了用人單位人手短缺問題,增大用人單位的選擇范圍;另一方面為大學(xué)生盡快適應(yīng)用人單位的需要創(chuàng)造了條件并創(chuàng)造了更多的就業(yè)機(jī)會。頂崗實(shí)習(xí)是一種解決大學(xué)生就業(yè)難的途徑之一。正如《二十一世紀(jì)高等教育宣言:觀念與行動》中所言:培養(yǎng)、開發(fā)學(xué)生的“創(chuàng)業(yè)能力和精神,必須成為高等教育的主要任務(wù),以便促進(jìn)畢業(yè)生就業(yè),使他們不再是求職者,而應(yīng)成為就業(yè)機(jī)會的創(chuàng)造業(yè)。”

可見,法學(xué)專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)模式的構(gòu)建是一個(gè)探索的過程、實(shí)踐的過程、不斷完善的過程。實(shí)踐性教學(xué)模式的確立,一方面,調(diào)動了教師探索新的教學(xué)方法、教改思路的積極性,使教師理論水平和實(shí)踐能力得到同步提高,優(yōu)化了師資隊(duì)伍;更重要的是使學(xué)生的整體素質(zhì)全面提高,分析問題、解決問題的能力得到加強(qiáng),使法學(xué)教學(xué)更具有實(shí)踐性、實(shí)效性、實(shí)用性,以實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)。

篇（10）

一、毀損類文物犯罪的構(gòu)成特征

（一）毀損文物類犯罪的客體特征

毀損文物類犯罪屬于妨害文物管理罪的其中之一，妨害文物管理罪客體是文物管理制度。而就毀損類文物犯罪而言，我認(rèn)為其有其特殊的客體，即文物的管理制度和文物本身的價(jià)值。而在這兩種特殊的客體當(dāng)中我認(rèn)為對文物價(jià)值的保護(hù)更為重要。文物管理制度主要是指有關(guān)機(jī)關(guān)通過規(guī)定一些秩序和規(guī)則對其進(jìn)行管理，主要內(nèi)容由一系列的法律規(guī)范構(gòu)成，其中包括文物的保管、文物的出售、文物的開掘與文物的轉(zhuǎn)讓等等。到具體規(guī)定上有《文物保護(hù)法》所規(guī)定的一些法律規(guī)范。其中，文物的價(jià)值又可以具體細(xì)分為兩種：經(jīng)濟(jì)價(jià)值，指的是文物的市場價(jià)值，通常通過交易的形式表現(xiàn)出來；文化價(jià)值，指文物本身所具有的研究價(jià)值，可供歷史學(xué)家、考古學(xué)家研究，更多的餓體現(xiàn)的是文物的內(nèi)涵。通常來說，一件完整的文物所承載的包含了上述兩種價(jià)值，一旦毀損滅失，就會同時(shí)侵害到文物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和市場價(jià)值，這也正是刑法通過一系列的規(guī)定對文物進(jìn)行保護(hù)的原因所在。

（二）毀損類文物犯罪客觀特征的具體體現(xiàn)

1. 刑法規(guī)定：本類犯罪主要包含了故意損害文物罪、過失致使文物損壞罪、故意損壞名勝古跡罪等等。這些犯罪所侵害的對象均是國家所要保護(hù)的文物，而且文物也分為三六九等，其中保護(hù)措施比較嚴(yán)格的珍貴文物根據(jù)《文物保護(hù)法》和《文物藏品定級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，凡屬于一、二級的文物均屬珍貴文物，部分三級文物也屬珍貴文物。

2. 本類犯罪的行為主要指對文物的”損壞”，而損壞又包含了對文物的拆散、破裂、雕刻、涂改等行為。

3. 其中《文物保護(hù)法》里所說的過失致使文物損壞罪、失職致使文物損壞罪等屬于情節(jié)犯和結(jié)果犯，這類犯罪要求犯罪行為須達(dá)到“嚴(yán)重后果”或“犯罪情節(jié)嚴(yán)重者才能入罪”，若未達(dá)到法律規(guī)定的嚴(yán)重后果就不構(gòu)成上述犯罪。而就《文物保護(hù)法》里所說的故意損壞文物罪、故意損壞名勝古跡罪等屬于行為犯的范疇，這種犯罪的特點(diǎn)是只要有這種行為即可規(guī)定為本罪。可見同是文物類犯罪，犯罪構(gòu)成條件也不一一相同，我們應(yīng)該區(qū)別對待，不能簡單一概而論。

（三）毀損文物類犯罪的主體特性

本類犯罪的犯罪主體沒有特殊規(guī)定，即為一般的犯罪主體，只要達(dá)到刑事犯罪年齡、具備完全刑事責(zé)任能力即可構(gòu)成此類犯罪的犯罪主體。此外，法律規(guī)定失職致使珍貴文物損毀、流失罪的主體為特殊的主體，即本類犯罪的主體必須要求是國家機(jī)關(guān)工作人員，通常來說，本類犯罪的主體均是各級文化行政管理主管部門的工作人員。

（四）毀損類文物犯罪的主觀特征

《文物保護(hù)法》規(guī)定本類犯罪的主觀因素主要就兩種，即故意和過失，故意犯罪即上述所講的行為犯罪，即入刑比較容易，只要有這種行為，無論結(jié)果如何即構(gòu)成犯罪；過失類犯罪即情節(jié)犯和結(jié)果犯，即必須要求達(dá)到一定的危害結(jié)果或者具備一定的犯罪情節(jié)即可規(guī)定入罪。但有一例外，就是我們說的“失職致使珍貴文物毀損罪、流失罪的”的犯罪主體方面和其它不同，雖然其主觀方面也是過失，但是屬于瀆職類犯罪的范疇，所以本罪的成立就必須要求國家機(jī)關(guān)即文化行政管理主管部門必須嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任才可構(gòu)成此類犯罪。

二、毀損類文物犯罪的立法評價(jià)

（一）故意損毀文物罪

刑法第324條的第一款規(guī)定：故意損毀受國家保護(hù)的珍貴文物以及估計(jì)損壞被國家確定為全國、省級重點(diǎn)文物保護(hù)單位的文物的行為構(gòu)成故意損害文物罪。從歷史淵源來看，本條罪名是從1979年刑法174條故意損壞國家保護(hù)的珍貴文物、名勝古跡罪中獨(dú)立了出來。與之相比，現(xiàn)行刑法的第324條第一款規(guī)定，是用的敘明罪狀的形式表達(dá)了出來，歲此種犯罪規(guī)定比較明確；除此此外，在刑法處罰和刑法量刑方面，與1979年刑法相比，現(xiàn)行刑法在量刑幅度上有了改變，由此而顯得更為科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)。

（二）故意損毀名勝古跡罪

根據(jù)現(xiàn)行刑法324條第二款規(guī)定，故意嚴(yán)重?fù)p毀受國家保護(hù)的名勝古跡的行為構(gòu)成故意損毀名勝古跡罪。此罪類同與故意損壞文物罪，此罪也是從1979年刑法174條規(guī)定的故意破壞珍貴文物、名勝古跡罪中獨(dú)立了出來。與之相比，主要有以下變化：第一、單就客觀方面，1979年刑法規(guī)定的是故意破壞文物罪，而現(xiàn)行刑法規(guī)定的則是故意損毀文物罪，相比而言，現(xiàn)行刑法規(guī)定的更為具體明確，較易進(jìn)行判斷。

（三）過失損毀珍貴文物罪

根據(jù)現(xiàn)行刑法324條第三款規(guī)定，過失損毀國家保護(hù)的珍貴文物或被確定為重點(diǎn)文物單位、省級文物單位保護(hù)的文物，造成嚴(yán)重后果的行為構(gòu)成過失損毀珍貴文物罪。本條罪名是1997年新增設(shè)的罪名，主要目的在于懲罰過失損害珍貴文物的行為，有了這個(gè)規(guī)定，在更全面更有效的保護(hù)文物進(jìn)程當(dāng)中就又邁進(jìn)了一步。根據(jù)規(guī)定，成立本罪，需要兩個(gè)要件：（1）必須是行為人的過失行為所構(gòu)成的，故意不在此列；（2）由于本罪是結(jié)果犯罪，所以過失的行為要構(gòu)成嚴(yán)重的后果，以行為達(dá)到嚴(yán)重后果的程度才構(gòu)成此罪，否則不構(gòu)成本罪。

（四）失職造成珍貴文物毀損、流失罪

該罪屬于瀆職罪的范圍，突出表現(xiàn)在犯罪主體方面，我國《文物保護(hù)法》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員由于、粗心大意所造成的文物毀損滅失構(gòu)成本罪。根據(jù)現(xiàn)行刑法419條規(guī)定，失職造成珍貴文物毀損、流失罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，工作失職所造成珍貴文物毀損滅失，后果嚴(yán)重的行為。雖然刑法將本罪其歸為瀆職罪范圍之列，但是需要指出的是本罪做侵害的客體是國家文物管理制度。本罪的犯罪對象是國家所保護(hù)珍貴文物，若非如此，只能構(gòu)成罪。

三、毀損類文物犯罪的立法完善

縱觀對中國文物保護(hù)的整個(gè)立法過程，從1949年到改革開放以來，對于文物保護(hù)相關(guān)立法不斷完善。從總體發(fā)展趨勢來看，在數(shù)量和質(zhì)量方面都呈現(xiàn)出良好的發(fā)展方向。統(tǒng)攬全局，我國文物保護(hù)已經(jīng)稍有成就，在文物立法方面也有了相當(dāng)?shù)倪M(jìn)展。但是由于事物的運(yùn)動性，萬事萬物都處于不斷發(fā)展變化的進(jìn)程當(dāng)中，文物保護(hù)立法也不例外，在不斷完善的工作進(jìn)程當(dāng)中不免也存在著一些不足和缺陷。因此，為了實(shí)現(xiàn)對文物的充分保護(hù)，我們應(yīng)該實(shí)事求是，根據(jù)中國當(dāng)今國情，一切從實(shí)際出發(fā)，我們在完善立法的進(jìn)程當(dāng)中應(yīng)該不斷地發(fā)現(xiàn)問題，不斷地吸取經(jīng)驗(yàn)，更好地去完善文物保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)。就本文筆者的意圖旨在完善文物保護(hù)立法，因此較有針對性的提出了一些建議和意見，力求對文物保護(hù)的立法完善做出一點(diǎn)點(diǎn)貢獻(xiàn)。

（一）堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)的原則對故意損毀文物罪的刑罰進(jìn)行改造

前面已經(jīng)論述，相比于盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪，故意毀損文物罪的社會危害性有時(shí)也呈現(xiàn)出有過之而無不及的形態(tài)。而根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，故意損毀文物罪的最高法定刑期是10年有期徒刑，盜掘古文化遺址、古墓葬罪等的最高刑是無期徒刑，這顯然有違罪行相適應(yīng)原則的基本理念，在平衡刑法的輕重方面也有違刑法的公平原則。因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪行相適應(yīng)原則的基本理念和要求對故意損毀文物類犯罪的法定刑期予以改造，以追求刑法的公平，滿足刑法的公平原則。

（二）增加并完善罰金刑的適用

我們講的罰金刑主要適用于金錢類犯罪和經(jīng)濟(jì)類犯，對于追求不法利益的經(jīng)濟(jì)犯對其采用罰金刑既可以在經(jīng)濟(jì)方面對不法犯罪分子予以控制，也能在一定程度上對犯罪分子進(jìn)行打擊，使之懼怕或怯于再犯的可能。文物類犯罪一般是犯罪分子為了追求經(jīng)濟(jì)的利益，對文物進(jìn)行盜竊、交易、炒作等行為以期達(dá)到其所追求的經(jīng)濟(jì)目的，對此類犯罪規(guī)定適用罰金刑既可以對犯罪分子在金錢方面予以遏制，防止其再犯的可能，也能使犯罪份子因此不發(fā)行為受到應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)制裁，達(dá)到了打擊犯罪的目的。就毀損文物類犯罪而言，雖然有明文穩(wěn)定此類犯罪可以適用罰金刑，可在司法實(shí)踐當(dāng)中更多的是對犯罪分子適用自由刑，而罰金刑的適用比例很小，顯得使之處于一種流空狀態(tài)。因此，綜合考慮，筆者認(rèn)為，鑒于罰金刑有此類優(yōu)勢，在司法實(shí)踐當(dāng)中罰金刑的適用頻度應(yīng)當(dāng)有所增加，已達(dá)到充分懲治犯罪行為的目的。

（三）將“失職造成珍貴文物毀損、流失罪”改為“過失造成文物毀損、流失罪”

此改變的目的在于失職造成珍貴文物毀損、流失罪的適用范圍、針對對象范圍有些過于狹窄。若只是對失職而造成此類犯罪進(jìn)行規(guī)定，就難免對文物進(jìn)行全方位的保護(hù)，是對一般文物的保護(hù)有所滯空。由此看來，此類罪的范圍太過于狹窄，不利于對文物的保護(hù)，所以應(yīng)當(dāng)充分考慮對所有文物的保護(hù)。另一方面，從故意毀損文物和過失致使文物毀損滅世的客觀對象來說，既包括動產(chǎn)文物也包括不動產(chǎn)的文物，因此，出于保護(hù)文物和對文物有關(guān)部門的國家機(jī)關(guān)工作人員的失職行為進(jìn)行懲治的目的，本罪的對象同樣也應(yīng)當(dāng)包括作為不動產(chǎn)的文物，即不應(yīng)遺漏對全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位的文物的刑法保護(hù)。

（四）建議將“故意損毀名勝古跡罪”修改為“故意侵害文化遺產(chǎn)罪”

根據(jù)我國刑法324條第二款的規(guī)定可以看出其中存在著一些問題。首先，對“名勝古跡”一詞的概念就存在界定模糊。有學(xué)者指出，“按照中華人民共和國文物保護(hù)法》第 2 條規(guī)定之精神，由于對名勝古跡的規(guī)定可供刑法參考的不多。筆者對此一說法抱有異議。第一，在立法過程中名勝古跡不是靠法律進(jìn)行界定而是根據(jù)法理進(jìn)行揣測的，此有違刑法基本原則，第二，名勝古跡風(fēng)景區(qū)是由國家根據(jù)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行命名的。據(jù)筆者所知，即便是世界文化遺產(chǎn)，也未必會被核定為“風(fēng)景區(qū)”。我們都知道，故意損壞文物罪保護(hù)的使珍貴文物和被定為全國重點(diǎn)文物單位、省級文物單位的文物，與之相對應(yīng)，故意侵害文化遺產(chǎn)罪責(zé)保護(hù)的使一般文化遺產(chǎn)，這樣以來，就能將所有的文化遺產(chǎn)納入刑法的保護(hù)范圍。

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[8] 王珂，萬克夫，姜波.湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院[J].企業(yè)家天地， 2011年第8期.

篇（11）

[摘要]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者對隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時(shí)調(diào)整。通過《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

[

關(guān)鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻(xiàn)分析

外資非正常撤離的行為會產(chǎn)生社會關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，也會對外資非正常撤離產(chǎn)生的社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。但是，由于社會關(guān)系之間的牽連性和社會關(guān)系的復(fù)雜性，會逐步擴(kuò)展到社會其他層面和領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了需要我國法律對外資非正常撤離相關(guān)問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)制。

一、采用文獻(xiàn)分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對于保護(hù)損害主體的合法權(quán)益，維護(hù)我國社會經(jīng)濟(jì)秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時(shí)調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學(xué)立法以及立法技術(shù)的完善。

立法是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。

二、對相關(guān)文獻(xiàn)中立法問題觀點(diǎn)的整理

（一）立法技術(shù)與法的價(jià)值

對于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出法的價(jià)值。張輝通過對于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價(jià)值之間的關(guān)系進(jìn)行論證，認(rèn)為價(jià)值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]

（二）立法技術(shù)與法的社會基礎(chǔ)

法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機(jī)關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實(shí)反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此，在立法時(shí)要進(jìn)行充分的社會調(diào)查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時(shí)，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標(biāo)認(rèn)為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計(jì)科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)，以確保公民參與立法制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。[7]

（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達(dá)

法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強(qiáng)的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認(rèn)為大量高度概括、簡潔的文字表達(dá)使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]

（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向

我們還應(yīng)當(dāng)考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢，保持一定的先進(jìn)性和前瞻性。如，李春斌認(rèn)為國家介入民法領(lǐng)域時(shí)應(yīng)當(dāng)保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動的方式由強(qiáng)制、命令與服從向非強(qiáng)制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際對于此類立法的相關(guān)趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務(wù)犯罪的一個(gè)重要趨勢是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當(dāng)然刑事立法方面我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注保護(hù)法益的價(jià)值傾向。徐啟明認(rèn)為不同的犯罪對象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對于不同的法益保護(hù)的要求，對此應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識保護(hù)對象的基本價(jià)值傾向，以此來進(jìn)行科學(xué)劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術(shù)與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風(fēng)險(xiǎn)。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進(jìn)行法律移植的過程中，也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實(shí)際進(jìn)程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)國家利益、揚(yáng)長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認(rèn)為預(yù)見性的針對可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行相關(guān)的立法，能夠更好的維護(hù)我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強(qiáng)調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護(hù)國家的重大利益，維護(hù)本國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當(dāng)初制定公約的歷史背景和時(shí)代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力

我們在對于加強(qiáng)事后懲戒力度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對于風(fēng)險(xiǎn)的評估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時(shí)防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對于可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機(jī)制，防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。[20]

（七）立法技術(shù)與法的運(yùn)行

立法的落腳點(diǎn)并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會中充分運(yùn)行。丁慧、劉麗穎強(qiáng)調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]

三、相關(guān)文獻(xiàn)分析對外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個(gè)角度的立法技術(shù)進(jìn)行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個(gè)角度的分析，對于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點(diǎn)啟示。

（一）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的價(jià)值

法的價(jià)值體現(xiàn)著法對于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當(dāng)性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊，也嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動者的合法權(quán)益。因此，對于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。

（二）立法是應(yīng)當(dāng)考慮法所依托的社會基礎(chǔ)

一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所處的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察該法律規(guī)范所處的具體社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和各地區(qū)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持控股權(quán)的公有制屬性，對于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎引入的態(tài)勢，并且需要進(jìn)行嚴(yán)格的資信審查，必要時(shí)可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對于我國經(jīng)濟(jì)命脈的沖擊。

(三)立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規(guī)則的邏輯與語言也會影響法律在實(shí)際運(yùn)行中的效果。在進(jìn)行外資非正常撤離立法工作的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意對于規(guī)范抽象性程度的把控。對于規(guī)制重點(diǎn)和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當(dāng)明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點(diǎn)領(lǐng)域，可適當(dāng)予以抽象歸納，待立法條件成熟時(shí)，再進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。

(四)具體部門法的制定應(yīng)當(dāng)考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢

由于經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，法律可能對于一定的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會予以規(guī)制，容易導(dǎo)致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發(fā)展，則有可能導(dǎo)致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時(shí)予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際社會相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。

(五)采取法律移植的技術(shù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確立保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯。對于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當(dāng)首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以排除；對于部分沖突的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實(shí)際情況予以調(diào)整。

(六)立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于規(guī)制對象的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見和預(yù)防能力

法律對于社會現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對于違反法律的責(zé)任追究，同時(shí)還包括對于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時(shí)調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對于國家和個(gè)人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當(dāng)充分考察外資準(zhǔn)入時(shí)相關(guān)資信情況；對于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時(shí)采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。

(七)立法應(yīng)當(dāng)注意與法的有效運(yùn)行相結(jié)合

在立法的過程，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)有效運(yùn)行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對于外資撤離程序過于繁瑣，導(dǎo)致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運(yùn)行并進(jìn)行及時(shí)調(diào)整。

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