討論法論文大全11篇

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篇（1）

中學歷史學科中的能力培養雖提出已久，可時至今日，教學中依然重知識傳授，輕能力培養。即使在北京的某些市重點學校，學生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識。〔3〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經過一段時間后幾乎可以完全消退。〔4〕這種情況也是導致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益側重對學生能力的考查。僅從應考的角度來看，加強能力訓練和培養也是必要和緊迫的。歷史學科應培養什么能力？近年已有不少提法。有學者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現實、認識社會等方面同樣發揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應該具備的基本能力，關系到整個社會的發展。

教育要培養面向未來的人才，那么它的指導思想就應走在社會發展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學實踐中存在的偏重于教學知識量的多少，沒有發揮學生主動性、創造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎上，對中學歷史教學改革提出一點設想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導、討論法。

二

引導、討論法的具體步驟是：課前，教師根據教學內容設計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學生；要求學生閱讀教科書有關部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關的內容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學內容的基礎上，也要準備一份計劃；設計如何開始討論、討論的方法、預計學生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發言，幫助學生了解討論的性質、內容和步驟；也可由學生提出問題，其他學生發表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發現疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學生接受。

這種討論式的教學方法能否適用于初中教學？回答是肯定的。初中學生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學家皮亞杰在大量實驗研究的基礎上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設，進行抽象的、創新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”。〔6〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經過培養，逐步發展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發達、普及的今天，兒童在接受正規學校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經驗。在這種背景下，給學生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創造性發揮到最大限度。上海市實驗學校經十多年的實驗，充分證明了兒童創造潛力是很大的。〔7〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應充分估計并積極采取引導措施。

上述討論法是由學生獨立參與探究的學習活動，使課堂教學成為師生多向信息傳遞、獲得創造性認識的過程，而非學生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優點。

首先，以學生活動為主，可培養學生學習的獨立性。課前準備要求學生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養成他們從小讀書的習慣和查找、搜集文獻資料的能力，學會如何獲得知識遠比教給學生知識重要，而且能使學生從被動地回答問題發展為主動提出問題。發現問題、提出問題在人的思維發展中至為關鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學習怎樣提出問題和思考問題，應在學習答案的前面。”〔8〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養出來。在解決問題過程中，學生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經過思考、提煉，依邏輯關系排列、組合，使松散的知識通過學生加工成為系統并建構成自己的思維方式。總之，學生的學習主動性會大大增強，并從中品嘗到學習的樂趣，不斷積極探求進而推動學習進一步深入發展。這種能力不僅在學校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發展作用甚大。

其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學生智力和能力的發展。尋求交流，既是學生的本能，又是現代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學生擺脫心理的“自我中心狀態”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應變能力得到全面訓練。

第三，這種方法有助于培養學生積極的個性心理特征。探究問題需要學生經過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓練形成。

第四，學生主動、積極地學習，能大大提高學習效果。根據學習心理學原則，學生自愿參與的學習過程，會進展迅速且學習內容保持率高。“因為學生將知識組織起來，并能隨時得心應手地檢索知識。”〔10〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態，不易疲勞，學習效果好。此外，學生在非被動情況下更易于記憶學習內容。如果學生每堂課都能在理解中學習，記憶將不再是問題，也不再成為負擔，反過來又為能力培養提供源泉。

第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學生的真實思想成為可能，教學更具有針對性。發現學生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養，也是切實進行德育的場所。而有時學生積累的課外知識或突發奇想也會啟發教師，使教學更趨完美。

可見，討論法不但能培養學生的思維能力，還對學生智力、思想品德、個性心理特征的培養和形成發揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。

北京三級教師朱爾澄數年的教改實踐充分證明了啟發討論式教學方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學年度在三中和幸福村中學初一做了學年初和學年末的問卷調查：入學時90％以上的學生希望老師課上講生動的歷史故事；而經過一年的啟發討論教學，到學年末，兩校都有70％以上的學生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內，學生的學習方法由被動接受灌輸到主動討論學習，發生了質的變化，學習興趣有了較大提高。而八中超常班學生對她的教學能“啟發引導積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學學校三中是一所非重點學校，學生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發、引導、信任和鼓勵下，學生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。

朱老師總能設計些帶有一定難度的問題，放手讓學生思考，鼓勵其創新思維，課上常會出現令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學生回答“選擇經過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續啟發道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學生思路不通的情況下，由一個學習較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節省勞力。”〔12〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發學生換個角度，看戰國示意圖，在學生的沉默中，一個學生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發現并引導發展，是十分遺憾的事情。

由于朱老師引導有方，講究教學民主，能充分調動各類學生的積極性，促進了他們思維水平的提高。《評價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學生學完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎上，老師做必要的引發、講述，學生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發展起的作用”，“看他的作為是否符合當時社會發展的需要，是否符合當時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規律性認識。這節討論課，訓練了學生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學目的，充分顯示了學生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學生的能力”這一研究結果的可信。如果教師們都能尊重每一個學生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學習的機會，不剝奪任何學生發表意見的權利，而且能適時、有效地引導、培養學生的思維，有難度、看似高深的問題學生也能迎刃而解，教學目標也就水到渠成。那樣，學生能力的培養就真正落到了實處。

三

不可否認，這種教學觀念的轉變、教學方法的實行不可能一蹴而就，要經過相當一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現今從幼兒園—中小學—大學—研究院都以充分發揮創造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學還受到相當多因素的限制，傳統教學觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養學生能力是歷史教學的要求和發展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學生表現出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責任。原蘇聯著名心理學家維果茨基堅信：學生的現有水平與最近發展區之間的動力狀態是由教學決定的。只有走在發展前面的教學才是良好的教學。在現有條件下可考慮在一節課教學中采用講授和討論相結合的方法。

課前讓學生預習教材，閱讀教師印發的有關材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設計適合學生水平、層次的問題或情境，啟發、點撥、引導學生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學的主導地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業務素質外，還應“促進學生自由的、有創造性的人格發展，激勵他們熱情關注人生的意義以及他們自己生活的質量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學生也喜歡能引發討論的課堂教學。學生的這一轉變和需要應成為教師不斷探索提高、改進教學的動力。

也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經濟。不錯，可殊不知使相當多學生不用多動腦子就能學會一些知識的教學，會使他們的智力處于停頓狀態，不僅不利于學生智力發展，而且還會壓抑一部分智力發展較好的學生。如果一學期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經常不斷地采用這種課型，學生的閱讀、查閱工具書、發現問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學習任務的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經濟的。因為它能在有限時間里培養學生思維能力、創造能力和動手實踐能力。

這種方法會不會加重學生的課業負擔？平心而論，學生負擔重主要是因為要做太多的重復性的、枯燥的、搬運工似的作業。他們不感興趣，心理負擔就重，記憶負擔也重。而且現在有不少學生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導致了課業負擔沉重的結果。而討論法這種主動探索、創造性地學習，充滿樂趣，能極大滿足學生的求知欲、成功欲和表現欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學習打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔。

如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養學生養成科學思維的習慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學習內容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學生就會提出更豐富更深刻的問題；學會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學科在提高全民族素質方面具有其它學科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養能力特別是思維能力的重大意義之所在。

應該承認，這種討論式教學法存在著一些尚待解決的問題，如何使學生在學習各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發展，不同年級，不同層次學生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養學生能力，提高思維水平是歷史教學的當務之急，希望這一目標能在教學實踐中切實落實。

注：

〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。

〔3〕筆者在中學實踐及聽課、調查所得。

〔4〕（日）山內光哉編著《學習與教學心理學》教育科學出版社1983年版，第228頁。

〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發生認識論原理》，商務印書館1987年版，第52頁。

〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。

〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。

〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。

〔12〕同注〔11〕。

篇（2）

本文作者：吳正輝作者單位：韓山師范學院

課堂和課外實踐操作訓練的組織

由于《陶藝基礎》課程是以實踐性操作為主的課程，單靠理論性知識的傳授是不夠的，主要還是為了培養學生們的動手操作能力。所以課堂和課外對實踐性訓練的組織也是給學生一個可以提高自己實踐操作能力的平臺。通過實踐的訓練可以使學生通過不同的構思理念，采取泥板、泥條、拉坯及手捏等的幾種陶藝基本成型技法制作陶藝，凸顯出獨特的創新設計意識，并且可以開拓學生運用更多的材料來進行藝術創作。《陶藝基礎》課程中制作陶藝的過程是我們陶藝啟蒙的基礎，也是學習成型技巧最為重要的時期，單靠課堂的教學時間是遠遠不夠的。課堂上老師可以以示范和分析解答為主，除正常的上課時間外，任課老師應利用學生課余時間合理安排學生進行陶藝制作。學生在課堂上知道自己有哪些不足，課外加以練習和鞏固，學生還可以根據自己的實際情況主動學習，反復的強化自己的薄弱操作環節，達到真正實踐訓練的目的。通過課外的實踐訓練，教師教學的指導更具有針對性，教師的制作理念、制作技巧也更容易為學生所接受，從而增強學生學習的自覺性，以便達到更好的教學效果。所以任課老師每節課的教學目的就要明確，循序漸進，勤于實際操作，在實踐中找到問題，加以分析，同樣在實踐中解決問題，并及時給予學生制作的陶藝作品一個科學的評價。這樣，學生不斷的在制作過程中消化理論的知識點，也解決了實際操作中的難點，當積累了一定的經驗和技巧，就可以綜合、全面的進行陶藝創作。

根據不同專業調整教學的側重點

《陶藝基礎》課程是借助陶藝這種教育方式潛移默化地培養學生的創造意識和動手能力，重要的是它可以培養學生豐富的想象力和創造力，其教學對象不是單一的，它面對的是美術院校所有的專業，所以就不能像對待陶瓷藝術設計和陶藝專業的教學方式那樣安排。它的授課對象包括美術學和藝術設計等專業的學生，任課老師應針對學生的不同專業特點，在與專業課程相符合的基礎上進行適當調整教學內容，教學內容的選取上應以必要、適度為宜，以掌握概念，突出培養與自己專業相關的實踐操作技能為教學重點，做到教學內容的靈活處理，學生在學習的過程中，也有較強的實用性和針對性，學生的學習熱情高漲，專業課的學習興趣也得以激發。如環境藝術設計專業的學生，實踐操作課程可以側重于泥板成型的制作技法，通過對泥板的組合了解建筑構件的組成和分解；裝潢藝術設計專業的學生可以側重于平面裝飾方面的基礎訓練，以刻坯、上釉等技法來對器物造型進行裝飾；美術學專業的學生可以側重于陶藝裝飾技法的訓練，以陶瓷釉料為主進行圖案的繪制。這樣不僅使基礎美術教學的內容得到拓展，更有利于培養學生的創新意識。通過《陶藝基礎》課程的學習，可以提高學生的動手能力，作為美術專業基礎課的一部分，更為學生動手能力和創作能力的培養打下基礎。《陶藝基礎》課程的教學是一種以理論為基礎，實踐操作技能訓練為主的課程，任課老師應結合講授、示范、學生實踐、教師輔導、點評相結合的教學方式，針對不同專業采取不同的教學策略，以學生發展為本，在陶藝制作過程中，不斷提高學生的實踐操作能力，并培養學生運用陶瓷作為材料媒介進行藝術創作，以拓展對藝術創作材料的認識，增強學生在今后運用綜合材料進行藝術創作的創新意識。

篇（3）

隨著改變開放的深入進行，社會主義市場經濟法律體系的逐步建立，對經濟法的研究亦須進一步深化。筆者擬就經濟法的一些基本理論問題略述拙見，求教于專家和同仁。

一、經濟法的基石范疇

任何一門學科，均為范疇邏輯推演、序列而生的范疇體系。其中作為邏輯起點，規定并貫穿著整個體系衍生的，則為基石范疇。它在體系中居于奠基和起始的核心地位，因而只能是一個。筆者認為，經濟法的基石范疇是社會整體經濟利益，也就是狹義上的社會利益。社會利益廣義上包括物質利益和精神利益；狹義上則指社會物質利益，也就是社會經濟利益，既蘊含現實利益，也蘊含將來利益。社會整體經濟利益與個人利益、集體利益、國家利益相對，它蘊含著后者的某些成分，但又不是后者的集合或某種利益的簡單相加，而是后者合力的結果或有機總和。

筆者之所以將社會整體經濟利益作為經濟法的基石，就是因為利益是法律產生的根源，是劃分法律部門的實質標準，社會整體經濟利益創造并發展了經濟法。歷史已經證明，法律產生的根源在于一定歷史時期的需求，主要是生產力發展的需求。這種需求總是體現為上層建筑對某種關系保護的需要，總是以某種利益的形式出現。因此，法律的實質是利益法，即安排各種利益的制度。赫克曾指出：“法的每個命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務是平衡利益”[1]。因此，“利益——法律體系”可視為“經濟基礎——上層建筑”的縮影。不同時期的不同利益需求，造就了不同的法律部門，并決定著其特有的調整對象和方法。比如：商品經濟的發展，強調平等自由，要求保護個人（商人）利益，于是產生了以自由協調方式調整平等財產關系和人身關系的民（商）法；國家或稱之為公共利益的需求，產生了以命令強制方式調整行政關系的行政法。進入20世紀，正是由于有限資源與無限需求之間的緊張沖突，社會利益保護益愈迫切，經濟法、社會法才應運而生。而二者的區別又在于社會法保護的是全方位的廣義社會利益，經濟法保護的是狹義社會利益，具有鮮明“經濟性”，而且主要在經濟運行中發生效力。由上可見，劃分法律部門的實質標準是利益，而不是調整對象和方法。利益與調整對象、方法之間是本質與形式的關系。社會整體經濟利益是經濟法的立身之本，并蘊涵著經濟法的內在基本矛盾（即國家介入與社會自治的對立耦合），揭示著經濟法的深層本質（即社會性和經濟性的有機統一），更以其固有的解釋力和推演力，完成了對經濟法必然性（即產生發展規律）、應然性（即價值理念）和實然性（即規則制度安排）的整套邏輯貫穿（后面闡述），因而是經濟法范疇的起始和核心。

二、經濟法的性質

公私法的劃分本是西方理論，前蘇聯和我國曾一度否認或回避，但在近現代社會，這種劃分是合乎客觀實際的。私法、公法的實質區別就在于其分別保障個體合法權益的實現與國家公權力的正確行使。關于民商法的私法性、行政法的公法性，已為國內法學界所公認，但對經濟法的屬性卻頗有爭論。有的稱之為“公法”，有的稱之為“以公為主，公私兼顧”（筆者也曾持這種觀點），有的稱之為“社會法”，等等。筆者通過反思，以為經濟法應是與上述稱謂都不相同的公私有機融合的新法域。這一性質，可通過社會整體經濟利益所賦予的經濟法的內涵、使命，社會經濟利益促就機制矛盾運動導致經濟法產生的過程以及經濟法內容屬性的剖析來說明。

社會整體經濟利益賦予了經濟法“社會優位、個體基礎”的辯證內涵。即在尊重個體利益的基礎上促就社會利益，以犧牲少數人的利益去贏得大多數人的利益，以犧牲較小的自由去爭取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，進而實現社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發展。當然，這是一種類似“帕累托效率”的理性狀態，但經濟法的使命就在于不懈地迫近這一狀態。歷史經驗與理論邏輯證明：個體私利的自由追求在一定程度上確能既利己，又利他，使社會整體經濟利益隱存其中，并自發促就。換言之，社會自治機制在商品經濟時期確能實現社會與個體的相對和諧。但在以高度社會化生產為前提的市場經濟條件下，由于個體私利無限膨脹的天性，勢必危害社會并最終殃及自身，同時，市場本身存在著天然缺陷（如公共產品缺陷、信息不對稱、貧富兩極分化、通貨膨脹、經濟危機、對宏觀經濟作用有限、自我調節恢復作用有限等），因此，亟需要特別維護受到嚴重損害的社會整體經濟利益，進而恢復經濟自由與有序、個體利益與社會利益相對平衡的格局。這就需要依賴外力強行推進，對自由放任的社會自治機制予以修正。而修正的主體只能由“超社會”的最權威組織——國家（或國家聯合體）來充當，社會外力只能以國家公權力來體現，國家成為與市場相對的重要一級，“國家之手”與“市場之手”的交互并用便孕育了經濟法的誕生。可見，經濟法是地地道道的社會責任本位法，國家只是以社會及其整體利益的代表人身份出現的，所謂經濟法是“國家干預經濟之法”、“以國家經濟生活為本體的公法”不能不說是一種偏解。正因為國家畢竟也是社會的一個組織，在發揮經濟職能對社會經濟進行規劃、引導、控制、調節和監督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經濟法才對經濟權力的范圍和程序作出界定，以防范其放棄或濫用代表權，侵害、背離社會利益。另一方面，經濟法又規制市場主體行為，抑制私權的惡意彌散，防止和排除對社會經濟秩序的損害。經濟法在對國民經濟的調控管理中，既承接了公私法傳統理論的精華，如恪守“誠實信用”、“嚴格責任”和“控權規則”，又對其進行著超越性的變造，如實行“雙重限權”、“綜合規制”、“加重責任”，從而完成了橫跨兩大法域的嬗變，成為既不“公”，又不“私”，而是公私有機融合的高層次法部門，顯示出高屋建瓴的宏大氣魄。

誠然，20世紀的“社會本位”法哲學思潮，有力推動了“私法公法化”、“公法私法化”的進程，如私法中引入了誠實信用、善良風俗、權利不得濫用等社會性規則，對所有權絕對、契約自由、自己責任進行了社會性修正；公法中也大大拓寬調整范圍并大量充實行政指導、行政契約等彈性調整手段，但民商法、行政法的基本屬性卻依然未變。而經濟法、社會法卻是本世紀法律體系適應社會本位思潮的兩大創新。而且經濟法又不同于以環境法、勞動法、社會保障法為主要內容的社會法，它是社會性與經濟性的有機統一，是致力協調整個經濟運行的法律部門。

三、經濟法的基本價值

“法的價值在于實現由一定的社會經濟條件所決定的正義、效益、自由和秩序要求。經濟法的價值也在于實現這些目標，并在實現的同時更為具體地體現經濟法部門的特征。”[2]社會整體經濟利益，揭示了經濟法的“社會性”本質，這一特質就決定了經濟法的基本價值取向是社會效益和社會公正。

直接追求社會效益可謂經濟法價值的獨到之處。其他法律部門往往不追求或只是間接地實現社會效益。比如：行政法刻意追求行政效率，民商法集中關注個別、微觀效益，都是間接地最終促進社會效益。而經濟法則以社會整體效益作為評價行為的根本依據，將社會個體的財產使用當成全社會資源使用和配置的有機組成部分，引導人們按照最經濟最有效的方式使用資源，妥善處理個體效益與整體效益、微觀效益與宏觀效益、經濟效益與社會效益的矛盾，促進全社會資源的最優配置。

所謂社會公正，即指實質正義，這也是經濟法正義觀的獨特展現。行政法注重的是“程序正義”，以程序公平來促進實體公平；民商法關懷的是“形式正義”，它以個人主義為指導，以抽象的人格平等為假設，強調機會均等、一視同仁，無力解決事實上的能力差別、收入差距、貧富分化進而又導致經濟機會不平等的一系列問題。而經濟法則追求全社會范圍內實質性的正義和公平，強調以形式的不平等達到實質結果的平等。對關系全局的特殊領域、特別行為和經濟弱者的具體人格予以傾斜性保護，既反對平均主義，又調節收入分配，妥善處理個人、階層、地區與社會發展的不平衡、不協調問題，推進全社會的協作和共同富裕。實質正義是對形式正義的揚棄，它在關注整體結果公平的同時，同樣也要求對相同情況作出相同法律調整，并從實質上為實現經濟機會均等積極創造條件。

社會效益與社會公正作為經濟法的基本價值方向，相互間也存在著對立統一的辯證關系。“社會效益”對社會總福利的增進構成追求“社會公正”的基礎，沒有公正的效益是不存在的；而“社會公正”對機會均等的實質性保障又為“社會效益”的促就提供著激勵和動力，沒有效益的公正也是沒有意義的。二者的有機統一，使經濟法依不同情勢將其有機結合。在宏觀調控中多以社會效益為主導兼顧社會公正（如對欠發達地區的扶持）；在市場機制中則常以社會公正為主導兼顧社會效益（如對過度競爭的限制）。由于資源有限性、稀缺性的制約，社會效益和社會公正也時時出現難以兩全的緊張狀態，此時，社會整體經濟利益決定了前者往往優先于后者，進而創造條件，在更高層次上實現二者的統一。總之，經濟法堅持社會效益與社會公正有機整合的價值理念，既保障社會資源這塊“蛋糕”分享的公正性，更激勵人們去努力增加“蛋糕”的總量，實現經濟自由與經濟秩序的有機統一。

四、經濟法的功能

法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而發生一定功效的機能。所謂經濟法的功能，即經濟法對社會經濟生活的機制效能。功能由本質決定，價值靠功能的發揮實現。經濟法的社會性、經濟性和公私交融性，決定了經濟法的功能是平衡協調，即從社會全局出發，在經濟運行過程中，平衡各種經濟行為，協調各種利益關系，綜合處理各種經濟矛盾，保障社會經濟穩定、健康、持續地發展。

現代市場經濟關系復雜，利益實體多元，各類矛盾錯綜交織，既要求法律的分別調整，更要求法律的綜合調整。而經濟法正是反映經濟關系分離與綜合兩個發展方向的需求，體現統、分兩種法律機制結合的法律部門。它“是一種從世界觀到方法論都與傳統法律思想大不相同的法律思潮。一些在傳統法學理論中似乎已成定論的觀點和體系在經濟法中都有所動搖；許多被認為是此消彼長、水火不容、根本對立的觀念和制度，如國與民、統與分、公法與私法、集中與民主、整體與個體……都在相互交錯、溝通。”[3]因此，在社會經濟運行中，經濟法惟有平衡協調，對經濟關系進行全面綜合地調整，對經濟過程予以系統一體地規制，才能實現其目標。

經濟法發揮功能的基本方式是國家以社會代表人的身份介入（參與和干預）經濟生活；基本手段是經濟、行政、民事、刑事手段的相機并用；基本方法是指導與強制相結合，激勵與限制相結合，整體協調與個別規范相結合，積極調整與消極處置相結合。進而實現經濟法的任務：引導人們作出有利于社會的經濟行為；促進政府職能改善和經濟政策的貫徹執行；制約市場中的消極因素；保障利益、秩序及與環境、生態的協調發展。有的學者提出經濟法的功能在于對經濟關系的確認、保護、限制和禁止。筆者認為這實際是經濟法的直接目標（或任務、作用之一），任何法律都是對特定社會關系的確認、保護、限制和禁止，到達目標“彼岸”的具有特性的“橋梁”（或途徑、過程）才是功能。功能是事物的內在屬性，目標是事物的外在要求。

五、經濟法的基本原則

原則是法的靈魂，是法律價值的生動體現，是發揮功能的實踐綱領，法律規定都是它的邏輯展開和具體化。它可以克服法的局限性、“無知性”，彌補立法上的疏漏，并對執法者的自由裁量權給予合理、合法的依據和限制，有助于處理紛繁復雜的社會問題。關于經濟法的基本原則，不少專家學者從多角度潛心探討，不同表述有幾十條之多。筆者也曾提出過社會利益、適度干預和講求效益兼顧公平的原則，但現在看來并不確切。也有的提出平衡協調是經濟法的原則，實際上，如前所述，它是經濟法的功能，是經濟法本質的內在構成，發揮功能的準則才是原則。經濟法原則的確定也應依據一定的標準，比如：反映經濟法的本質特性，統帥經濟法的基本制度，具有規范性、定限性，能夠提供行為的基本方向和模式等。筆者由此出發，提出適度規制與適度自由相結合的基本原則。

這一原則是社會整體利益基石所蘊涵的“國家介入與社會自治”內在基本矛盾的邏輯推演。前面說過，當社會自發促就社會整體經濟利益的機制或稱市場調節機制也就是社會自治失效時，就需要外力推進或稱國家自覺推進機制也就是國家介入來促進，并且其作用方式、手段、力度的選擇均服務于恢復社會自發促就機制的目的規定。基本矛盾雙方的張馳變化，決定著經濟法自身形態的流變：當社會自治度提高時，國家介入勢必弱化，經濟法即表現為調整范圍的相對縮減及調整手段的相對彈性化，民商法則相對張揚；反之，社會自治能力降低，國家介入將自然強化，經濟法即表現為調整范圍的相對擴張及調整手段的相對剛性化，民商法作用則相對收斂。而國家介入主要是國家對經濟行為的規制，社會自治主要是三大規律（價值、供求、競爭規律）作用下的市場主體自由競爭。因此，經濟法在調整經濟關系時必須以國家規制與經濟自由的有機結合為基本準則，決不能無視任何一方，而且核心在于“適度”。如何使規制與自由兼顧，并使各自的廣度、深度“適度”，產生整合效應，鑒于經濟關系的復雜性，無疑是經濟法的永恒主題。

在這一原則中，適度規制又無疑是矛盾的主要方面，尤為重要。因此需要衍化出衡量和保證規制“適度”的標準和規則。比如：第一，合法性規則。這是依據法定經濟權力規制經濟行為時必須遵循的規則，具體包括越權無效、程序正當和限制私權濫用等。第二，合理性規則。這是依據自由裁量權規制經濟行為時必須遵循的規則，具體包括效率優先兼顧公平、交易系數為正、規制成本小于規制收益、尊重個體自由和有利于社會經濟安全等。第三，接受監督規則。具體包括人大、司法監督，行政制衡，受制主體自我救濟和社會自治體資助等。第四，“失度”必究規則。違反合法性規則構成規制違法，違反合理性規則構成規制不當，二者均屬規制瑕疵，即“失度”，必須承擔相應責任。這是保證“適度”的消極規則。

六、經濟法的體系

在市場經濟條件下，筆者認為，經濟法體系應由宏觀調控法和市場管理法構成，這也是經濟法基石范疇的邏輯推演。市場的弱點和缺陷，使個體利益與社會利益背離，須依賴國家力量校正。反映在法律領域，民商法主要是在直接追求個體（商人）私利最大化的基調中體現國家干預，對市場準入、所有權絕對、契約自由予以消極的社會性限制，間接維護社會利益；行政法主要是在追求行政效率最大化的基調中調整部分經濟行政關系，對政府管理機構的設立、執法程序及行政救濟作出一般性規定，不深入經濟運行過程，間接促進社會利益；而經濟法則是在直接追求社會整體經濟利益的基調中尊重個人利益和國家利益，對經濟運行全過程中的經濟關系進行總體統一地調整。主要表現為以下兩個方面：

一是調整事關全局的橫向經濟關系（即部分民商關系）。比如：對已經進入市場者從事特別交易活動，在民商法的一般市場準入規定之上，進一步設置“市場進入壁壘”，維護社會經濟交易安全；對影響全局的經濟聯合關系（如影響產業結構和布局的企業聯合、兼并）規定特殊規則；對名義上平等而實際上不平等的交易關系揚弱抑強；對不正當競爭關系進行阻卻。誠然，民商法也能對經濟弱者和不正當競爭受害者給予救濟，但這種加害行為侵犯的卻不僅是相對人，更重要的是直接侵犯了整個社會經濟秩序，危害社會利益，其后果民（商）法是無力補正的。因此，依據吸收規則，正如盜竊應由刑法調整一樣，這些事關全局的非理性經濟行為理所當然地主要由經濟法規制，具體就表現為市場管理法律制度，這正是經濟法與民商法的聯系所在。有人認為反不正當競爭法、反壟斷法是調整市場管理關系，實屬認識上的誤區。市場管理法律制度主要包括：反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量法、價格法和特別交易管理法（如證券、期貨、公共服務、中介服務管理）等。

二是調整國家與市場主體（企業）之間的經濟關系。在現代市場社會，這種關系是間接的，再也不能主要由行政法調整。至于在計劃經濟條件下，國家直接管理企業的硬性規定被稱為經濟法，實為對經濟法的扭曲，充其量不過是經濟行政法。在市場經濟中，只能按“國家調控市場、市場引導企業”的模式來處理國家與企業的關系。因此，這種關系的處理只能在宏觀調控中體現。而有效的宏觀調控又主要通過以下兩種方式實現：第一，國家實施抽象經濟調控行為。即國家對市場無力解決或解決不好的宏觀總量問題，如社會總供給與總需求的平衡，貨幣收支、財政收支、外匯收支總量的平衡，經濟和社會發展戰略目標的選擇，重大經濟結構和布局的調整，收入分配中公正與效率的兼顧，市場效率條件的保證以及資源的開發利用等，主要運用規范化、法律化的計劃、財政、稅收、金融、國有資產投資等經濟調節手段，國家單方作出決策，引導不特定市場主體作出有利于社會資源配置的行為；同時，為確保宏觀調控的高效，又遵循經濟權力的理性和規律，針對其主動參與性、易擴張性及對私權的易侵犯性，注重采用以剛為主，剛柔結合的手段，合理、適度地分權和限權，對不特定調控管理主體定權、定格、定位、定序，并授予受制主體相應的救濟權利，建立科學的權力制衡機制。第二，國家實施具體經濟管理、協調行為。即調整經濟管理機構上下級之間、平級之間及其與市場主體之間的具體經濟關系，對失范經濟行為依法處置，對不和諧、不經濟行為予以協調，保障經濟權力有效行使和經濟活動有序進行。這正是經濟法與行政法的聯系所在。國家實施具體管理協調行為，就是為了實現宏觀調控目標，落實抽象調控行為，二者不可分割，因而往往被邏輯地規定在一部法律之中。所以，上述主要內容便形成了宏觀調控法律制度。主要包括：計劃法、經濟穩定增長與促進法、產業法、財稅法、金融法、投資法和對外貿易法等。

由上可見，經濟法基石范疇的邏輯推演，決定了其體系應由宏觀調控和市場管理兩大部門經濟法構成。二者緊密相連、相互滲透、相輔相成。但由于其主旨功能的差異，在不同時期、不同國家的經濟法中，二者的形成順序、具體內容、法律形式、完善程度及地位強弱也不相同。多國的經濟法實踐證明，隨著現代市場經濟的立體化發展和現代法更強調宏觀總體的趨勢，經濟法的“重心”已經和正在向宏觀調控法轉移。

當然，體系可依據不同的標準和序列構建。有的以經濟法綜合調整經濟關系為前提，將市場準入法、市場主體法、經濟合同法列入；有的以經濟法的社會性為依據，將環境法、勞動法、社會保障法列入；還有的按照國家調節經濟的方式，將國有企業法、國家公司法列入……。這些觀點無疑為深入研究經濟法體系提供了多維思路和方法，給人啟迪，但也值得商榷。衡量體系是否合理，關鍵在于所依據的標準是否科學，能否反映經濟法本質所決定的邊緣。經濟法的確是對社會經濟關系一體調整的法律部門，認為經濟法僅調整縱向經濟關系是不切實際的，但也不能無限延伸。經濟法主要調整關系全局的動態經濟關系。它是從直接追求社會整體經濟利益出發，主要在國民經濟運行中發揮平衡協調功能，保障社會經濟有序、持續發展的法。這就是它與民商法、行政法、社會法大致區別的“限”，它們共同構成了社會主義市場經濟法律體系的主體。至于國家調節經濟的三種方式（強制、參與、倡導）不過是一種高度抽象，實踐中經濟法對任何經濟關系的調整都是多種方式結合并用的，按調節方式來構建體系，便產生了許多無法解釋和解決的矛盾。因此，筆者認為，經濟法體系的構筑既要忠實于經濟法的屬性，又要處理好其與相關部門法的關系；既要立足于我國社會主義初級階段的國情和改革實踐，又要適應市場經濟網絡化、國際化和知識經濟的挑戰，創建一個具有中國特色的充滿時代精神的新經濟法。

【參考文獻】

篇（4）

一、實施問題討論法的基本條件

1．教材內容方面

不是所有教材內容都能用此方法來上課的，凡是學生已有一定的基礎知識，而新知識又是在原有知識的基礎上加以分析、歸納就能總結出新知識的教材，就能用此方法教學.

問題討論式教學的目標是幫助學生深刻理解和靈活、綜合應用概念規律，發展學生的思維能力和智慧品質.進行同一知識的教學，應用問題討論式教學要多用一些教學時間，因此，只有理解和應用那些內涵較為豐富的概念和規律的課題或分析處理問題的思路和方法具有較普遍意義的課題，才宜于采用問題討論式教學，才能達到教學的目的.所以，這種教學方法主要應用于部分綜合應用知識的新課、練習課和復習課中.

2.學生方面

學生必須改變過去那種“老師講、認真聽就行了”的思想和習慣.學生必須意識到：上課的過程就是自己主動學習的過程，相信自己在老師的指導下會學，且能學會.因此，采用這種教法，要求學生在課堂上能積極主動地思考、分析、動口、動手、動腦，敢于大膽發表自己的見解，敢于爭辯，直至把問題搞清楚，學會學懂為止.

問題討論式是以討論為主的教學結構，它不同于在其他教學方法中只把討論實施于局部的、個別的問題，而是貫穿于整個教學過程中.它應動員絕大多數學生積極參加討論，否則討論將流于形式.只有條件成熟的討論，才能使絕大多數學生受益，否則將會過多地延緩教學進程而收效甚微.

3.教師方面

首先必須破除滿堂灌、填鴨式的教學方法，要有民主的思想和民主的作風；要有群眾觀點，相信自己的教育對象通過討論、分析是能自己學會的；還要能放下架子與學生打成一片，只有融洽的師生關系，才會有融洽的討論氣氛.此外，教師必須備課，精心設計討論題和教學過程，還必須有一定的組織能力和應變能力.

二、實施環節

1．提出問題和創設情境

提出合適的討論題目和創設相應的情境是問題討論式教學的準備環節，是討論得以順利進行的先決條件，也是使討論能收到實效的關鍵之一.

合適的題目應具有以下幾種特征： (1)具有典型性和針對性.(2)設問生動具體.(3)深、難、廣度要與學生的知識和能力水平相適應.(4)具有程序性和啟發性.(5)題目要與允許的討論時間相適應.

2．組織討論

這一過程是教學過程的重點和核心.其任務是引導學生以問題順序為中心開展討論.通過學生獨立或相對獨立的討論、質疑和辨析，解決所提出的問題，為加深學生理解概念和規律、掌握其應用，完善認知結構，發展思維能力提供生動而現實的事例和經驗.

討論的組織形式要與討論的層次相適應.對于低層次的討論，可以直接由全班討論;對于中、高層次的討論，可以采用先課堂小組議論或課外準備，然后全班集體討論的方式.

3．歸納小結

篇（5）

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。

一、和諧理念的傳統性和現代性

和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。

今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。

三、法律制度與和諧理念的辯證關系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設的雙重作用

前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。

五、實現司法和諧的基本路徑

如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。

篇（6）

一、以人類中心主義倫理觀為基礎的環境立法

人類中心主義強調人對自然的統治地位，是生物圈的中心，主張以人類的價值尺度來解釋和處理整個世界。這種倫理觀認為只有人作為理性的存在物而具有內在的價值，其他存在物僅具有工具價值，它們存在于人類倫理關懷和道德共同體的范圍外。在這種倫理價值的支配下，環境法的立法目的也僅側重于人的權利。對于環境法的目的通常存在“一元”論和“二元”論。目的“一元”論即環境法的目的以保護人體健康為其唯一宗旨；目的“二元”論即認為環境法的目的應該是雙重的，其一是保障人體健康；其二是促進經濟和社會的可持續發展。“‘目的一元論’的環境法立法是一種狹隘的人類中心主義思想的產物。”其實質是一切以人為中心，一切從人的利益出發、為人的利益服務。這種觀點實際上是不完善的，生命和自然界既有價值，也有利益，它們按照自然生態規律生存和發展，非人生命體和自然界都是可以獲得道德待遇和道德權利的，應該把人道主義的關懷對象擴大到對非人生命體和自然界。“目的二元論”把經濟發展與環境保護共同作為環境法的立法目的，那么是否存在誰優先的問題，如果以經濟發展優先，那么環境將得不到保護，如果以保護環境優先，又何必多此一舉，在環境保護之后加上經濟發展的目的。從本質上看，“目的二元論”的環境立法體現的也仍然是人類中心主義。人類中心主義的共同錯誤在于割裂了人與自然的關系，在環境立法上表現為對環境權與健康權保障不充分。在現代社會，人們越來越追求生活質量和美好環境，以人類中心主義為基礎的環境立法目的已經不符合現代社會的需要。

二、以生態中心主義倫理觀為基礎的環境立法

環境危機促使人類對自己的行為模式以及生產、生活和消費的方式產生了懷疑。20世紀50年代以來，西方的環境學家們對人類中心主義予以了深刻的反省和批判，并在此基礎上開始探討“生態中心主義”的理念。生態中心主義是指主張自然客體具有自身價值，應和人類具有同等的存在和發展權利，把“價值的焦點定向于自然客體和過程”的一種環境倫理學。生態中心主義把人類道德關懷和權利主體的范圍擴展至整個生態系統，是基于對人類所面臨的現實環境危機的憂思，是對人類中心主義以及近代以來征服自然理性意識的合理性的一種質疑。“生態中心主義強調每一系統都對整體的健康存在起著重要作用，并要求在此意義上評價物種的價值。”彌補了“人類中心主義”只關心人與人之間關系的缺陷，把人類關心的領域擴展至人與自然的關系，是一個重大的進步，但在處理現實世界中兩大重要關系(即人與人之間的關系以及人與自然之間的關系時)，強調的是人與自然之間的關系問題，而忽視人與人之間的關系問題。生態中心主義反映到立法上則表現為環境立法的終極目標。環境學家汪勁認為，環境立法的終極目標，是人類對自然事物關系認識的一種抽象的價值觀念與價值判斷，是人類通過立法所擬達到的一種崇高的思想境界或理想的目標。終極目標主要考慮的是人與自然的關系，突出的是生態利益。這種理想目標與社會現實相去甚遠，因而在環境立法目的上表現出一種超前性。生態中心主義看似理想，但卻很難在實踐中真正落實。以生態中心主義為基礎的環境立法對人與人之間的現實關系重視不夠，這種法律的可操作性和對實踐的指導意義不強。超級秘書網

三、以可持續發展倫理觀為基礎的環境立法

可持續發展觀源于人類對長期以來不可持續發展思想的詰問和反思。可持續發展是一種動態的發展。《我們共同的未來》對可持續發展的定義是：“可持續發展是既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成威脅的發展。”而且，我們現在對“可持續發展”作出了的正確詮釋：“可持續發展，就是要促進人與自然的和諧，實現經濟發展和人口、資源、環境相協調，堅持走生產發展，生活富裕、生態良好的文明發展道路，保證一代接一代地永續發展。”可持續發展作為科學發展觀的內涵之一，將在我國得到全面貫徹和落實。

可持續發展要求我們在處理發展問題時應遵循以下三項原則：第一，可持續性，使人類社會發展具有一種長久維持的過程及狀態，是可持續發展的核心原則。這一原則一般被描述為生態持續性、經濟持續性和社會持續性三個方面。第二，公平性，即強調人類需求和欲望的滿足是發展的主要目標，應給所有人平等的機會，實現他們過較好生活的愿望。這里的公平具有兩層含義：即同代人之間的橫向公平及代際之間的縱向公平。第三，系統性，即把人類及其賴以生存的地球看成一個以人為中心，以自然環境為基礎的系統，系統內自然、經濟、社會和政治因素是相互聯系的。系統的可持續發展有賴于人口的控制能力，資源的承載能力，環境的自凈能力，經濟的增長能力，社會的需求能力，管理的調控能力的提高，以及各種能力建設的相互協調。可持續發展這一發展觀所追求的是人類之間的融洽以及人與自然關系的和諧。可持續發展包括生態可持續性、經濟可持續性、社會可持續性，它具有多元的指標體系。它不僅包括經濟的、社會的，也包括生態環境的；不僅包括物質的、技術層面的，也包括制度和文化價值層面的。可持續發展倫理觀與人類中心主義有著本質的區別，因為可持續發展倫理觀承認其他生物、物種、自然和生態系統具有內在價值。與生態中心主義相比的進步意義在于強調了人的主體地位，在對待人與人之間關系的問題上，可持續發展倫理觀指出了隱藏在人與自然之間對立的背后是人與人之間的不平等，是導致當今生態危機的深層次原因，這更是對生態中心主義倫理觀的揚棄。

可持續發展倫理觀對環境法學有著廣泛、深遠的影響。可持續發展觀把環境法的理念提高到了新的境界，是人類在同大自然融合過程中得出的珍貴經驗，是維護整體生態利益、實現環境正義、構建和諧生態系統的理論升華。

參考文獻：

[1]汪勁.中國環境法原理[M].北京：北京大學出版社，2000.37-40.

[2]裴廣川.環境倫理學[M].北京：高等教育出版社，2002.43.

篇（7）

以項目導向實施學習任務與角色扮演相結合

本院推行以項目導向實施學習任務與角色扮演相結合的教學模式，在教學中激發學生的自主性、師生互動性與角色的體驗性。學習任務與目標教學緊密結合，如《運動療法技術》課程的工作任務二中學習項目四：平衡、協調功能的訓練學習任務有：①影響平衡和協調功能的因素有哪些；②怎樣評定平衡、協調功能障礙；③哪些人需要進行平衡、協調功能訓練；④如何進行平衡、協調功能障礙的訓練；⑤如何做好同患者的交流與溝通，提供良好的服務。在教師的引導下，學生根據任務要求邊學邊做，使他們感受到在學習過程中與實際工作的直接聯系，如有問題及時向老師咨詢，師生共同探討，從而有效地調動學生的學習積極性。采用這種方式教學，避免了以往注重理論知識灌輸，導致學生缺乏主動思考和實際動手操作的弊端，使學習內容直觀、實用，培養了學生的實際應用能力。每完成一個教學項目內容后布置下一個學習任務，以便學生提前預習并明確任務中的目標要求。

案例教學與情境模擬相結合

對于康復治療專業中的《臨床康復》、《臨床醫學概要》等課程多采用該教學法效果較好。具體的實施步驟是:課前給學生提供相關疾病的典型病例，讓學生結合病例對教學內容進行預習。上課伊始，讓學生首先誦讀病案，爾后由各小組指派一名學生扮演病人，其他學生進行評價評出最佳模擬病人，從直觀上了解病人的臨床狀態，讓學生感從心生，形同身受，真切地感受到肩負著的沉甸甸的責任與使命。以該種形式導入教學，容易激發學生的學習興趣。然后教師對授課的主要內容進行簡單講解、說明和演示，讓學生以小組為單位，按照臨床上處理康復對象的基本程序即康復評定、制定康復治療計劃、實施康復治療對學生患者或者是模型人進行操作練習，教師在旁邊進行巡視、檢查和指導。小組操作完后，教師對每個小組進行評價打分，課后每個學生對自己的參與情況進行自我評價。一章講完后可給學生課外專題自學案例[6]，讓學生課外查閱資料，進行分析、解決完成，教師安排時間總結、討論案例，達到使學生對每一節知識點和操作技能進一步融會貫通的目的。

行為模式引領法

基于專業臨床課程的實踐操作性較強和現階段高職生學習能力普遍下滑，對實踐操作的興趣遠大于對枯燥理論記憶的特點，在教學中，為激發學生的學習興趣，提高動手能力，以操作技能為突破口，進行抽絲剝繭地學習，先讓學生學會操作，然后再去探究為什么這樣做的臨床意義。這種方法可用于《運動療法技術》、《作業療法》、《言語療法》等課程。教學地點通常安排在實訓室，并充分利用多媒體課件、教學錄像資料和訓練器材等。首先將學生分組，由教師示教或看教學片，而后學生之間通過角色扮演的形式進行模仿，按照運動療法師或作業療法師、言語治療師對某功能障礙者實施評定與治療演練，使學生盡快熟悉評估和治療的要領與技巧，然后再逐步引入相關理論知識。

操作實訓與技能比賽

篇（8）

隨著經濟全球化的發展，一些組織開始引進虛擬團隊，以適應外部環境的動態變化。在虛擬團隊中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術（電子郵件、視頻會議等）來協調工作。而且，新的溝通技術的發展，例如互聯網等，加速了這種趨勢。目前，虛擬團隊已經被應用于許多領域，比如R&D組織，客戶服務、科學研究等。Hertel和Geister等（2005）認為虛擬團隊包含以下幾個方面：兩個或兩個以上的成員；為了一個共同的目標而相互合作；至少有一個成員位于不同的地點、時區或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會議等）來溝通和協調。

國外對虛擬團隊的研究始于20世紀90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發展。其研究范圍已經從虛擬團隊的概念和定義探討、虛擬團隊的探索性研究發展到對虛擬團隊的影響因素、團隊過程和團隊結果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉向定量和實證研究。國內學者王重鳴和唐寧玉（2006）認為國內的虛擬團隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數研究并不涉及到具體的研究環境，而更多基于個人對虛擬團隊的看法和認識。

本文分析了近幾年國外關于虛擬團隊的研究文獻，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團隊的研究成果，并在此基礎上來探討虛擬團隊的未來發展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團隊的運行機制有更好的了解。

二、虛擬團隊的理論模型研究

目前，國外對虛擬團隊的理論研究主要集中于虛擬團隊的團隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。

1．虛擬團隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團隊的不同工作階段，其工作任務的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據具體任務不同，把虛擬團隊分為五個階段（如表1所示）。

該生命周期模型認為一個虛擬團隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務區別越明顯。其中執行階段（Performance）和發展階段（TeamDevelopment）之間的聯系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團隊而言，仔細的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。

最后，Hertel和Geister等認為在虛擬團隊管理中，由于時間、空間分散導致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應當明確團隊工作目標及角色定位，讓成員具有團隊意識，同時加強團隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。

2．影響虛擬團隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據團隊設計、過程、背景變量和團隊效能之間的關系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團隊系統理論。Martins和Gilson等學者最近在對國外近十年出現的93個虛擬團隊研究分析時，在此基礎上提出了虛擬團隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團隊的形成條件，比如團隊構成、人力資源等。過程（Processes）代表團隊在完成任務時如何溝通協作共同完成目標。結果（Outputs）表示團隊工作績效和周邊績效。

其中，輸入因素包括：團隊規模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術、任務、團隊組成、團隊分散性、成員個性、領導能力和組織環境等。

過程包括：計劃（確定目標、日程安排）、行動（溝通、參與、監督、支持）、人際關系（沖突、信任、情感和社會整合、團隊意識、凝聚力）等。

結果包括：情感結果（成員滿意度）、執行力結果（所用時間、決策質量、知識管理、團隊創造力、團隊學習）和行為結果等。

緩沖變量包括：任務類型、時間、社會環境、支持和培訓、領導方式和組織文化等。

Martins和Gilson等根據此模型，認為在虛擬團隊輸入因素中，應注重研究培訓作用、組織文化和管理支持。在團隊過程中，計劃過程是指任務分析、設立目標、制訂策略以及與集中團隊力量的其他過程。行動過程是指在執行團隊任務過程中的動態性，例如：溝通、參與、協調和團隊進程的控制等。在虛擬團隊執行結果中，虛擬交際增加了任務的完成時間。虛擬團隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發現如果任務類型具有很高的協調性，那么虛擬團隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團隊。而且團隊所處的社會環境也被認為是虛擬團隊結果的緩沖變量，如果整個團隊具備相互批評的環境，就會產生更多的任務解決方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認為虛擬團隊（Virtualteams）和傳統的F—T—F團隊（Face—To—Faceteams）不應當有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團隊和傳統的F—T—F團隊轉移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團隊上來。

3．基于動態能力和理論視角的虛擬團隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協調、配置內外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產品創新能力的組織。為了識別作為優勢源泉的企業特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結合是怎樣被利用、發展和保護的。Teece、Pisano等提出了“動態能力”理論來強調開發那些企業現有的和外部存在的能夠應付不斷變化環境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態能力定義為企業整合、建立和再配置組織內外部能力以適應快速變化環境的能力。虛擬團隊能整合組織內外部能力，以適應組織外部環境的快速，因此具有動態能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）認為理論強調了基于目標沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認為理論應當包含組織的動態能力，以有利于隱性知識在組織內部傳遞，從而實現組織內部的知識共享。

Grant（1996）認為組織成員擁有和創造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團隊內部的傳遞難度。因此，虛擬團隊中的HRM系統應當起到支持、控制和協調的作用，以實現隱性知識在團隊內部的有效傳遞，這樣才能充分發揮虛擬團隊的動態能力。

Harvey和Novicevic等（2004）認為為了適應外部環境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團隊。虛擬團隊的HRM系統不但要考慮到隱性知識在團隊內部轉移，而且要在多個虛擬團隊之間轉移。因此在設計虛擬團隊的HRM系統時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團隊和團隊之間創造信任，這樣能消除虛擬團隊的空間分散而導致的文化障礙，從而實現隱性知識的轉移。相對社會控制而言，行為控制強調虛擬團隊中的任務計劃、協調和沖突管理，具體來說就是實現信息在團隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團隊中HRM應按照以下步驟：（1．了解虛擬團隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團隊的目的，通常組織為了適應外界環境的變化而采取積極主動的反應策略，并且整合全球資源來獲得競爭優勢。

2．評價虛擬團隊的任務。虛擬團隊的任務類型可以分為協調任務、計算任務和創新任務，而任務的另一個特點是具有一定的難度，通常任務難度可以分為任務機構的復雜性、任務內容的模糊性和任務的表達方式

3．評價虛擬團隊的外部運行環境。虛擬團隊雖然是分布在不同地區的成員組成，但組建團隊的組織屬于具體的地區和市場，而且團隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團隊所處的環境來評價其潛在的目標，讓團隊成員適應團隊的知識環境。

4．評價虛擬團隊規模。虛擬團隊為了在計劃時間內完成的任務，必須具備一定的組織功能，其成員應具備相關的能力，從而決定了虛擬團隊規模。

5．建立虛擬團隊的績效評價指標。在建立虛擬團隊的績效評價指標過程中，不但要判斷團隊是否完成目標及和執行任務的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務水平、持續合作意向和滿意度等。

6．完成虛擬團隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團隊的績效評價指標后，就可以對其績效進行綜合評價，在評價過程中，應注意團隊行為效果和團隊人際關系的協同作用。在完成評價后，應當把評價結果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團隊。

三、國外虛擬團隊研究發展趨勢對我國的啟示

篇（9）

80年代以來，以澳大利亞華人經濟學家楊小凱為代表的一批經濟學家用非線性規劃（即所謂的超邊際分析法）和其他非古典數學規劃方法將被新古典經濟學遺棄的古典經濟學中關于分工和專業化的高深經濟思想形式化，發展出新興古典經濟學，使經濟學的研究對象由給定經濟組織結構下的最優資源配置問題轉向技術與經濟組織的互動關系及其演進過程的研究。新興古典經濟學在分析工具上比新古典經濟學更新，而在思想淵源上則比新古典經濟學更古。其中，斯密用分工來解釋國際貿易的論述被楊小凱等人以個人專業化水平的決策以及均衡分工水平的演進為基礎發展成新興古典貿易理論，又稱內生貿易理論。本文旨在將新興古典貿易理論與傳統貿易理論進行比較，并作出一些簡單的評價。

二、與傳統貿易理論的比較及其發展

可以說，楊小凱是第一個脫離新古典經濟學框架，用分工和專業化來解釋貿易現象及其本質的經濟學家。他的理論能夠解釋一些傳統貿易理論無法解釋的現象，同時澄清了傳統貿易理論帶給我們的一些錯誤觀念。新興古典貿易理論與傳統貿易理論的不同點就在于其所依托的經濟學框架存在很大的不同，具體來說體現在如下幾點：

1.理論的思想淵源不同

以斯密為代表的古典經濟學的思想精華可以概括為兩個方面：（1）市場競爭在資源配置過程中能使社會福利最大化；（2）勞動分工能使生產率提高并受到市場范圍的限制。

應該說，新古典經濟學成功地描述了古典經濟學的第一個思想，卻與第二個思想相沖突。新古典經濟學在將市場競爭的作用形式化時，最初采用了無規模報酬的生產函數這種最簡單的數學工具，它使古典經濟學的分工思想變成了與市場競爭不相容的東西。因為按照斯密的分工理論，分工能夠提高勞動生產率是基于專業化能夠提高生產率的原理，而這一原理與遞增規模報酬有關。新古典貿易理論也采用無規模報酬的假設，從而先天不足，以致于企業的組織結構、規模大小、市場競爭地位及其相應的市場結構都對貿易的模式、成因、結構、得益等沒有影響。造成這種問題的原因就在于新古典的生產函數只表明一種投入產出的純技術關系，不允許遞增報酬的存在，并且忽視了社會經濟組織的演進與生產率的互動關系。

事實上，古典經濟學家的研究重點是專業化、勞動分工和交換的關系。在斯密和馬克思看來，勞動分工是經濟生活的核心現象，社會經濟組織結構是經濟學研究的中心，馬克思更將其歸結為生產關系的研究。楊格（AllynYoung，1928）的經典論文指出：“在全部經濟學文獻中，最富有啟發、富有成果的一般法則就是斯密定理（勞動分工受到市場范圍的限制）。”（注：YoungA.（1928）,IncreasingReturnaandEconomicProgress,TheEconomicJournal,38:P527—42。）然而，由于后來德布魯把新古典經濟學變成公理化體系，用斯密的分工思想來解釋國際貿易的理論逐漸地為人們所拋棄。70年代以來，依托于新古典框架的新貿易理論逐步產生和發展，盡管在一定程度上彌補了其不足，但始終難逃“舊瓶裝新酒”之嫌。楊小凱用現代數學分析工具將古典經濟學的思想精華充分發揮并加以形式化，創立了以古典經濟學的分工思想為基礎的新興古典貿易理論，堪稱是貿易理論領域的一次革命。

2.前提假設、分析方法不同

就前提假設和分析方法來看，新古典經濟學存在三個致命缺陷：第一是采用消費者——生產者的兩分法。消費者不生產，必須從廠商處購買所有消費品，因此國內貿易必然存在，消費者不能選擇自給自足，也不能選擇專業化的水平和方向；而廠商的存在是給定的，所以導致新古典經濟學的研究重點是給定經濟組織結構下的最優資源配置問題。這種兩分法使得新古典貿易理論無法解釋經濟組織如何從自給自足變得越來越專業化，也無法解釋國際貿易如何從國內貿易中產生等現象。第二，新古典經濟學用規模經濟概念替代專業化經濟概念，而規模經濟概念只能表明投入產出間的純技術關系，卻不能反映專業化水平、經濟組織結構的演進對生產率的影響。第三，新古典經濟學采用馬歇爾開創的邊際分析方法。邊際分析主要用于處理內點解問題，而現實生活中的經濟決策往往是角點解問題。（注：角點解意味著某些決策變量的最優值是零。一般講，買汽車的人不會自己生產汽車，即其購買量為正數，而其生產量為零；在自給自足的情況下，產品的生產量為正數，而其購買量則為零。相反，內點解則意味著決策變量的最優值不是零。）

新興古典經濟學克服了上述缺陷。首先，在該體系中每個決策者既是消費者又是生產者，這意味著每個決策者可以選擇專業化方向和水平。廠商的出現也不是外生給定的，而是從模型中內生而來。其次，用專業化經濟來替代規模經濟那種純技術概念，并且引入交易費用的概念，從而產生專業化經濟與交易費用的兩難沖突，即專業化一方面提高生產率，使決策者擁有更高的生產能力；另一方面由于多樣化消費的偏好，專業化必然意味著要從其他專業的決策者手中購買更多的商品，這就需要支付更大的交易費用。最后，新興古典經濟學采用超邊際分析方法（Inframarginalanalysis），即對每一角點進行邊際分析，然后在角點之間用總效益費用分析，這是處理最優決策的角點解所必須的。

3.對貿易基礎的認識不同

當代貿易理論公認的一個事實是：李嘉圖的比較優勢是對斯密的絕對優勢的一個發展。當然，如果靜態地看，情況確實如此。但是，如果允許比較優勢在模型中內生，并且隨著分工的發展而不斷演進，那么斯密基于分工和專業化的絕對優勢概念比李嘉圖的比較優勢概念更為寬泛和重要。許多經濟學家曾指出，個人之間生產各種物品的生產率的先天性差異遠不如個人之間由于分工和專業化而產生的生產率差異來得重要。正如斯密所說：“人們天賦才能的差異，實際上并不象我們所感覺的那么大。人們壯年時在不同職業上表現出來的極不相同的才能，在多數場合，與其說是分工的原因，倒不如說是分工的結果”（注：亞當·斯密著，郭大力、王亞南譯，《國民財富的性質和原因的研究》，商務印書館，1997年上卷，第15頁。）。如果我們接受先天的生產率差異（即外生比較優勢）作為分工的條件，那么就會導致貿易產品、方向和格局的靜態化，這也是在一定程度上存在比較利益陷阱的根本原因。而作為分工的結果出現的內生比較優勢的演進，則預示著一國貿易動態發展和經濟持續增長的可能性。

基于分工造成生產率差異的內生比較優勢能夠隨著分工的逐步發展而不斷演進，而且內生比較優勢的演進是加速知識積累和生產率內生進展的動力并且楊格定理告訴我們，分工存在自我繁殖的機制，因此基于分工和專業化的內生比較優勢的演進就成為一國貿易發展和經濟增長的持續不斷的源泉。而外生比較優勢不能內生地演進，對于分工、生產率進步和加速知識積累沒有什么影響，因而一國的貿易發展和經濟增長就只能歸功于新古典經濟學無法解釋的外生技術進步。這是新古典貿易理論無法解釋很多現象的根本原因。

根據新興古典貿易理論，如果事前相同的個人選擇不同的專業化水平生產不同的產品，只要專業化報酬遞增，就可能存在比較優勢。這就是說，按照斯密的定義，比較優勢可能存在于所有個人事前相同的場合。而根據李嘉圖的定義，在這種場合比較利益不可能存在。換句話說，這種比較優勢的存在與否，取決于人們對于專業化程度的決策。我們將這種由于選擇不同專業方向的決策造成的事后生產率差別稱做內生比較優勢，而將以外生給定的個人之間的技術和稟賦差異為基礎的比較優勢概念稱為外生比較優勢。

新貿易理論也對此作出了相似的研究。格羅斯曼和赫爾普曼（1989）把以規模報酬遞增為基礎的比較優勢稱為后天獲得的比較優勢，而把李嘉圖的比較優勢概念稱為先天自然的比較優勢。

4.對貿易利益的主張不同

按照新古典貿易理論，如果國與國之間存在外生比較優勢，則在沒有政府干預的情況下，國際貿易必定會產生，而且實行自由貿易能夠提高一國的福利水平。新貿易理論中的規模報酬遞增的貿易模型預言，國際貿易總是優于自給自足，因為世界市場上一個經濟聯合體的規模總比一個國家的經濟規模要大得多。因此，沒有政府干預時不可能出現自給自足。那么，國際貿易的存在一定會帶來貿易利益嗎？它一定優于自給自足的封閉經濟狀態下的福利水平嗎？

新興古典貿易理論通過引入交易效率的概念，能夠解釋國際貿易之所以從國內貿易中產生是因為一國的交易效率的改進。交易效率與交易費用負相關，各種交易費用（內生或外生）越高則交易效率越低。如果交易效率極低，則自給自足是均衡，因而無需國際貿易和國內貿易。如果交易效率得到改進，則國內貿易將因一國之內的分工水平提高而產生。但如果交易效率改進的幅度不是很大，則在沒有形成全國統一市場時，貿易可能在各個地方性市場內進行。隨著交易效率的進一步改進，全國性市場便因分工水平的提高而產生。如果交易效率繼續提高的話，則高效率的分工水平便會要求更大的市場規模與其相適應，此時局限于一國市場之內的貿易和產品交換無法充分利用高水平的分工經濟，因此國際貿易便會從國內貿易中產生。總之，國際貿易給一國帶來貿易利益的先決條件是該國的交易效率應當足夠高，以便適應分工水平的提高，而分工水平的提高需要更大規模的市場與之相適應，由此國際貿易才成為必要。

三、評價與借鑒

新興古典貿易理論對貿易理論的研究作了突出的貢獻，其影響是巨大的。它使我們重新思考傳統貿易理論中一些已有定論的命題，同時也提供給我們許多新的視角和觀點。我們認為，新興古典貿易理論可能正代表未來貿易理論發展的主流方向。以下簡要地對新興古典貿易理論作幾點評價。

1.重新闡釋了絕對優勢、比較優勢等貿易理論中的核心概念，在一定程度上將貿易理論整合到統一框架下。

如果以事前和事后的生產率差別來區分不同的比較優勢，那么不同貿易模型中的比較優勢就可以劃分為內生比較優勢和外生比較優勢。其中，李嘉圖模型的比較優勢稱為外生的技術比較優勢，H—O模型的比較優勢稱為外生的資源比較優勢，新貿易理論中的比較優勢稱為內生的規模經濟比較優勢，而新興古典貿易理論中的比較優勢稱為內生的專業化經濟比較優勢。

從勞動分工的角度來看，國際貿易賴以產生的分工基礎有兩種：一種是基于技術和資源不同的外生比較利益的勞動分工，一種是基于規模經濟和專業化經濟的內生比較利益的勞動分工。也就是說，從貿易產生的原因看，傳統貿易理論的核心是比較利益，而新貿易理論和新興古典貿易理論的核心則是遞增規模報酬。當然，實際經濟是兩者的混合體，既有比較利益，又有遞增規模報酬。如果能夠將傳統貿易理論與新興古典貿易理論進行有機的整合，則存在著將現有貿易理論納入到統一框架之下的可能性。很顯然，傳統貿易理論不可能包含新興古典貿易理論，因為按照新古典理論，普遍的遞增規模報酬會使一般均衡不存在或不是帕累托最優。相反，新興古典貿易理論卻能夠包含傳統貿易理論。楊小凱（1997）將外生比較利益因素引入基于遞增規模報酬的新興古典貿易模型，從而將傳統貿易理論的基本思想納入到新興古典貿易理論的框架之下，這在一定程度上將現有的貿易理論整合到統一框架下。

2.糾正了新貿易理論的錯誤結論，為其完善和發展指出了一條可行之路。

新貿易理論假定存在規模經濟與多樣化消費的兩難沖突，也就是說，規模經濟的充分利用要求與更大規模的市場相適應。如果一國的人口或經濟規模很大，則能夠更充分地利用規模經濟的好處，因此人口的增加會帶來生產率的上升。這與日本、香港的經驗是一致的，但是卻與印度和改革前的中國的經驗相悖，因為對于后者而言，人口增長率高對經濟增長并無積極作用。按照新興古典貿易理論，貿易發展和經濟增長的決定因素是交易效率，人口增長率對于一國貿易發展和經濟增長的影響是中性的。在印度和改革前的中國，由于政府對微觀經濟活動的直接干預、各種紛繁復雜的行業進入壁壘、國內市場諸侯割據、法律法規不健全等等因素，導致交易效率低下，均衡的分工水平很低，因此出現高人口增長率與低生產率并存的現象。而在香港等地，由于高效率的政府、健全的法制等因素保證了高交易效率，所以高人口增長率與高經濟增長率并存。

其次，新貿易理論的最大弱點在于根本不存在一個為經濟學界廣泛認可的不完全競爭模型，所以必須按照不同的市場結構、不同的產品差異性來構造相應的貿易模型，導致新貿易理論的各種模型紛繁復雜，難于統一，無法形成對傳統貿易理論的替代。

然而，正如我們下面將要指出的，在新興古典貿易理論中，以專業化為基礎的遞增規模報酬與競爭性市場是相容的。因此，如果新貿易理論能夠正確地解釋其遞增規模報酬的微觀基礎，不再基于規模經濟而是基于分工和專業化來建立相應的新貿易理論模型，那么就完全可以避開對于不完全競爭市場結構的處理問題，從而為其蓬勃發展提供一種新的發展思路。

3.采用每個人既是生產者又是消費者的框架，能夠說明國際貿易如何從國內貿易中產生，從而將國內貿易和國際貿易的原理統一起來。

按照現有的貿易理論，如果沒有政府干預，則當國與國之間存在外生比較優勢或內生的規模經濟比較優勢時，國際貿易一定會產生。但是，它卻無法解釋同樣在沒有政府干預的情況下，為什么古時候只有國內貿易就足夠了，而現在卻需要國際貿易，而且國際貿易量越來越大。這是由于現有的貿易理論假定純消費者——純生產者的絕對分離，所以國內貿易和國際貿易的原理不同。國內貿易之所以存在是因為消費者不貿易便不能生存，所以即使沒有比較利益和規模經濟，國內貿易也會存在；而沒有這兩個條件，國際貿易便不會產生。

在新興古典貿易理論中，存在著專業化經濟與交易費用的兩難沖突。由于這個沖突，當交易效率低下時，分工的好處被交易費用造成的福利損失所抵消，人們選擇低分工水平即自給自足，不需要國內和國際貿易。當交易效率的提高使得分工的好處大于交易費用所造成的福利損失時，貿易開始在很多地方性市場中出現，但國內統一市場是不需要的。隨著交易效率的進一步提高，國內統一市場出現。如果交易效率再進一步提高，則國內市場規模限制了分工的發展，所以國際貿易成為必要。可見，新興古典貿易理論是第一個能解釋國際貿易如何從國內貿易發展而來，并將國內貿易與國際貿易的原理統一起來的理論。

4.解決了遞增規模報酬與競爭市場的相容性問題，存在競爭均衡和帕累托最優的一致性。

新古典貿易理論中，多樣化消費偏好意味著，一種產品的消費者數目必定很大；規模報酬遞增則使得在均衡狀態時，該種產品的生產者數目必定很小。一種產品的消費者從而生產者寡，即消費者與生產者地位上的不對稱，使得廠商有能力根據向下傾斜的需求曲線操縱價格，而消費者卻無法影響價格。當規模經濟普遍存在時，由此所產生的遞增規模報酬與斯密的看不見的手（即競爭性市場）難以相容。

篇（10）

布雷頓森林體系解體之后，世界各國的匯率出現了巨大的波動。對此，主流的匯率決定理論難以給出有力的解釋和較為準確的預測，因而備受質疑。Meese＆Rogoff(1983)的研究得出驚人結果：資本市場匯率決定模型的預測力并不明顯勝過隨機游走模型。

20世紀90年代，匯率理論探索和研究重心轉向微觀結構，并且陸續產生了具有微觀基礎的匯率宏觀經濟分析方法、匯率決定的微觀結構分析、匯率決定的混沌分析方法。其中，匯率決定的混沌分析方法備受學術界關注。目前，經濟學領域應用混沌理論進行匯率問題研究的主要成就集中在以下兩個方面：

1．通過對現存匯率決定模型的修改和調整，用解析的方法證明匯率中混沌存在的可能性；

2．利用混沌的研究方法對國際主要匯率進行實證檢驗，來驗證混沌在匯率中的存在性。

但是，這些研究沒有對匯率的混沌現象給出系統的理論性解釋和支撐。因此，本文嘗試對匯率混沌現象做一些理論性的解釋研究。

二、前提假設

本文選擇以下三個假設作為研究的基礎：

1．異質易者假設

DeGrauwe等人認為市場交易者是異質性的，可以分為兩類：基礎分析者和圖表分析者。前者主要是根據經濟、政治或者其他基本面因素的發展變化，確定匯率未來的一個基本走勢，然后，決定自己的投資行為；后者主要根據匯率歷史的市場價格和波動趨勢的圖表變化作為重復的模式，來決定自己的投資行為，也稱之為技術分析者或者噪聲交易者。

2．分形市場假說

該假說由EdgarE．Peters(1994)提出，主要論點如下：

1)市場是穩定的，因為市場上存在著各種不同投資期限的交易者。足夠的流動性可以保證穩定市場中的相關交易持續進行；

2)對基礎分析者和圖表分析者而言，“新聞”或者說信息集合影響更多地表現為短期，而對長期影響不太大。隨著交易者投資期限的延長或者擴展，更長期的基本面分析顯得更加重要。因此，價格的變化可能只反映了同一信息對相應投資期限的影響。

3)如果“新聞”的出現使得基礎分析者開始懷疑原有的匯率基礎值（該值源于對宏觀基本因素的分析）的有效性時，長期投資者或者退出市場操作或者改用基于短期信息圖表分析進行交易。當所有投資期限都縮短或者趨同于同一水平時，市場就會產生巨大的波動。因為沒有中長期投資者為短期投資者提供足夠的流動性來穩定市場。

4)價格是短期技術交易與基于經濟基礎因素分析的長期交易共同作用的結果。因此，短期價格變化的波動性更大，或者說包含了更多的“噪聲”。而市場潛在的、長期的趨勢反映了因為經濟環境變化而變化的預期收益。

該假說認為，針對不同投資期限的交易者，信息的重要程度是不一樣的。正因為如此，信息的處理、傳播也不是均勻擴散的。在任一時點，價格并沒有反映所有已獲得的信息，而只是反映了與投資期限相對應的信息的重要性。

3．價格粘性

三、匯率混沌的解釋

1．匯率運動的整體描述

所謂混沌，嚴格地說是決定論混沌(DeterministicChaos)，混沌是決定論系統所表現的隨機行為的總稱，它的根源在于非線性的相互作用。混沌的重要特性表現為：內隨機性、分形維、普適性。

作為影響一國經濟對內、對外平衡的重要宏觀變量，匯率與其他許多宏觀經濟變量，如：國民收入、通貨膨脹率、利率等有著緊密的聯系。M．A．Torkamani等人(2007),雷強、李爭爭(2009)的研究表明：至少需要9--11個經濟變量來描繪匯率時間序列。令：

S=F(Y，e，i，XX，M．……)

匯率運動軌跡完全由這個隱函數所決定，它是一個高維系統，至少具有9個自由度。實證研究表明，該隱函數是非線性的。正是非線性，導致了匯率運動對初始條件和特定參數的取值敏感，從而導致混沌現象的產生。即，初始值的微小差異，導致輸出結果的絕大差異，難以確定。在經濟活動中，就表現為匯率的巨大波動。

外匯市場是一個耗散結構。它在外界環境不斷地進行物質、能量和信息交換的同時，不斷進行“新陳代謝”，從而實現自我的穩定和發展。如果沒有持續的“新聞”刺激，整個市場將停滯不前。只有當“新聞”所內含的信息不斷被更多的市場交易者獲取，然后，通過其自主的買賣活動，將信息轉化成不同的價格信號，市場才繼續活躍著。當然，因為交易者的異質性，信息的獲取、技術處理和傳播是非均衡的，從而導致了交易者投資期限的長度和力度的差異化。這也為匯率的非線性提供了一個很好的解釋。

匯率時間序列表現出看似隨機的行為。這是由匯率決定函數中的非線性所致。但是這些隨機性依賴于初始條件和參數的特定取值，因而，是局部性的。匯率時間序列整體表現為一種穩定，其穩定的機理在于混沌吸引子的存在。混沌吸引子是相空間的一個子集，所有的鄰近的起始點的軌跡最后都會收斂到這里，而且，軌跡進入該區域之后，又將會指數級地分離。所以，混沌吸引子是一個區間，只要時間足夠長，該區間最后被所有的軌道所填滿。

對于某些特定的參數值，穩定運動和隨機性區域共存。對于參數的擾動，在一定范圍內，系統可以自動適應（吸收擾動），然后經過一段時間，系統回復先前的運動軌跡。但是，如果參數的擾動過大，超過臨界值，那么就有可能從局部性混沌過渡到全局混沌，從而使得整個系統變得不可控制。

2．非線性的誘因：信息的非均勻性

在決定性系統中的混沌是一種看似隨機的過程，而混沌是非線性的相互作用所致。DeGrauwe＆Vansanten(1990)對Dornbusch模型引入了不同期限的非線性。短期的，由具有外推式預期(ExtrapolativeExpectation)私人財產擁有者構成，因為他們需要在在本國資產和外國資產之間來回切換借以獲利，長期的，則由國際收支組成，具有“J曲線效應”。如圖1所示。選取特定的參數值可以發現：系統將出現相當的不穩定性現象。

但是，這些不穩定，只是一個“鞅”調整過程，而不是混沌。原因是，這個系統需要一個來自于系統外部的初始的擾動，如貨幣政策或者外生的沖擊，才可能開始波動。然后，系統從一個穩定的狀態移動到另一個穩定的狀態。對整個系統而言，即沒有任何的耗散，也沒有任何物質的逐漸消失，也沒有出現“被吸引”到先前的軌跡上，讓外部沖擊在一段時間之后被系統吸收或遺忘。

如前所述，現將外匯市場視作一個耗散結構。外匯市場的存在依賴于“新聞”。沒有持續的信息交換，所有的貿易活動將逐漸停止。市場交易者收集信息，然后對其做出反應，并將其轉化為一種價格信號。這對系統內外的其他人將是一個有價值的“新聞”，通過他們的反應，對交易產生了新的刺激，如此反復。

信息的收集和處理是非均勻的。Allen＆Taylor(1990)的研究表明，存在不同的交易群體，他們對信息的獲取、對信息源頭的辨識、對信息的處理技術也有著巨大差異。典型的技術分析可以區分為：基礎分析和圖表分析。

對交易者而言，可能會依據自身的偏好同時、交替地使用這兩種方式。這些偏好是由交易者自身特質所決定的，如交易者的靈活性、投資期限、流動性和預算約束等。例使，直接參與市場的商業銀行有條件使用復雜的分析工具和貿易策略，從微小的匯率差中日復一日，甚至是以小時、分鐘為周期地獲利，所以他們更愿意采用技術或圖表分析。另一方面，非銀行交易者面臨很強的流動性和預算約束，并且只有較少的工具可以用于套利或者投機。那么，他們更依賴于基礎分析和常規的觀察。

即使是采用相同技術分析的交易者，也會具有不同的投資期限取向，因為，他們重點關注的經濟因素也有著很大的區別。自然地，可以將交易者分為四類：基礎一長期、基礎一短期、圖表一長期、圖表一短期。每一類交易者關注的因素如表1所示。

當一個“新聞”來到時，不同類型交易者的反應周期顯然是不一致、不同步的。根據不同的交易決策，同一信息產生了不同的價格信號。四組不同的決策通過作用于價格，如果決策相互促進和增強的，將可能導致價格波動的加劇；如果決策是相互抵消和抑制的，價格的波動顯然也會受到抑制。因此，依賴于他們相互作用的方式，就可能出現混沌，從而使得匯率變得難以解釋和預測。

需要強調的是，有別于“鞅”過程，在混沌出現的過程中，一般情況下，并不需要以特別事件或“沖擊”為起點。即使是一個非常平凡的“新聞”的觀測和處理以及持續的小的價格信號，在未來也可能導致匯率的巨大波動。這就是內隨機屬性。

3．走向混沌的路徑

信息是價格波動的一種誘因。決定匯率的最終因素還是市場的需求和供給及交易決策。因此，通過對信息與資源配置之間的聯系的分析，可對匯率混沌的本質進行更為深刻的認識。

匯率運動與國際貿易、資產組合投資、單純遠期交易、現貨套利以及官方的外匯儲備有著緊密的聯系。在外匯市場上，有三類主要的交易者：非銀行、商業銀行和央行。菲銀行和商業銀行的交易決策主要是基于風險／收益的考慮。通常，外貿、資產組合投資、央行外匯干預，面臨著相當的流動性和預算約束。而單純的遠期交易和現貨套利，基本上沒有什么約束，除了交易者必須承擔相應的損失。

在外貿中或資產組合投資中，非銀行交易者僅僅依賴短期或者長期的基礎因素分析。這樣的分析一般是免費的或者低成本的。相反，對單純遠期交易，假定交易者具有長期的觀點，更愿意為額外的信息付出努力，基于長期的技術分析。套利在銀行間市場上是一個高風險的工具，完全基于一種短期圖表分析。最后，央行的干預被認為是波動管理或是對匯率偏離一個給定目標的反應函數。

外匯交易發生在銀行間市場。每一個非銀行交易者需要買賣現匯時，銀行充當了非銀行交易者的中介。但是，銀行對非銀行的響應只是他們業務的很小一部分。他們使用自己賬戶的大部分交易是源于套利。另外，由于掉期交易的存在，一方面，這增加了交易者的靈活性。另一方面，該交易的份額與國際商品和資本市場的發展無關，因此，現貨套利與單純遠期交易只能依賴于圖表分析，這使技術分析權重額外增加。

銀行間市場上的供給與需求并不相等。主要原因是：匯率的變化，或者央行的干預。在清潔浮動匯率中，無需干預的角色。而在完全固定匯率中，央行需要永久地充當私人銀行的交易對手。在當前世界范圍內有管理的浮動系統中，央行干預只是間或發生。

信息的流動或者資源配置導致了不同長度和力度的投資期限，決定了系統的自由度和長期行為。因此，投資期限的長度依賴于各自交易者的動機和時間期限：基于短期的基礎分析者或圖表分析者的決策不同于那些長期的技術。投資期限的力度決定于交易者的市場訪問和靈活性，以及他們在全部貿易中的份額。對市場直接訪問的套利和近乎無限制的靈活性起到了很大的作用。他們能在市場條件下引起很強烈的影響。另一方面，進出口商或者面臨高成本、高預算或者流動性約束的私人資金只能說明很小的市場份額。雖然如此，如果其他人沒有發現足夠的激勵而做出反應，僅僅保持原有狀態，那么他們的影響可能是決定性的。總之，投資周期中的每一個變化都可能促使匯率走向混沌，或者從混沌狀態返回到穩定。

篇（11）

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：

1、區分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現行法律對待物權行為理論的態度

在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為，我國現行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發生的時間。

根據《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的，以直接發生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發生所有權移轉的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當得利返還請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先，什么是公平？根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然，根據物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三，這司法實踐的現實狀況。先看一組數據，2003年寧波市某區人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。

（2）不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上，根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

（3）所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所

有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。

2、不當得利制度與物權行為理論關系密切

所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因，乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國，德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。

綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。

（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當得利返還其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規定的影響。”

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發生關系的，例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應當承認物權行為理論。

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