討論法論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇討論法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

中學(xué)歷史學(xué)科中的能力培養(yǎng)雖提出已久，可時至今日，教學(xué)中依然重知識傳授，輕能力培養(yǎng)。即使在北京的某些市重點學(xué)校，學(xué)生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識。〔3〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經(jīng)過一段時間后幾乎可以完全消退。〔4〕這種情況也是導(dǎo)致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益?zhèn)戎貙W(xué)生能力的考查。僅從應(yīng)考的角度來看，加強能力訓(xùn)練和培養(yǎng)也是必要和緊迫的。歷史學(xué)科應(yīng)培養(yǎng)什么能力？近年已有不少提法。有學(xué)者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據(jù)歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現(xiàn)實、認識社會等方面同樣發(fā)揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應(yīng)該具備的基本能力，關(guān)系到整個社會的發(fā)展。

教育要培養(yǎng)面向未來的人才，那么它的指導(dǎo)思想就應(yīng)走在社會發(fā)展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學(xué)實踐中存在的偏重于教學(xué)知識量的多少，沒有發(fā)揮學(xué)生主動性、創(chuàng)造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎(chǔ)上，對中學(xué)歷史教學(xué)改革提出一點設(shè)想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導(dǎo)、討論法。

二

引導(dǎo)、討論法的具體步驟是：課前，教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容設(shè)計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學(xué)生；要求學(xué)生閱讀教科書有關(guān)部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關(guān)的內(nèi)容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學(xué)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，也要準備一份計劃；設(shè)計如何開始討論、討論的方法、預(yù)計學(xué)生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學(xué)生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發(fā)言，幫助學(xué)生了解討論的性質(zhì)、內(nèi)容和步驟；也可由學(xué)生提出問題，其他學(xué)生發(fā)表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發(fā)現(xiàn)疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優(yōu)缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學(xué)生接受。

這種討論式的教學(xué)方法能否適用于初中教學(xué)？回答是肯定的。初中學(xué)生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學(xué)家皮亞杰在大量實驗研究的基礎(chǔ)上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設(shè)，進行抽象的、創(chuàng)新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”。〔6〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經(jīng)過培養(yǎng)，逐步發(fā)展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發(fā)達、普及的今天，兒童在接受正規(guī)學(xué)校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經(jīng)驗。在這種背景下，給學(xué)生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創(chuàng)造性發(fā)揮到最大限度。上海市實驗學(xué)校經(jīng)十多年的實驗，充分證明了兒童創(chuàng)造潛力是很大的。〔7〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應(yīng)充分估計并積極采取引導(dǎo)措施。

上述討論法是由學(xué)生獨立參與探究的學(xué)習(xí)活動，使課堂教學(xué)成為師生多向信息傳遞、獲得創(chuàng)造性認識的過程，而非學(xué)生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優(yōu)點。

首先，以學(xué)生活動為主，可培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的獨立性。課前準備要求學(xué)生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養(yǎng)成他們從小讀書的習(xí)慣和查找、搜集文獻資料的能力，學(xué)會如何獲得知識遠比教給學(xué)生知識重要，而且能使學(xué)生從被動地回答問題發(fā)展為主動提出問題。發(fā)現(xiàn)問題、提出問題在人的思維發(fā)展中至為關(guān)鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學(xué)習(xí)怎樣提出問題和思考問題，應(yīng)在學(xué)習(xí)答案的前面。”〔8〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養(yǎng)出來。在解決問題過程中，學(xué)生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經(jīng)過思考、提煉，依邏輯關(guān)系排列、組合，使松散的知識通過學(xué)生加工成為系統(tǒng)并建構(gòu)成自己的思維方式。總之，學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性會大大增強，并從中品嘗到學(xué)習(xí)的樂趣，不斷積極探求進而推動學(xué)習(xí)進一步深入發(fā)展。這種能力不僅在學(xué)校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發(fā)展作用甚大。

其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學(xué)生智力和能力的發(fā)展。尋求交流，既是學(xué)生的本能，又是現(xiàn)代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學(xué)生擺脫心理的“自我中心狀態(tài)”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經(jīng)常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學(xué)生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應(yīng)變能力得到全面訓(xùn)練。

第三，這種方法有助于培養(yǎng)學(xué)生積極的個性心理特征。探究問題需要學(xué)生經(jīng)過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學(xué)生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓(xùn)練形成。

第四，學(xué)生主動、積極地學(xué)習(xí)，能大大提高學(xué)習(xí)效果。根據(jù)學(xué)習(xí)心理學(xué)原則，學(xué)生自愿參與的學(xué)習(xí)過程，會進展迅速且學(xué)習(xí)內(nèi)容保持率高。“因為學(xué)生將知識組織起來，并能隨時得心應(yīng)手地檢索知識。”〔10〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學(xué)生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態(tài)，不易疲勞，學(xué)習(xí)效果好。此外，學(xué)生在非被動情況下更易于記憶學(xué)習(xí)內(nèi)容。如果學(xué)生每堂課都能在理解中學(xué)習(xí)，記憶將不再是問題，也不再成為負擔(dān)，反過來又為能力培養(yǎng)提供源泉。

第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學(xué)生的真實思想成為可能，教學(xué)更具有針對性。發(fā)現(xiàn)學(xué)生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學(xué)生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養(yǎng)，也是切實進行德育的場所。而有時學(xué)生積累的課外知識或突發(fā)奇想也會啟發(fā)教師，使教學(xué)更趨完美。

可見，討論法不但能培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，還對學(xué)生智力、思想品德、個性心理特征的培養(yǎng)和形成發(fā)揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。

北京三級教師朱爾澄數(shù)年的教改實踐充分證明了啟發(fā)討論式教學(xué)方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學(xué)年度在三中和幸福村中學(xué)初一做了學(xué)年初和學(xué)年末的問卷調(diào)查：入學(xué)時90％以上的學(xué)生希望老師課上講生動的歷史故事；而經(jīng)過一年的啟發(fā)討論教學(xué)，到學(xué)年末，兩校都有70％以上的學(xué)生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內(nèi)，學(xué)生的學(xué)習(xí)方法由被動接受灌輸?shù)街鲃佑懻搶W(xué)習(xí)，發(fā)生了質(zhì)的變化，學(xué)習(xí)興趣有了較大提高。而八中超常班學(xué)生對她的教學(xué)能“啟發(fā)引導(dǎo)積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學(xué)方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學(xué)學(xué)校三中是一所非重點學(xué)校，學(xué)生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發(fā)、引導(dǎo)、信任和鼓勵下，學(xué)生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。

朱老師總能設(shè)計些帶有一定難度的問題，放手讓學(xué)生思考，鼓勵其創(chuàng)新思維，課上常會出現(xiàn)令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學(xué)生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學(xué)生回答“選擇經(jīng)過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續(xù)啟發(fā)道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學(xué)生思路不通的情況下，由一個學(xué)習(xí)較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學(xué)的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節(jié)省勞力。”〔12〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學(xué)生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發(fā)學(xué)生換個角度，看戰(zhàn)國示意圖，在學(xué)生的沉默中，一個學(xué)生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關(guān)中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學(xué)實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學(xué)生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發(fā)現(xiàn)并引導(dǎo)發(fā)展，是十分遺憾的事情。

由于朱老師引導(dǎo)有方，講究教學(xué)民主，能充分調(diào)動各類學(xué)生的積極性，促進了他們思維水平的提高。《評價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學(xué)生學(xué)完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎(chǔ)上，老師做必要的引發(fā)、講述，學(xué)生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發(fā)展起的作用”，“看他的作為是否符合當(dāng)時社會發(fā)展的需要，是否符合當(dāng)時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規(guī)律性認識。這節(jié)討論課，訓(xùn)練了學(xué)生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學(xué)目的，充分顯示了學(xué)生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學(xué)生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學(xué)生的能力”這一研究結(jié)果的可信。如果教師們都能尊重每一個學(xué)生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學(xué)習(xí)的機會，不剝奪任何學(xué)生發(fā)表意見的權(quán)利，而且能適時、有效地引導(dǎo)、培養(yǎng)學(xué)生的思維，有難度、看似高深的問題學(xué)生也能迎刃而解，教學(xué)目標也就水到渠成。那樣，學(xué)生能力的培養(yǎng)就真正落到了實處。

三

不可否認，這種教學(xué)觀念的轉(zhuǎn)變、教學(xué)方法的實行不可能一蹴而就，要經(jīng)過相當(dāng)一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現(xiàn)今從幼兒園—中小學(xué)—大學(xué)—研究院都以充分發(fā)揮創(chuàng)造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學(xué)還受到相當(dāng)多因素的限制，傳統(tǒng)教學(xué)觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質(zhì)亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養(yǎng)學(xué)生能力是歷史教學(xué)的要求和發(fā)展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學(xué)生表現(xiàn)出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責(zé)任。原蘇聯(lián)著名心理學(xué)家維果茨基堅信：學(xué)生的現(xiàn)有水平與最近發(fā)展區(qū)之間的動力狀態(tài)是由教學(xué)決定的。只有走在發(fā)展前面的教學(xué)才是良好的教學(xué)。在現(xiàn)有條件下可考慮在一節(jié)課教學(xué)中采用講授和討論相結(jié)合的方法。

課前讓學(xué)生預(yù)習(xí)教材，閱讀教師印發(fā)的有關(guān)材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設(shè)計適合學(xué)生水平、層次的問題或情境，啟發(fā)、點撥、引導(dǎo)學(xué)生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學(xué)的主導(dǎo)地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，還應(yīng)“促進學(xué)生自由的、有創(chuàng)造性的人格發(fā)展，激勵他們熱情關(guān)注人生的意義以及他們自己生活的質(zhì)量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學(xué)生也喜歡能引發(fā)討論的課堂教學(xué)。學(xué)生的這一轉(zhuǎn)變和需要應(yīng)成為教師不斷探索提高、改進教學(xué)的動力。

也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經(jīng)濟。不錯，可殊不知使相當(dāng)多學(xué)生不用多動腦子就能學(xué)會一些知識的教學(xué)，會使他們的智力處于停頓狀態(tài)，不僅不利于學(xué)生智力發(fā)展，而且還會壓抑一部分智力發(fā)展較好的學(xué)生。如果一學(xué)期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經(jīng)常不斷地采用這種課型，學(xué)生的閱讀、查閱工具書、發(fā)現(xiàn)問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學(xué)習(xí)任務(wù)的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經(jīng)濟的。因為它能在有限時間里培養(yǎng)學(xué)生思維能力、創(chuàng)造能力和動手實踐能力。

這種方法會不會加重學(xué)生的課業(yè)負擔(dān)？平心而論，學(xué)生負擔(dān)重主要是因為要做太多的重復(fù)性的、枯燥的、搬運工似的作業(yè)。他們不感興趣，心理負擔(dān)就重，記憶負擔(dān)也重。而且現(xiàn)在有不少學(xué)生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導(dǎo)致了課業(yè)負擔(dān)沉重的結(jié)果。而討論法這種主動探索、創(chuàng)造性地學(xué)習(xí)，充滿樂趣，能極大滿足學(xué)生的求知欲、成功欲和表現(xiàn)欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學(xué)習(xí)打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔(dān)。

如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成科學(xué)思維的習(xí)慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學(xué)習(xí)內(nèi)容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學(xué)生就會提出更豐富更深刻的問題；學(xué)會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現(xiàn)實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學(xué)科在提高全民族素質(zhì)方面具有其它學(xué)科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養(yǎng)能力特別是思維能力的重大意義之所在。

應(yīng)該承認，這種討論式教學(xué)法存在著一些尚待解決的問題，如何使學(xué)生在學(xué)習(xí)各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發(fā)展，不同年級，不同層次學(xué)生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學(xué)的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養(yǎng)學(xué)生能力，提高思維水平是歷史教學(xué)的當(dāng)務(wù)之急，希望這一目標能在教學(xué)實踐中切實落實。

注：

〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。

〔3〕筆者在中學(xué)實踐及聽課、調(diào)查所得。

〔4〕（日）山內(nèi)光哉編著《學(xué)習(xí)與教學(xué)心理學(xué)》教育科學(xué)出版社1983年版，第228頁。

〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發(fā)生認識論原理》，商務(wù)印書館1987年版，第52頁。

〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。

〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學(xué)校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。

〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。

〔12〕同注〔11〕。

篇（2）

本文作者：吳正輝作者單位：韓山師范學(xué)院

課堂和課外實踐操作訓(xùn)練的組織

由于《陶藝基礎(chǔ)》課程是以實踐性操作為主的課程，單靠理論性知識的傳授是不夠的，主要還是為了培養(yǎng)學(xué)生們的動手操作能力。所以課堂和課外對實踐性訓(xùn)練的組織也是給學(xué)生一個可以提高自己實踐操作能力的平臺。通過實踐的訓(xùn)練可以使學(xué)生通過不同的構(gòu)思理念，采取泥板、泥條、拉坯及手捏等的幾種陶藝基本成型技法制作陶藝，凸顯出獨特的創(chuàng)新設(shè)計意識，并且可以開拓學(xué)生運用更多的材料來進行藝術(shù)創(chuàng)作。《陶藝基礎(chǔ)》課程中制作陶藝的過程是我們陶藝啟蒙的基礎(chǔ)，也是學(xué)習(xí)成型技巧最為重要的時期，單靠課堂的教學(xué)時間是遠遠不夠的。課堂上老師可以以示范和分析解答為主，除正常的上課時間外，任課老師應(yīng)利用學(xué)生課余時間合理安排學(xué)生進行陶藝制作。學(xué)生在課堂上知道自己有哪些不足，課外加以練習(xí)和鞏固，學(xué)生還可以根據(jù)自己的實際情況主動學(xué)習(xí)，反復(fù)的強化自己的薄弱操作環(huán)節(jié)，達到真正實踐訓(xùn)練的目的。通過課外的實踐訓(xùn)練，教師教學(xué)的指導(dǎo)更具有針對性，教師的制作理念、制作技巧也更容易為學(xué)生所接受，從而增強學(xué)生學(xué)習(xí)的自覺性，以便達到更好的教學(xué)效果。所以任課老師每節(jié)課的教學(xué)目的就要明確，循序漸進，勤于實際操作，在實踐中找到問題，加以分析，同樣在實踐中解決問題，并及時給予學(xué)生制作的陶藝作品一個科學(xué)的評價。這樣，學(xué)生不斷的在制作過程中消化理論的知識點，也解決了實際操作中的難點，當(dāng)積累了一定的經(jīng)驗和技巧，就可以綜合、全面的進行陶藝創(chuàng)作。

根據(jù)不同專業(yè)調(diào)整教學(xué)的側(cè)重點

《陶藝基礎(chǔ)》課程是借助陶藝這種教育方式潛移默化地培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造意識和動手能力，重要的是它可以培養(yǎng)學(xué)生豐富的想象力和創(chuàng)造力，其教學(xué)對象不是單一的，它面對的是美術(shù)院校所有的專業(yè)，所以就不能像對待陶瓷藝術(shù)設(shè)計和陶藝專業(yè)的教學(xué)方式那樣安排。它的授課對象包括美術(shù)學(xué)和藝術(shù)設(shè)計等專業(yè)的學(xué)生，任課老師應(yīng)針對學(xué)生的不同專業(yè)特點，在與專業(yè)課程相符合的基礎(chǔ)上進行適當(dāng)調(diào)整教學(xué)內(nèi)容，教學(xué)內(nèi)容的選取上應(yīng)以必要、適度為宜，以掌握概念，突出培養(yǎng)與自己專業(yè)相關(guān)的實踐操作技能為教學(xué)重點，做到教學(xué)內(nèi)容的靈活處理，學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中，也有較強的實用性和針對性，學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情高漲，專業(yè)課的學(xué)習(xí)興趣也得以激發(fā)。如環(huán)境藝術(shù)設(shè)計專業(yè)的學(xué)生，實踐操作課程可以側(cè)重于泥板成型的制作技法，通過對泥板的組合了解建筑構(gòu)件的組成和分解；裝潢藝術(shù)設(shè)計專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于平面裝飾方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，以刻坯、上釉等技法來對器物造型進行裝飾；美術(shù)學(xué)專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于陶藝裝飾技法的訓(xùn)練，以陶瓷釉料為主進行圖案的繪制。這樣不僅使基礎(chǔ)美術(shù)教學(xué)的內(nèi)容得到拓展，更有利于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識。通過《陶藝基礎(chǔ)》課程的學(xué)習(xí)，可以提高學(xué)生的動手能力，作為美術(shù)專業(yè)基礎(chǔ)課的一部分，更為學(xué)生動手能力和創(chuàng)作能力的培養(yǎng)打下基礎(chǔ)。《陶藝基礎(chǔ)》課程的教學(xué)是一種以理論為基礎(chǔ)，實踐操作技能訓(xùn)練為主的課程，任課老師應(yīng)結(jié)合講授、示范、學(xué)生實踐、教師輔導(dǎo)、點評相結(jié)合的教學(xué)方式，針對不同專業(yè)采取不同的教學(xué)策略，以學(xué)生發(fā)展為本，在陶藝制作過程中，不斷提高學(xué)生的實踐操作能力，并培養(yǎng)學(xué)生運用陶瓷作為材料媒介進行藝術(shù)創(chuàng)作，以拓展對藝術(shù)創(chuàng)作材料的認識，增強學(xué)生在今后運用綜合材料進行藝術(shù)創(chuàng)作的創(chuàng)新意識。

篇（3）

隨著改變開放的深入進行，社會主義市場經(jīng)濟法律體系的逐步建立，對經(jīng)濟法的研究亦須進一步深化。筆者擬就經(jīng)濟法的一些基本理論問題略述拙見，求教于專家和同仁。

一、經(jīng)濟法的基石范疇

任何一門學(xué)科，均為范疇邏輯推演、序列而生的范疇體系。其中作為邏輯起點，規(guī)定并貫穿著整個體系衍生的，則為基石范疇。它在體系中居于奠基和起始的核心地位，因而只能是一個。筆者認為，經(jīng)濟法的基石范疇是社會整體經(jīng)濟利益，也就是狹義上的社會利益。社會利益廣義上包括物質(zhì)利益和精神利益；狹義上則指社會物質(zhì)利益，也就是社會經(jīng)濟利益，既蘊含現(xiàn)實利益，也蘊含將來利益。社會整體經(jīng)濟利益與個人利益、集體利益、國家利益相對，它蘊含著后者的某些成分，但又不是后者的集合或某種利益的簡單相加，而是后者合力的結(jié)果或有機總和。

筆者之所以將社會整體經(jīng)濟利益作為經(jīng)濟法的基石，就是因為利益是法律產(chǎn)生的根源，是劃分法律部門的實質(zhì)標準，社會整體經(jīng)濟利益創(chuàng)造并發(fā)展了經(jīng)濟法。歷史已經(jīng)證明，法律產(chǎn)生的根源在于一定歷史時期的需求，主要是生產(chǎn)力發(fā)展的需求。這種需求總是體現(xiàn)為上層建筑對某種關(guān)系保護的需要，總是以某種利益的形式出現(xiàn)。因此，法律的實質(zhì)是利益法，即安排各種利益的制度。赫克曾指出：“法的每個命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益”[1]。因此，“利益——法律體系”可視為“經(jīng)濟基礎(chǔ)——上層建筑”的縮影。不同時期的不同利益需求，造就了不同的法律部門，并決定著其特有的調(diào)整對象和方法。比如：商品經(jīng)濟的發(fā)展，強調(diào)平等自由，要求保護個人（商人）利益，于是產(chǎn)生了以自由協(xié)調(diào)方式調(diào)整平等財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民（商）法；國家或稱之為公共利益的需求，產(chǎn)生了以命令強制方式調(diào)整行政關(guān)系的行政法。進入20世紀，正是由于有限資源與無限需求之間的緊張沖突，社會利益保護益愈迫切，經(jīng)濟法、社會法才應(yīng)運而生。而二者的區(qū)別又在于社會法保護的是全方位的廣義社會利益，經(jīng)濟法保護的是狹義社會利益，具有鮮明“經(jīng)濟性”，而且主要在經(jīng)濟運行中發(fā)生效力。由上可見，劃分法律部門的實質(zhì)標準是利益，而不是調(diào)整對象和方法。利益與調(diào)整對象、方法之間是本質(zhì)與形式的關(guān)系。社會整體經(jīng)濟利益是經(jīng)濟法的立身之本，并蘊涵著經(jīng)濟法的內(nèi)在基本矛盾（即國家介入與社會自治的對立耦合），揭示著經(jīng)濟法的深層本質(zhì)（即社會性和經(jīng)濟性的有機統(tǒng)一），更以其固有的解釋力和推演力，完成了對經(jīng)濟法必然性（即產(chǎn)生發(fā)展規(guī)律）、應(yīng)然性（即價值理念）和實然性（即規(guī)則制度安排）的整套邏輯貫穿（后面闡述），因而是經(jīng)濟法范疇的起始和核心。

二、經(jīng)濟法的性質(zhì)

公私法的劃分本是西方理論，前蘇聯(lián)和我國曾一度否認或回避，但在近現(xiàn)代社會，這種劃分是合乎客觀實際的。私法、公法的實質(zhì)區(qū)別就在于其分別保障個體合法權(quán)益的實現(xiàn)與國家公權(quán)力的正確行使。關(guān)于民商法的私法性、行政法的公法性，已為國內(nèi)法學(xué)界所公認，但對經(jīng)濟法的屬性卻頗有爭論。有的稱之為“公法”，有的稱之為“以公為主，公私兼顧”（筆者也曾持這種觀點），有的稱之為“社會法”，等等。筆者通過反思，以為經(jīng)濟法應(yīng)是與上述稱謂都不相同的公私有機融合的新法域。這一性質(zhì)，可通過社會整體經(jīng)濟利益所賦予的經(jīng)濟法的內(nèi)涵、使命，社會經(jīng)濟利益促就機制矛盾運動導(dǎo)致經(jīng)濟法產(chǎn)生的過程以及經(jīng)濟法內(nèi)容屬性的剖析來說明。

社會整體經(jīng)濟利益賦予了經(jīng)濟法“社會優(yōu)位、個體基礎(chǔ)”的辯證內(nèi)涵。即在尊重個體利益的基礎(chǔ)上促就社會利益，以犧牲少數(shù)人的利益去贏得大多數(shù)人的利益，以犧牲較小的自由去爭取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，進而實現(xiàn)社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發(fā)展。當(dāng)然，這是一種類似“帕累托效率”的理性狀態(tài)，但經(jīng)濟法的使命就在于不懈地迫近這一狀態(tài)。歷史經(jīng)驗與理論邏輯證明：個體私利的自由追求在一定程度上確能既利己，又利他，使社會整體經(jīng)濟利益隱存其中，并自發(fā)促就。換言之，社會自治機制在商品經(jīng)濟時期確能實現(xiàn)社會與個體的相對和諧。但在以高度社會化生產(chǎn)為前提的市場經(jīng)濟條件下，由于個體私利無限膨脹的天性，勢必危害社會并最終殃及自身，同時，市場本身存在著天然缺陷（如公共產(chǎn)品缺陷、信息不對稱、貧富兩極分化、通貨膨脹、經(jīng)濟危機、對宏觀經(jīng)濟作用有限、自我調(diào)節(jié)恢復(fù)作用有限等），因此，亟需要特別維護受到嚴重損害的社會整體經(jīng)濟利益，進而恢復(fù)經(jīng)濟自由與有序、個體利益與社會利益相對平衡的格局。這就需要依賴外力強行推進，對自由放任的社會自治機制予以修正。而修正的主體只能由“超社會”的最權(quán)威組織——國家（或國家聯(lián)合體）來充當(dāng)，社會外力只能以國家公權(quán)力來體現(xiàn)，國家成為與市場相對的重要一級，“國家之手”與“市場之手”的交互并用便孕育了經(jīng)濟法的誕生。可見，經(jīng)濟法是地地道道的社會責(zé)任本位法，國家只是以社會及其整體利益的代表人身份出現(xiàn)的，所謂經(jīng)濟法是“國家干預(yù)經(jīng)濟之法”、“以國家經(jīng)濟生活為本體的公法”不能不說是一種偏解。正因為國家畢竟也是社會的一個組織，在發(fā)揮經(jīng)濟職能對社會經(jīng)濟進行規(guī)劃、引導(dǎo)、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經(jīng)濟法才對經(jīng)濟權(quán)力的范圍和程序作出界定，以防范其放棄或濫用代表權(quán)，侵害、背離社會利益。另一方面，經(jīng)濟法又規(guī)制市場主體行為，抑制私權(quán)的惡意彌散，防止和排除對社會經(jīng)濟秩序的損害。經(jīng)濟法在對國民經(jīng)濟的調(diào)控管理中，既承接了公私法傳統(tǒng)理論的精華，如恪守“誠實信用”、“嚴格責(zé)任”和“控權(quán)規(guī)則”，又對其進行著超越性的變造，如實行“雙重限權(quán)”、“綜合規(guī)制”、“加重責(zé)任”，從而完成了橫跨兩大法域的嬗變，成為既不“公”，又不“私”，而是公私有機融合的高層次法部門，顯示出高屋建瓴的宏大氣魄。

誠然，20世紀的“社會本位”法哲學(xué)思潮，有力推動了“私法公法化”、“公法私法化”的進程，如私法中引入了誠實信用、善良風(fēng)俗、權(quán)利不得濫用等社會性規(guī)則，對所有權(quán)絕對、契約自由、自己責(zé)任進行了社會性修正；公法中也大大拓寬調(diào)整范圍并大量充實行政指導(dǎo)、行政契約等彈性調(diào)整手段，但民商法、行政法的基本屬性卻依然未變。而經(jīng)濟法、社會法卻是本世紀法律體系適應(yīng)社會本位思潮的兩大創(chuàng)新。而且經(jīng)濟法又不同于以環(huán)境法、勞動法、社會保障法為主要內(nèi)容的社會法，它是社會性與經(jīng)濟性的有機統(tǒng)一，是致力協(xié)調(diào)整個經(jīng)濟運行的法律部門。

三、經(jīng)濟法的基本價值

“法的價值在于實現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟條件所決定的正義、效益、自由和秩序要求。經(jīng)濟法的價值也在于實現(xiàn)這些目標，并在實現(xiàn)的同時更為具體地體現(xiàn)經(jīng)濟法部門的特征。”[2]社會整體經(jīng)濟利益，揭示了經(jīng)濟法的“社會性”本質(zhì)，這一特質(zhì)就決定了經(jīng)濟法的基本價值取向是社會效益和社會公正。

直接追求社會效益可謂經(jīng)濟法價值的獨到之處。其他法律部門往往不追求或只是間接地實現(xiàn)社會效益。比如：行政法刻意追求行政效率，民商法集中關(guān)注個別、微觀效益，都是間接地最終促進社會效益。而經(jīng)濟法則以社會整體效益作為評價行為的根本依據(jù)，將社會個體的財產(chǎn)使用當(dāng)成全社會資源使用和配置的有機組成部分，引導(dǎo)人們按照最經(jīng)濟最有效的方式使用資源，妥善處理個體效益與整體效益、微觀效益與宏觀效益、經(jīng)濟效益與社會效益的矛盾，促進全社會資源的最優(yōu)配置。

所謂社會公正，即指實質(zhì)正義，這也是經(jīng)濟法正義觀的獨特展現(xiàn)。行政法注重的是“程序正義”，以程序公平來促進實體公平；民商法關(guān)懷的是“形式正義”，它以個人主義為指導(dǎo)，以抽象的人格平等為假設(shè)，強調(diào)機會均等、一視同仁，無力解決事實上的能力差別、收入差距、貧富分化進而又導(dǎo)致經(jīng)濟機會不平等的一系列問題。而經(jīng)濟法則追求全社會范圍內(nèi)實質(zhì)性的正義和公平，強調(diào)以形式的不平等達到實質(zhì)結(jié)果的平等。對關(guān)系全局的特殊領(lǐng)域、特別行為和經(jīng)濟弱者的具體人格予以傾斜性保護，既反對平均主義，又調(diào)節(jié)收入分配，妥善處理個人、階層、地區(qū)與社會發(fā)展的不平衡、不協(xié)調(diào)問題，推進全社會的協(xié)作和共同富裕。實質(zhì)正義是對形式正義的揚棄，它在關(guān)注整體結(jié)果公平的同時，同樣也要求對相同情況作出相同法律調(diào)整，并從實質(zhì)上為實現(xiàn)經(jīng)濟機會均等積極創(chuàng)造條件。

社會效益與社會公正作為經(jīng)濟法的基本價值方向，相互間也存在著對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。“社會效益”對社會總福利的增進構(gòu)成追求“社會公正”的基礎(chǔ)，沒有公正的效益是不存在的；而“社會公正”對機會均等的實質(zhì)性保障又為“社會效益”的促就提供著激勵和動力，沒有效益的公正也是沒有意義的。二者的有機統(tǒng)一，使經(jīng)濟法依不同情勢將其有機結(jié)合。在宏觀調(diào)控中多以社會效益為主導(dǎo)兼顧社會公正（如對欠發(fā)達地區(qū)的扶持）；在市場機制中則常以社會公正為主導(dǎo)兼顧社會效益（如對過度競爭的限制）。由于資源有限性、稀缺性的制約，社會效益和社會公正也時時出現(xiàn)難以兩全的緊張狀態(tài)，此時，社會整體經(jīng)濟利益決定了前者往往優(yōu)先于后者，進而創(chuàng)造條件，在更高層次上實現(xiàn)二者的統(tǒng)一。總之，經(jīng)濟法堅持社會效益與社會公正有機整合的價值理念，既保障社會資源這塊“蛋糕”分享的公正性，更激勵人們?nèi)ヅυ黾印暗案狻钡目偭浚瑢崿F(xiàn)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的有機統(tǒng)一。

四、經(jīng)濟法的功能

法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而發(fā)生一定功效的機能。所謂經(jīng)濟法的功能，即經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟生活的機制效能。功能由本質(zhì)決定，價值靠功能的發(fā)揮實現(xiàn)。經(jīng)濟法的社會性、經(jīng)濟性和公私交融性，決定了經(jīng)濟法的功能是平衡協(xié)調(diào)，即從社會全局出發(fā)，在經(jīng)濟運行過程中，平衡各種經(jīng)濟行為，協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，綜合處理各種經(jīng)濟矛盾，保障社會經(jīng)濟穩(wěn)定、健康、持續(xù)地發(fā)展。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟關(guān)系復(fù)雜，利益實體多元，各類矛盾錯綜交織，既要求法律的分別調(diào)整，更要求法律的綜合調(diào)整。而經(jīng)濟法正是反映經(jīng)濟關(guān)系分離與綜合兩個發(fā)展方向的需求，體現(xiàn)統(tǒng)、分兩種法律機制結(jié)合的法律部門。它“是一種從世界觀到方法論都與傳統(tǒng)法律思想大不相同的法律思潮。一些在傳統(tǒng)法學(xué)理論中似乎已成定論的觀點和體系在經(jīng)濟法中都有所動搖；許多被認為是此消彼長、水火不容、根本對立的觀念和制度，如國與民、統(tǒng)與分、公法與私法、集中與民主、整體與個體……都在相互交錯、溝通。”[3]因此，在社會經(jīng)濟運行中，經(jīng)濟法惟有平衡協(xié)調(diào)，對經(jīng)濟關(guān)系進行全面綜合地調(diào)整，對經(jīng)濟過程予以系統(tǒng)一體地規(guī)制，才能實現(xiàn)其目標。

經(jīng)濟法發(fā)揮功能的基本方式是國家以社會代表人的身份介入（參與和干預(yù)）經(jīng)濟生活；基本手段是經(jīng)濟、行政、民事、刑事手段的相機并用；基本方法是指導(dǎo)與強制相結(jié)合，激勵與限制相結(jié)合，整體協(xié)調(diào)與個別規(guī)范相結(jié)合，積極調(diào)整與消極處置相結(jié)合。進而實現(xiàn)經(jīng)濟法的任務(wù)：引導(dǎo)人們作出有利于社會的經(jīng)濟行為；促進政府職能改善和經(jīng)濟政策的貫徹執(zhí)行；制約市場中的消極因素；保障利益、秩序及與環(huán)境、生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展。有的學(xué)者提出經(jīng)濟法的功能在于對經(jīng)濟關(guān)系的確認、保護、限制和禁止。筆者認為這實際是經(jīng)濟法的直接目標（或任務(wù)、作用之一），任何法律都是對特定社會關(guān)系的確認、保護、限制和禁止，到達目標“彼岸”的具有特性的“橋梁”（或途徑、過程）才是功能。功能是事物的內(nèi)在屬性，目標是事物的外在要求。

五、經(jīng)濟法的基本原則

原則是法的靈魂，是法律價值的生動體現(xiàn)，是發(fā)揮功能的實踐綱領(lǐng)，法律規(guī)定都是它的邏輯展開和具體化。它可以克服法的局限性、“無知性”，彌補立法上的疏漏，并對執(zhí)法者的自由裁量權(quán)給予合理、合法的依據(jù)和限制，有助于處理紛繁復(fù)雜的社會問題。關(guān)于經(jīng)濟法的基本原則，不少專家學(xué)者從多角度潛心探討，不同表述有幾十條之多。筆者也曾提出過社會利益、適度干預(yù)和講求效益兼顧公平的原則，但現(xiàn)在看來并不確切。也有的提出平衡協(xié)調(diào)是經(jīng)濟法的原則，實際上，如前所述，它是經(jīng)濟法的功能，是經(jīng)濟法本質(zhì)的內(nèi)在構(gòu)成，發(fā)揮功能的準則才是原則。經(jīng)濟法原則的確定也應(yīng)依據(jù)一定的標準，比如：反映經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，統(tǒng)帥經(jīng)濟法的基本制度，具有規(guī)范性、定限性，能夠提供行為的基本方向和模式等。筆者由此出發(fā)，提出適度規(guī)制與適度自由相結(jié)合的基本原則。

這一原則是社會整體利益基石所蘊涵的“國家介入與社會自治”內(nèi)在基本矛盾的邏輯推演。前面說過，當(dāng)社會自發(fā)促就社會整體經(jīng)濟利益的機制或稱市場調(diào)節(jié)機制也就是社會自治失效時，就需要外力推進或稱國家自覺推進機制也就是國家介入來促進，并且其作用方式、手段、力度的選擇均服務(wù)于恢復(fù)社會自發(fā)促就機制的目的規(guī)定。基本矛盾雙方的張馳變化，決定著經(jīng)濟法自身形態(tài)的流變：當(dāng)社會自治度提高時，國家介入勢必弱化，經(jīng)濟法即表現(xiàn)為調(diào)整范圍的相對縮減及調(diào)整手段的相對彈性化，民商法則相對張揚；反之，社會自治能力降低，國家介入將自然強化，經(jīng)濟法即表現(xiàn)為調(diào)整范圍的相對擴張及調(diào)整手段的相對剛性化，民商法作用則相對收斂。而國家介入主要是國家對經(jīng)濟行為的規(guī)制，社會自治主要是三大規(guī)律（價值、供求、競爭規(guī)律）作用下的市場主體自由競爭。因此，經(jīng)濟法在調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時必須以國家規(guī)制與經(jīng)濟自由的有機結(jié)合為基本準則，決不能無視任何一方，而且核心在于“適度”。如何使規(guī)制與自由兼顧，并使各自的廣度、深度“適度”，產(chǎn)生整合效應(yīng)，鑒于經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性，無疑是經(jīng)濟法的永恒主題。

在這一原則中，適度規(guī)制又無疑是矛盾的主要方面，尤為重要。因此需要衍化出衡量和保證規(guī)制“適度”的標準和規(guī)則。比如：第一，合法性規(guī)則。這是依據(jù)法定經(jīng)濟權(quán)力規(guī)制經(jīng)濟行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括越權(quán)無效、程序正當(dāng)和限制私權(quán)濫用等。第二，合理性規(guī)則。這是依據(jù)自由裁量權(quán)規(guī)制經(jīng)濟行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括效率優(yōu)先兼顧公平、交易系數(shù)為正、規(guī)制成本小于規(guī)制收益、尊重個體自由和有利于社會經(jīng)濟安全等。第三，接受監(jiān)督規(guī)則。具體包括人大、司法監(jiān)督，行政制衡，受制主體自我救濟和社會自治體資助等。第四，“失度”必究規(guī)則。違反合法性規(guī)則構(gòu)成規(guī)制違法，違反合理性規(guī)則構(gòu)成規(guī)制不當(dāng)，二者均屬規(guī)制瑕疵，即“失度”，必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是保證“適度”的消極規(guī)則。

六、經(jīng)濟法的體系

在市場經(jīng)濟條件下，筆者認為，經(jīng)濟法體系應(yīng)由宏觀調(diào)控法和市場管理法構(gòu)成，這也是經(jīng)濟法基石范疇的邏輯推演。市場的弱點和缺陷，使個體利益與社會利益背離，須依賴國家力量校正。反映在法律領(lǐng)域，民商法主要是在直接追求個體（商人）私利最大化的基調(diào)中體現(xiàn)國家干預(yù)，對市場準入、所有權(quán)絕對、契約自由予以消極的社會性限制，間接維護社會利益；行政法主要是在追求行政效率最大化的基調(diào)中調(diào)整部分經(jīng)濟行政關(guān)系，對政府管理機構(gòu)的設(shè)立、執(zhí)法程序及行政救濟作出一般性規(guī)定，不深入經(jīng)濟運行過程，間接促進社會利益；而經(jīng)濟法則是在直接追求社會整體經(jīng)濟利益的基調(diào)中尊重個人利益和國家利益，對經(jīng)濟運行全過程中的經(jīng)濟關(guān)系進行總體統(tǒng)一地調(diào)整。主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

一是調(diào)整事關(guān)全局的橫向經(jīng)濟關(guān)系（即部分民商關(guān)系）。比如：對已經(jīng)進入市場者從事特別交易活動，在民商法的一般市場準入規(guī)定之上，進一步設(shè)置“市場進入壁壘”，維護社會經(jīng)濟交易安全；對影響全局的經(jīng)濟聯(lián)合關(guān)系（如影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和布局的企業(yè)聯(lián)合、兼并）規(guī)定特殊規(guī)則；對名義上平等而實際上不平等的交易關(guān)系揚弱抑強；對不正當(dāng)競爭關(guān)系進行阻卻。誠然，民商法也能對經(jīng)濟弱者和不正當(dāng)競爭受害者給予救濟，但這種加害行為侵犯的卻不僅是相對人，更重要的是直接侵犯了整個社會經(jīng)濟秩序，危害社會利益，其后果民（商）法是無力補正的。因此，依據(jù)吸收規(guī)則，正如盜竊應(yīng)由刑法調(diào)整一樣，這些事關(guān)全局的非理性經(jīng)濟行為理所當(dāng)然地主要由經(jīng)濟法規(guī)制，具體就表現(xiàn)為市場管理法律制度，這正是經(jīng)濟法與民商法的聯(lián)系所在。有人認為反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法是調(diào)整市場管理關(guān)系，實屬認識上的誤區(qū)。市場管理法律制度主要包括：反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、價格法和特別交易管理法（如證券、期貨、公共服務(wù)、中介服務(wù)管理）等。

二是調(diào)整國家與市場主體（企業(yè)）之間的經(jīng)濟關(guān)系。在現(xiàn)代市場社會，這種關(guān)系是間接的，再也不能主要由行政法調(diào)整。至于在計劃經(jīng)濟條件下，國家直接管理企業(yè)的硬性規(guī)定被稱為經(jīng)濟法，實為對經(jīng)濟法的扭曲，充其量不過是經(jīng)濟行政法。在市場經(jīng)濟中，只能按“國家調(diào)控市場、市場引導(dǎo)企業(yè)”的模式來處理國家與企業(yè)的關(guān)系。因此，這種關(guān)系的處理只能在宏觀調(diào)控中體現(xiàn)。而有效的宏觀調(diào)控又主要通過以下兩種方式實現(xiàn)：第一，國家實施抽象經(jīng)濟調(diào)控行為。即國家對市場無力解決或解決不好的宏觀總量問題，如社會總供給與總需求的平衡，貨幣收支、財政收支、外匯收支總量的平衡，經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標的選擇，重大經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和布局的調(diào)整，收入分配中公正與效率的兼顧，市場效率條件的保證以及資源的開發(fā)利用等，主要運用規(guī)范化、法律化的計劃、財政、稅收、金融、國有資產(chǎn)投資等經(jīng)濟調(diào)節(jié)手段，國家單方作出決策，引導(dǎo)不特定市場主體作出有利于社會資源配置的行為；同時，為確保宏觀調(diào)控的高效，又遵循經(jīng)濟權(quán)力的理性和規(guī)律，針對其主動參與性、易擴張性及對私權(quán)的易侵犯性，注重采用以剛為主，剛?cè)峤Y(jié)合的手段，合理、適度地分權(quán)和限權(quán)，對不特定調(diào)控管理主體定權(quán)、定格、定位、定序，并授予受制主體相應(yīng)的救濟權(quán)利，建立科學(xué)的權(quán)力制衡機制。第二，國家實施具體經(jīng)濟管理、協(xié)調(diào)行為。即調(diào)整經(jīng)濟管理機構(gòu)上下級之間、平級之間及其與市場主體之間的具體經(jīng)濟關(guān)系，對失范經(jīng)濟行為依法處置，對不和諧、不經(jīng)濟行為予以協(xié)調(diào)，保障經(jīng)濟權(quán)力有效行使和經(jīng)濟活動有序進行。這正是經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系所在。國家實施具體管理協(xié)調(diào)行為，就是為了實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標，落實抽象調(diào)控行為，二者不可分割，因而往往被邏輯地規(guī)定在一部法律之中。所以，上述主要內(nèi)容便形成了宏觀調(diào)控法律制度。主要包括：計劃法、經(jīng)濟穩(wěn)定增長與促進法、產(chǎn)業(yè)法、財稅法、金融法、投資法和對外貿(mào)易法等。

由上可見，經(jīng)濟法基石范疇的邏輯推演，決定了其體系應(yīng)由宏觀調(diào)控和市場管理兩大部門經(jīng)濟法構(gòu)成。二者緊密相連、相互滲透、相輔相成。但由于其主旨功能的差異，在不同時期、不同國家的經(jīng)濟法中，二者的形成順序、具體內(nèi)容、法律形式、完善程度及地位強弱也不相同。多國的經(jīng)濟法實踐證明，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的立體化發(fā)展和現(xiàn)代法更強調(diào)宏觀總體的趨勢，經(jīng)濟法的“重心”已經(jīng)和正在向宏觀調(diào)控法轉(zhuǎn)移。

當(dāng)然，體系可依據(jù)不同的標準和序列構(gòu)建。有的以經(jīng)濟法綜合調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系為前提，將市場準入法、市場主體法、經(jīng)濟合同法列入；有的以經(jīng)濟法的社會性為依據(jù)，將環(huán)境法、勞動法、社會保障法列入；還有的按照國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的方式，將國有企業(yè)法、國家公司法列入……。這些觀點無疑為深入研究經(jīng)濟法體系提供了多維思路和方法，給人啟迪，但也值得商榷。衡量體系是否合理，關(guān)鍵在于所依據(jù)的標準是否科學(xué)，能否反映經(jīng)濟法本質(zhì)所決定的邊緣。經(jīng)濟法的確是對社會經(jīng)濟關(guān)系一體調(diào)整的法律部門，認為經(jīng)濟法僅調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系是不切實際的，但也不能無限延伸。經(jīng)濟法主要調(diào)整關(guān)系全局的動態(tài)經(jīng)濟關(guān)系。它是從直接追求社會整體經(jīng)濟利益出發(fā)，主要在國民經(jīng)濟運行中發(fā)揮平衡協(xié)調(diào)功能，保障社會經(jīng)濟有序、持續(xù)發(fā)展的法。這就是它與民商法、行政法、社會法大致區(qū)別的“限”，它們共同構(gòu)成了社會主義市場經(jīng)濟法律體系的主體。至于國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的三種方式（強制、參與、倡導(dǎo)）不過是一種高度抽象，實踐中經(jīng)濟法對任何經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整都是多種方式結(jié)合并用的，按調(diào)節(jié)方式來構(gòu)建體系，便產(chǎn)生了許多無法解釋和解決的矛盾。因此，筆者認為，經(jīng)濟法體系的構(gòu)筑既要忠實于經(jīng)濟法的屬性，又要處理好其與相關(guān)部門法的關(guān)系；既要立足于我國社會主義初級階段的國情和改革實踐，又要適應(yīng)市場經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)化、國際化和知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)，創(chuàng)建一個具有中國特色的充滿時代精神的新經(jīng)濟法。

【參考文獻】

篇（4）

一、實施問題討論法的基本條件

1．教材內(nèi)容方面

不是所有教材內(nèi)容都能用此方法來上課的，凡是學(xué)生已有一定的基礎(chǔ)知識，而新知識又是在原有知識的基礎(chǔ)上加以分析、歸納就能總結(jié)出新知識的教材，就能用此方法教學(xué).

問題討論式教學(xué)的目標是幫助學(xué)生深刻理解和靈活、綜合應(yīng)用概念規(guī)律，發(fā)展學(xué)生的思維能力和智慧品質(zhì).進行同一知識的教學(xué)，應(yīng)用問題討論式教學(xué)要多用一些教學(xué)時間，因此，只有理解和應(yīng)用那些內(nèi)涵較為豐富的概念和規(guī)律的課題或分析處理問題的思路和方法具有較普遍意義的課題，才宜于采用問題討論式教學(xué)，才能達到教學(xué)的目的.所以，這種教學(xué)方法主要應(yīng)用于部分綜合應(yīng)用知識的新課、練習(xí)課和復(fù)習(xí)課中.

2.學(xué)生方面

學(xué)生必須改變過去那種“老師講、認真聽就行了”的思想和習(xí)慣.學(xué)生必須意識到：上課的過程就是自己主動學(xué)習(xí)的過程，相信自己在老師的指導(dǎo)下會學(xué)，且能學(xué)會.因此，采用這種教法，要求學(xué)生在課堂上能積極主動地思考、分析、動口、動手、動腦，敢于大膽發(fā)表自己的見解，敢于爭辯，直至把問題搞清楚，學(xué)會學(xué)懂為止.

問題討論式是以討論為主的教學(xué)結(jié)構(gòu)，它不同于在其他教學(xué)方法中只把討論實施于局部的、個別的問題，而是貫穿于整個教學(xué)過程中.它應(yīng)動員絕大多數(shù)學(xué)生積極參加討論，否則討論將流于形式.只有條件成熟的討論，才能使絕大多數(shù)學(xué)生受益，否則將會過多地延緩教學(xué)進程而收效甚微.

3.教師方面

首先必須破除滿堂灌、填鴨式的教學(xué)方法，要有民主的思想和民主的作風(fēng)；要有群眾觀點，相信自己的教育對象通過討論、分析是能自己學(xué)會的；還要能放下架子與學(xué)生打成一片，只有融洽的師生關(guān)系，才會有融洽的討論氣氛.此外，教師必須備課，精心設(shè)計討論題和教學(xué)過程，還必須有一定的組織能力和應(yīng)變能力.

二、實施環(huán)節(jié)

1．提出問題和創(chuàng)設(shè)情境

提出合適的討論題目和創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的情境是問題討論式教學(xué)的準備環(huán)節(jié)，是討論得以順利進行的先決條件，也是使討論能收到實效的關(guān)鍵之一.

合適的題目應(yīng)具有以下幾種特征： (1)具有典型性和針對性.(2)設(shè)問生動具體.(3)深、難、廣度要與學(xué)生的知識和能力水平相適應(yīng).(4)具有程序性和啟發(fā)性.(5)題目要與允許的討論時間相適應(yīng).

2．組織討論

這一過程是教學(xué)過程的重點和核心.其任務(wù)是引導(dǎo)學(xué)生以問題順序為中心開展討論.通過學(xué)生獨立或相對獨立的討論、質(zhì)疑和辨析，解決所提出的問題，為加深學(xué)生理解概念和規(guī)律、掌握其應(yīng)用，完善認知結(jié)構(gòu)，發(fā)展思維能力提供生動而現(xiàn)實的事例和經(jīng)驗.

討論的組織形式要與討論的層次相適應(yīng).對于低層次的討論，可以直接由全班討論;對于中、高層次的討論，可以采用先課堂小組議論或課外準備，然后全班集體討論的方式.

3．歸納小結(jié)

篇（5）

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認識，是對當(dāng)前社會矛盾進行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標準，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔(dān)負應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認定事實的標準是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

篇（6）

一、以人類中心主義倫理觀為基礎(chǔ)的環(huán)境立法

人類中心主義強調(diào)人對自然的統(tǒng)治地位，是生物圈的中心，主張以人類的價值尺度來解釋和處理整個世界。這種倫理觀認為只有人作為理性的存在物而具有內(nèi)在的價值，其他存在物僅具有工具價值，它們存在于人類倫理關(guān)懷和道德共同體的范圍外。在這種倫理價值的支配下，環(huán)境法的立法目的也僅側(cè)重于人的權(quán)利。對于環(huán)境法的目的通常存在“一元”論和“二元”論。目的“一元”論即環(huán)境法的目的以保護人體健康為其唯一宗旨；目的“二元”論即認為環(huán)境法的目的應(yīng)該是雙重的，其一是保障人體健康；其二是促進經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展。“‘目的一元論’的環(huán)境法立法是一種狹隘的人類中心主義思想的產(chǎn)物。”其實質(zhì)是一切以人為中心，一切從人的利益出發(fā)、為人的利益服務(wù)。這種觀點實際上是不完善的，生命和自然界既有價值，也有利益，它們按照自然生態(tài)規(guī)律生存和發(fā)展，非人生命體和自然界都是可以獲得道德待遇和道德權(quán)利的，應(yīng)該把人道主義的關(guān)懷對象擴大到對非人生命體和自然界。“目的二元論”把經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護共同作為環(huán)境法的立法目的，那么是否存在誰優(yōu)先的問題，如果以經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先，那么環(huán)境將得不到保護，如果以保護環(huán)境優(yōu)先，又何必多此一舉，在環(huán)境保護之后加上經(jīng)濟發(fā)展的目的。從本質(zhì)上看，“目的二元論”的環(huán)境立法體現(xiàn)的也仍然是人類中心主義。人類中心主義的共同錯誤在于割裂了人與自然的關(guān)系，在環(huán)境立法上表現(xiàn)為對環(huán)境權(quán)與健康權(quán)保障不充分。在現(xiàn)代社會，人們越來越追求生活質(zhì)量和美好環(huán)境，以人類中心主義為基礎(chǔ)的環(huán)境立法目的已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會的需要。

二、以生態(tài)中心主義倫理觀為基礎(chǔ)的環(huán)境立法

環(huán)境危機促使人類對自己的行為模式以及生產(chǎn)、生活和消費的方式產(chǎn)生了懷疑。20世紀50年代以來，西方的環(huán)境學(xué)家們對人類中心主義予以了深刻的反省和批判，并在此基礎(chǔ)上開始探討“生態(tài)中心主義”的理念。生態(tài)中心主義是指主張自然客體具有自身價值，應(yīng)和人類具有同等的存在和發(fā)展權(quán)利，把“價值的焦點定向于自然客體和過程”的一種環(huán)境倫理學(xué)。生態(tài)中心主義把人類道德關(guān)懷和權(quán)利主體的范圍擴展至整個生態(tài)系統(tǒng)，是基于對人類所面臨的現(xiàn)實環(huán)境危機的憂思，是對人類中心主義以及近代以來征服自然理性意識的合理性的一種質(zhì)疑。“生態(tài)中心主義強調(diào)每一系統(tǒng)都對整體的健康存在起著重要作用，并要求在此意義上評價物種的價值。”彌補了“人類中心主義”只關(guān)心人與人之間關(guān)系的缺陷，把人類關(guān)心的領(lǐng)域擴展至人與自然的關(guān)系，是一個重大的進步，但在處理現(xiàn)實世界中兩大重要關(guān)系(即人與人之間的關(guān)系以及人與自然之間的關(guān)系時)，強調(diào)的是人與自然之間的關(guān)系問題，而忽視人與人之間的關(guān)系問題。生態(tài)中心主義反映到立法上則表現(xiàn)為環(huán)境立法的終極目標。環(huán)境學(xué)家汪勁認為，環(huán)境立法的終極目標，是人類對自然事物關(guān)系認識的一種抽象的價值觀念與價值判斷，是人類通過立法所擬達到的一種崇高的思想境界或理想的目標。終極目標主要考慮的是人與自然的關(guān)系，突出的是生態(tài)利益。這種理想目標與社會現(xiàn)實相去甚遠，因而在環(huán)境立法目的上表現(xiàn)出一種超前性。生態(tài)中心主義看似理想，但卻很難在實踐中真正落實。以生態(tài)中心主義為基礎(chǔ)的環(huán)境立法對人與人之間的現(xiàn)實關(guān)系重視不夠，這種法律的可操作性和對實踐的指導(dǎo)意義不強。超級秘書網(wǎng)

三、以可持續(xù)發(fā)展倫理觀為基礎(chǔ)的環(huán)境立法

可持續(xù)發(fā)展觀源于人類對長期以來不可持續(xù)發(fā)展思想的詰問和反思。可持續(xù)發(fā)展是一種動態(tài)的發(fā)展。《我們共同的未來》對可持續(xù)發(fā)展的定義是：“可持續(xù)發(fā)展是既滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構(gòu)成威脅的發(fā)展。”而且，我們現(xiàn)在對“可持續(xù)發(fā)展”作出了的正確詮釋：“可持續(xù)發(fā)展，就是要促進人與自然的和諧，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展和人口、資源、環(huán)境相協(xié)調(diào)，堅持走生產(chǎn)發(fā)展，生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路，保證一代接一代地永續(xù)發(fā)展。”可持續(xù)發(fā)展作為科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵之一，將在我國得到全面貫徹和落實。

可持續(xù)發(fā)展要求我們在處理發(fā)展問題時應(yīng)遵循以下三項原則：第一，可持續(xù)性，使人類社會發(fā)展具有一種長久維持的過程及狀態(tài)，是可持續(xù)發(fā)展的核心原則。這一原則一般被描述為生態(tài)持續(xù)性、經(jīng)濟持續(xù)性和社會持續(xù)性三個方面。第二，公平性，即強調(diào)人類需求和欲望的滿足是發(fā)展的主要目標，應(yīng)給所有人平等的機會，實現(xiàn)他們過較好生活的愿望。這里的公平具有兩層含義：即同代人之間的橫向公平及代際之間的縱向公平。第三，系統(tǒng)性，即把人類及其賴以生存的地球看成一個以人為中心，以自然環(huán)境為基礎(chǔ)的系統(tǒng)，系統(tǒng)內(nèi)自然、經(jīng)濟、社會和政治因素是相互聯(lián)系的。系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展有賴于人口的控制能力，資源的承載能力，環(huán)境的自凈能力，經(jīng)濟的增長能力，社會的需求能力，管理的調(diào)控能力的提高，以及各種能力建設(shè)的相互協(xié)調(diào)。可持續(xù)發(fā)展這一發(fā)展觀所追求的是人類之間的融洽以及人與自然關(guān)系的和諧。可持續(xù)發(fā)展包括生態(tài)可持續(xù)性、經(jīng)濟可持續(xù)性、社會可持續(xù)性，它具有多元的指標體系。它不僅包括經(jīng)濟的、社會的，也包括生態(tài)環(huán)境的；不僅包括物質(zhì)的、技術(shù)層面的，也包括制度和文化價值層面的。可持續(xù)發(fā)展倫理觀與人類中心主義有著本質(zhì)的區(qū)別，因為可持續(xù)發(fā)展倫理觀承認其他生物、物種、自然和生態(tài)系統(tǒng)具有內(nèi)在價值。與生態(tài)中心主義相比的進步意義在于強調(diào)了人的主體地位，在對待人與人之間關(guān)系的問題上，可持續(xù)發(fā)展倫理觀指出了隱藏在人與自然之間對立的背后是人與人之間的不平等，是導(dǎo)致當(dāng)今生態(tài)危機的深層次原因，這更是對生態(tài)中心主義倫理觀的揚棄。

可持續(xù)發(fā)展倫理觀對環(huán)境法學(xué)有著廣泛、深遠的影響。可持續(xù)發(fā)展觀把環(huán)境法的理念提高到了新的境界，是人類在同大自然融合過程中得出的珍貴經(jīng)驗，是維護整體生態(tài)利益、實現(xiàn)環(huán)境正義、構(gòu)建和諧生態(tài)系統(tǒng)的理論升華。

參考文獻：

[1]汪勁.中國環(huán)境法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000.37-40.

[2]裴廣川.環(huán)境倫理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2002.43.

篇（7）

以項目導(dǎo)向?qū)嵤W(xué)習(xí)任務(wù)與角色扮演相結(jié)合

本院推行以項目導(dǎo)向?qū)嵤W(xué)習(xí)任務(wù)與角色扮演相結(jié)合的教學(xué)模式，在教學(xué)中激發(fā)學(xué)生的自主性、師生互動性與角色的體驗性。學(xué)習(xí)任務(wù)與目標教學(xué)緊密結(jié)合，如《運動療法技術(shù)》課程的工作任務(wù)二中學(xué)習(xí)項目四：平衡、協(xié)調(diào)功能的訓(xùn)練學(xué)習(xí)任務(wù)有：①影響平衡和協(xié)調(diào)功能的因素有哪些；②怎樣評定平衡、協(xié)調(diào)功能障礙；③哪些人需要進行平衡、協(xié)調(diào)功能訓(xùn)練；④如何進行平衡、協(xié)調(diào)功能障礙的訓(xùn)練；⑤如何做好同患者的交流與溝通，提供良好的服務(wù)。在教師的引導(dǎo)下，學(xué)生根據(jù)任務(wù)要求邊學(xué)邊做，使他們感受到在學(xué)習(xí)過程中與實際工作的直接聯(lián)系，如有問題及時向老師咨詢，師生共同探討，從而有效地調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。采用這種方式教學(xué)，避免了以往注重理論知識灌輸，導(dǎo)致學(xué)生缺乏主動思考和實際動手操作的弊端，使學(xué)習(xí)內(nèi)容直觀、實用，培養(yǎng)了學(xué)生的實際應(yīng)用能力。每完成一個教學(xué)項目內(nèi)容后布置下一個學(xué)習(xí)任務(wù)，以便學(xué)生提前預(yù)習(xí)并明確任務(wù)中的目標要求。

案例教學(xué)與情境模擬相結(jié)合

對于康復(fù)治療專業(yè)中的《臨床康復(fù)》、《臨床醫(yī)學(xué)概要》等課程多采用該教學(xué)法效果較好。具體的實施步驟是:課前給學(xué)生提供相關(guān)疾病的典型病例，讓學(xué)生結(jié)合病例對教學(xué)內(nèi)容進行預(yù)習(xí)。上課伊始，讓學(xué)生首先誦讀病案，爾后由各小組指派一名學(xué)生扮演病人，其他學(xué)生進行評價評出最佳模擬病人，從直觀上了解病人的臨床狀態(tài)，讓學(xué)生感從心生，形同身受，真切地感受到肩負著的沉甸甸的責(zé)任與使命。以該種形式導(dǎo)入教學(xué)，容易激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。然后教師對授課的主要內(nèi)容進行簡單講解、說明和演示，讓學(xué)生以小組為單位，按照臨床上處理康復(fù)對象的基本程序即康復(fù)評定、制定康復(fù)治療計劃、實施康復(fù)治療對學(xué)生患者或者是模型人進行操作練習(xí)，教師在旁邊進行巡視、檢查和指導(dǎo)。小組操作完后，教師對每個小組進行評價打分，課后每個學(xué)生對自己的參與情況進行自我評價。一章講完后可給學(xué)生課外專題自學(xué)案例[6]，讓學(xué)生課外查閱資料，進行分析、解決完成，教師安排時間總結(jié)、討論案例，達到使學(xué)生對每一節(jié)知識點和操作技能進一步融會貫通的目的。

行為模式引領(lǐng)法

基于專業(yè)臨床課程的實踐操作性較強和現(xiàn)階段高職生學(xué)習(xí)能力普遍下滑，對實踐操作的興趣遠大于對枯燥理論記憶的特點，在教學(xué)中，為激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，提高動手能力，以操作技能為突破口，進行抽絲剝繭地學(xué)習(xí)，先讓學(xué)生學(xué)會操作，然后再去探究為什么這樣做的臨床意義。這種方法可用于《運動療法技術(shù)》、《作業(yè)療法》、《言語療法》等課程。教學(xué)地點通常安排在實訓(xùn)室，并充分利用多媒體課件、教學(xué)錄像資料和訓(xùn)練器材等。首先將學(xué)生分組，由教師示教或看教學(xué)片，而后學(xué)生之間通過角色扮演的形式進行模仿，按照運動療法師或作業(yè)療法師、言語治療師對某功能障礙者實施評定與治療演練，使學(xué)生盡快熟悉評估和治療的要領(lǐng)與技巧，然后再逐步引入相關(guān)理論知識。

操作實訓(xùn)與技能比賽

篇（8）

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，一些組織開始引進虛擬團隊，以適應(yīng)外部環(huán)境的動態(tài)變化。在虛擬團隊中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術(shù)（電子郵件、視頻會議等）來協(xié)調(diào)工作。而且，新的溝通技術(shù)的發(fā)展，例如互聯(lián)網(wǎng)等，加速了這種趨勢。目前，虛擬團隊已經(jīng)被應(yīng)用于許多領(lǐng)域，比如R&D組織，客戶服務(wù)、科學(xué)研究等。Hertel和Geister等（2005）認為虛擬團隊包含以下幾個方面：兩個或兩個以上的成員；為了一個共同的目標而相互合作；至少有一個成員位于不同的地點、時區(qū)或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會議等）來溝通和協(xié)調(diào)。

國外對虛擬團隊的研究始于20世紀90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發(fā)展。其研究范圍已經(jīng)從虛擬團隊的概念和定義探討、虛擬團隊的探索性研究發(fā)展到對虛擬團隊的影響因素、團隊過程和團隊結(jié)果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉(zhuǎn)向定量和實證研究。國內(nèi)學(xué)者王重鳴和唐寧玉（2006）認為國內(nèi)的虛擬團隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數(shù)研究并不涉及到具體的研究環(huán)境，而更多基于個人對虛擬團隊的看法和認識。

本文分析了近幾年國外關(guān)于虛擬團隊的研究文獻，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團隊的研究成果，并在此基礎(chǔ)上來探討虛擬團隊的未來發(fā)展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團隊的運行機制有更好的了解。

二、虛擬團隊的理論模型研究

目前，國外對虛擬團隊的理論研究主要集中于虛擬團隊的團隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。

1．虛擬團隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團隊的不同工作階段，其工作任務(wù)的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據(jù)具體任務(wù)不同，把虛擬團隊分為五個階段（如表1所示）。

該生命周期模型認為一個虛擬團隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務(wù)區(qū)別越明顯。其中執(zhí)行階段（Performance）和發(fā)展階段（TeamDevelopment）之間的聯(lián)系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團隊而言，仔細的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。

最后，Hertel和Geister等認為在虛擬團隊管理中，由于時間、空間分散導(dǎo)致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應(yīng)當(dāng)明確團隊工作目標及角色定位，讓成員具有團隊意識，同時加強團隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。

2．影響虛擬團隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據(jù)團隊設(shè)計、過程、背景變量和團隊效能之間的關(guān)系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團隊系統(tǒng)理論。Martins和Gilson等學(xué)者最近在對國外近十年出現(xiàn)的93個虛擬團隊研究分析時，在此基礎(chǔ)上提出了虛擬團隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團隊的形成條件，比如團隊構(gòu)成、人力資源等。過程（Processes）代表團隊在完成任務(wù)時如何溝通協(xié)作共同完成目標。結(jié)果（Outputs）表示團隊工作績效和周邊績效。

其中，輸入因素包括：團隊規(guī)模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術(shù)、任務(wù)、團隊組成、團隊分散性、成員個性、領(lǐng)導(dǎo)能力和組織環(huán)境等。

過程包括：計劃（確定目標、日程安排）、行動（溝通、參與、監(jiān)督、支持）、人際關(guān)系（沖突、信任、情感和社會整合、團隊意識、凝聚力）等。

結(jié)果包括：情感結(jié)果（成員滿意度）、執(zhí)行力結(jié)果（所用時間、決策質(zhì)量、知識管理、團隊創(chuàng)造力、團隊學(xué)習(xí)）和行為結(jié)果等。

緩沖變量包括：任務(wù)類型、時間、社會環(huán)境、支持和培訓(xùn)、領(lǐng)導(dǎo)方式和組織文化等。

Martins和Gilson等根據(jù)此模型，認為在虛擬團隊輸入因素中，應(yīng)注重研究培訓(xùn)作用、組織文化和管理支持。在團隊過程中，計劃過程是指任務(wù)分析、設(shè)立目標、制訂策略以及與集中團隊力量的其他過程。行動過程是指在執(zhí)行團隊任務(wù)過程中的動態(tài)性，例如：溝通、參與、協(xié)調(diào)和團隊進程的控制等。在虛擬團隊執(zhí)行結(jié)果中，虛擬交際增加了任務(wù)的完成時間。虛擬團隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發(fā)現(xiàn)如果任務(wù)類型具有很高的協(xié)調(diào)性，那么虛擬團隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團隊。而且團隊所處的社會環(huán)境也被認為是虛擬團隊結(jié)果的緩沖變量，如果整個團隊具備相互批評的環(huán)境，就會產(chǎn)生更多的任務(wù)解決方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認為虛擬團隊（Virtualteams）和傳統(tǒng)的F—T—F團隊（Face—To—Faceteams）不應(yīng)當(dāng)有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團隊和傳統(tǒng)的F—T—F團隊轉(zhuǎn)移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團隊上來。

3．基于動態(tài)能力和理論視角的虛擬團隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協(xié)調(diào)、配置內(nèi)外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產(chǎn)品創(chuàng)新能力的組織。為了識別作為優(yōu)勢源泉的企業(yè)特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結(jié)合是怎樣被利用、發(fā)展和保護的。Teece、Pisano等提出了“動態(tài)能力”理論來強調(diào)開發(fā)那些企業(yè)現(xiàn)有的和外部存在的能夠應(yīng)付不斷變化環(huán)境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態(tài)能力定義為企業(yè)整合、建立和再配置組織內(nèi)外部能力以適應(yīng)快速變化環(huán)境的能力。虛擬團隊能整合組織內(nèi)外部能力，以適應(yīng)組織外部環(huán)境的快速，因此具有動態(tài)能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）認為理論強調(diào)了基于目標沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創(chuàng)造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認為理論應(yīng)當(dāng)包含組織的動態(tài)能力，以有利于隱性知識在組織內(nèi)部傳遞，從而實現(xiàn)組織內(nèi)部的知識共享。

Grant（1996）認為組織成員擁有和創(chuàng)造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團隊內(nèi)部的傳遞難度。因此，虛擬團隊中的HRM系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)起到支持、控制和協(xié)調(diào)的作用，以實現(xiàn)隱性知識在團隊內(nèi)部的有效傳遞，這樣才能充分發(fā)揮虛擬團隊的動態(tài)能力。

Harvey和Novicevic等（2004）認為為了適應(yīng)外部環(huán)境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團隊。虛擬團隊的HRM系統(tǒng)不但要考慮到隱性知識在團隊內(nèi)部轉(zhuǎn)移，而且要在多個虛擬團隊之間轉(zhuǎn)移。因此在設(shè)計虛擬團隊的HRM系統(tǒng)時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團隊和團隊之間創(chuàng)造信任，這樣能消除虛擬團隊的空間分散而導(dǎo)致的文化障礙，從而實現(xiàn)隱性知識的轉(zhuǎn)移。相對社會控制而言，行為控制強調(diào)虛擬團隊中的任務(wù)計劃、協(xié)調(diào)和沖突管理，具體來說就是實現(xiàn)信息在團隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團隊中HRM應(yīng)按照以下步驟：（1．了解虛擬團隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團隊的目的，通常組織為了適應(yīng)外界環(huán)境的變化而采取積極主動的反應(yīng)策略，并且整合全球資源來獲得競爭優(yōu)勢。

2．評價虛擬團隊的任務(wù)。虛擬團隊的任務(wù)類型可以分為協(xié)調(diào)任務(wù)、計算任務(wù)和創(chuàng)新任務(wù)，而任務(wù)的另一個特點是具有一定的難度，通常任務(wù)難度可以分為任務(wù)機構(gòu)的復(fù)雜性、任務(wù)內(nèi)容的模糊性和任務(wù)的表達方式

3．評價虛擬團隊的外部運行環(huán)境。虛擬團隊雖然是分布在不同地區(qū)的成員組成，但組建團隊的組織屬于具體的地區(qū)和市場，而且團隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團隊所處的環(huán)境來評價其潛在的目標，讓團隊成員適應(yīng)團隊的知識環(huán)境。

4．評價虛擬團隊規(guī)模。虛擬團隊為了在計劃時間內(nèi)完成的任務(wù)，必須具備一定的組織功能，其成員應(yīng)具備相關(guān)的能力，從而決定了虛擬團隊規(guī)模。

5．建立虛擬團隊的績效評價指標。在建立虛擬團隊的績效評價指標過程中，不但要判斷團隊是否完成目標及和執(zhí)行任務(wù)的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務(wù)水平、持續(xù)合作意向和滿意度等。

6．完成虛擬團隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團隊的績效評價指標后，就可以對其績效進行綜合評價，在評價過程中，應(yīng)注意團隊行為效果和團隊人際關(guān)系的協(xié)同作用。在完成評價后，應(yīng)當(dāng)把評價結(jié)果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團隊。

三、國外虛擬團隊研究發(fā)展趨勢對我國的啟示

篇（9）

80年代以來，以澳大利亞華人經(jīng)濟學(xué)家楊小凱為代表的一批經(jīng)濟學(xué)家用非線性規(guī)劃（即所謂的超邊際分析法）和其他非古典數(shù)學(xué)規(guī)劃方法將被新古典經(jīng)濟學(xué)遺棄的古典經(jīng)濟學(xué)中關(guān)于分工和專業(yè)化的高深經(jīng)濟思想形式化，發(fā)展出新興古典經(jīng)濟學(xué)，使經(jīng)濟學(xué)的研究對象由給定經(jīng)濟組織結(jié)構(gòu)下的最優(yōu)資源配置問題轉(zhuǎn)向技術(shù)與經(jīng)濟組織的互動關(guān)系及其演進過程的研究。新興古典經(jīng)濟學(xué)在分析工具上比新古典經(jīng)濟學(xué)更新，而在思想淵源上則比新古典經(jīng)濟學(xué)更古。其中，斯密用分工來解釋國際貿(mào)易的論述被楊小凱等人以個人專業(yè)化水平的決策以及均衡分工水平的演進為基礎(chǔ)發(fā)展成新興古典貿(mào)易理論，又稱內(nèi)生貿(mào)易理論。本文旨在將新興古典貿(mào)易理論與傳統(tǒng)貿(mào)易理論進行比較，并作出一些簡單的評價。

二、與傳統(tǒng)貿(mào)易理論的比較及其發(fā)展

可以說，楊小凱是第一個脫離新古典經(jīng)濟學(xué)框架，用分工和專業(yè)化來解釋貿(mào)易現(xiàn)象及其本質(zhì)的經(jīng)濟學(xué)家。他的理論能夠解釋一些傳統(tǒng)貿(mào)易理論無法解釋的現(xiàn)象，同時澄清了傳統(tǒng)貿(mào)易理論帶給我們的一些錯誤觀念。新興古典貿(mào)易理論與傳統(tǒng)貿(mào)易理論的不同點就在于其所依托的經(jīng)濟學(xué)框架存在很大的不同，具體來說體現(xiàn)在如下幾點：

1.理論的思想淵源不同

以斯密為代表的古典經(jīng)濟學(xué)的思想精華可以概括為兩個方面：（1）市場競爭在資源配置過程中能使社會福利最大化；（2）勞動分工能使生產(chǎn)率提高并受到市場范圍的限制。

應(yīng)該說，新古典經(jīng)濟學(xué)成功地描述了古典經(jīng)濟學(xué)的第一個思想，卻與第二個思想相沖突。新古典經(jīng)濟學(xué)在將市場競爭的作用形式化時，最初采用了無規(guī)模報酬的生產(chǎn)函數(shù)這種最簡單的數(shù)學(xué)工具，它使古典經(jīng)濟學(xué)的分工思想變成了與市場競爭不相容的東西。因為按照斯密的分工理論，分工能夠提高勞動生產(chǎn)率是基于專業(yè)化能夠提高生產(chǎn)率的原理，而這一原理與遞增規(guī)模報酬有關(guān)。新古典貿(mào)易理論也采用無規(guī)模報酬的假設(shè)，從而先天不足，以致于企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、規(guī)模大小、市場競爭地位及其相應(yīng)的市場結(jié)構(gòu)都對貿(mào)易的模式、成因、結(jié)構(gòu)、得益等沒有影響。造成這種問題的原因就在于新古典的生產(chǎn)函數(shù)只表明一種投入產(chǎn)出的純技術(shù)關(guān)系，不允許遞增報酬的存在，并且忽視了社會經(jīng)濟組織的演進與生產(chǎn)率的互動關(guān)系。

事實上，古典經(jīng)濟學(xué)家的研究重點是專業(yè)化、勞動分工和交換的關(guān)系。在斯密和馬克思看來，勞動分工是經(jīng)濟生活的核心現(xiàn)象，社會經(jīng)濟組織結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟學(xué)研究的中心，馬克思更將其歸結(jié)為生產(chǎn)關(guān)系的研究。楊格（AllynYoung，1928）的經(jīng)典論文指出：“在全部經(jīng)濟學(xué)文獻中，最富有啟發(fā)、富有成果的一般法則就是斯密定理（勞動分工受到市場范圍的限制）。”（注：YoungA.（1928）,IncreasingReturnaandEconomicProgress,TheEconomicJournal,38:P527—42。）然而，由于后來德布魯把新古典經(jīng)濟學(xué)變成公理化體系，用斯密的分工思想來解釋國際貿(mào)易的理論逐漸地為人們所拋棄。70年代以來，依托于新古典框架的新貿(mào)易理論逐步產(chǎn)生和發(fā)展，盡管在一定程度上彌補了其不足，但始終難逃“舊瓶裝新酒”之嫌。楊小凱用現(xiàn)代數(shù)學(xué)分析工具將古典經(jīng)濟學(xué)的思想精華充分發(fā)揮并加以形式化，創(chuàng)立了以古典經(jīng)濟學(xué)的分工思想為基礎(chǔ)的新興古典貿(mào)易理論，堪稱是貿(mào)易理論領(lǐng)域的一次革命。

2.前提假設(shè)、分析方法不同

就前提假設(shè)和分析方法來看，新古典經(jīng)濟學(xué)存在三個致命缺陷：第一是采用消費者——生產(chǎn)者的兩分法。消費者不生產(chǎn)，必須從廠商處購買所有消費品，因此國內(nèi)貿(mào)易必然存在，消費者不能選擇自給自足，也不能選擇專業(yè)化的水平和方向；而廠商的存在是給定的，所以導(dǎo)致新古典經(jīng)濟學(xué)的研究重點是給定經(jīng)濟組織結(jié)構(gòu)下的最優(yōu)資源配置問題。這種兩分法使得新古典貿(mào)易理論無法解釋經(jīng)濟組織如何從自給自足變得越來越專業(yè)化，也無法解釋國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生等現(xiàn)象。第二，新古典經(jīng)濟學(xué)用規(guī)模經(jīng)濟概念替代專業(yè)化經(jīng)濟概念，而規(guī)模經(jīng)濟概念只能表明投入產(chǎn)出間的純技術(shù)關(guān)系，卻不能反映專業(yè)化水平、經(jīng)濟組織結(jié)構(gòu)的演進對生產(chǎn)率的影響。第三，新古典經(jīng)濟學(xué)采用馬歇爾開創(chuàng)的邊際分析方法。邊際分析主要用于處理內(nèi)點解問題，而現(xiàn)實生活中的經(jīng)濟決策往往是角點解問題。（注：角點解意味著某些決策變量的最優(yōu)值是零。一般講，買汽車的人不會自己生產(chǎn)汽車，即其購買量為正數(shù)，而其生產(chǎn)量為零；在自給自足的情況下，產(chǎn)品的生產(chǎn)量為正數(shù)，而其購買量則為零。相反，內(nèi)點解則意味著決策變量的最優(yōu)值不是零。）

新興古典經(jīng)濟學(xué)克服了上述缺陷。首先，在該體系中每個決策者既是消費者又是生產(chǎn)者，這意味著每個決策者可以選擇專業(yè)化方向和水平。廠商的出現(xiàn)也不是外生給定的，而是從模型中內(nèi)生而來。其次，用專業(yè)化經(jīng)濟來替代規(guī)模經(jīng)濟那種純技術(shù)概念，并且引入交易費用的概念，從而產(chǎn)生專業(yè)化經(jīng)濟與交易費用的兩難沖突，即專業(yè)化一方面提高生產(chǎn)率，使決策者擁有更高的生產(chǎn)能力；另一方面由于多樣化消費的偏好，專業(yè)化必然意味著要從其他專業(yè)的決策者手中購買更多的商品，這就需要支付更大的交易費用。最后，新興古典經(jīng)濟學(xué)采用超邊際分析方法（Inframarginalanalysis），即對每一角點進行邊際分析，然后在角點之間用總效益費用分析，這是處理最優(yōu)決策的角點解所必須的。

3.對貿(mào)易基礎(chǔ)的認識不同

當(dāng)代貿(mào)易理論公認的一個事實是：李嘉圖的比較優(yōu)勢是對斯密的絕對優(yōu)勢的一個發(fā)展。當(dāng)然，如果靜態(tài)地看，情況確實如此。但是，如果允許比較優(yōu)勢在模型中內(nèi)生，并且隨著分工的發(fā)展而不斷演進，那么斯密基于分工和專業(yè)化的絕對優(yōu)勢概念比李嘉圖的比較優(yōu)勢概念更為寬泛和重要。許多經(jīng)濟學(xué)家曾指出，個人之間生產(chǎn)各種物品的生產(chǎn)率的先天性差異遠不如個人之間由于分工和專業(yè)化而產(chǎn)生的生產(chǎn)率差異來得重要。正如斯密所說：“人們天賦才能的差異，實際上并不象我們所感覺的那么大。人們壯年時在不同職業(yè)上表現(xiàn)出來的極不相同的才能，在多數(shù)場合，與其說是分工的原因，倒不如說是分工的結(jié)果”（注：亞當(dāng)·斯密著，郭大力、王亞南譯，《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》，商務(wù)印書館，1997年上卷，第15頁。）。如果我們接受先天的生產(chǎn)率差異（即外生比較優(yōu)勢）作為分工的條件，那么就會導(dǎo)致貿(mào)易產(chǎn)品、方向和格局的靜態(tài)化，這也是在一定程度上存在比較利益陷阱的根本原因。而作為分工的結(jié)果出現(xiàn)的內(nèi)生比較優(yōu)勢的演進，則預(yù)示著一國貿(mào)易動態(tài)發(fā)展和經(jīng)濟持續(xù)增長的可能性。

基于分工造成生產(chǎn)率差異的內(nèi)生比較優(yōu)勢能夠隨著分工的逐步發(fā)展而不斷演進，而且內(nèi)生比較優(yōu)勢的演進是加速知識積累和生產(chǎn)率內(nèi)生進展的動力并且楊格定理告訴我們，分工存在自我繁殖的機制，因此基于分工和專業(yè)化的內(nèi)生比較優(yōu)勢的演進就成為一國貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟增長的持續(xù)不斷的源泉。而外生比較優(yōu)勢不能內(nèi)生地演進，對于分工、生產(chǎn)率進步和加速知識積累沒有什么影響，因而一國的貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟增長就只能歸功于新古典經(jīng)濟學(xué)無法解釋的外生技術(shù)進步。這是新古典貿(mào)易理論無法解釋很多現(xiàn)象的根本原因。

根據(jù)新興古典貿(mào)易理論，如果事前相同的個人選擇不同的專業(yè)化水平生產(chǎn)不同的產(chǎn)品，只要專業(yè)化報酬遞增，就可能存在比較優(yōu)勢。這就是說，按照斯密的定義，比較優(yōu)勢可能存在于所有個人事前相同的場合。而根據(jù)李嘉圖的定義，在這種場合比較利益不可能存在。換句話說，這種比較優(yōu)勢的存在與否，取決于人們對于專業(yè)化程度的決策。我們將這種由于選擇不同專業(yè)方向的決策造成的事后生產(chǎn)率差別稱做內(nèi)生比較優(yōu)勢，而將以外生給定的個人之間的技術(shù)和稟賦差異為基礎(chǔ)的比較優(yōu)勢概念稱為外生比較優(yōu)勢。

新貿(mào)易理論也對此作出了相似的研究。格羅斯曼和赫爾普曼（1989）把以規(guī)模報酬遞增為基礎(chǔ)的比較優(yōu)勢稱為后天獲得的比較優(yōu)勢，而把李嘉圖的比較優(yōu)勢概念稱為先天自然的比較優(yōu)勢。

4.對貿(mào)易利益的主張不同

按照新古典貿(mào)易理論，如果國與國之間存在外生比較優(yōu)勢，則在沒有政府干預(yù)的情況下，國際貿(mào)易必定會產(chǎn)生，而且實行自由貿(mào)易能夠提高一國的福利水平。新貿(mào)易理論中的規(guī)模報酬遞增的貿(mào)易模型預(yù)言，國際貿(mào)易總是優(yōu)于自給自足，因為世界市場上一個經(jīng)濟聯(lián)合體的規(guī)模總比一個國家的經(jīng)濟規(guī)模要大得多。因此，沒有政府干預(yù)時不可能出現(xiàn)自給自足。那么，國際貿(mào)易的存在一定會帶來貿(mào)易利益嗎？它一定優(yōu)于自給自足的封閉經(jīng)濟狀態(tài)下的福利水平嗎？

新興古典貿(mào)易理論通過引入交易效率的概念，能夠解釋國際貿(mào)易之所以從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生是因為一國的交易效率的改進。交易效率與交易費用負相關(guān)，各種交易費用（內(nèi)生或外生）越高則交易效率越低。如果交易效率極低，則自給自足是均衡，因而無需國際貿(mào)易和國內(nèi)貿(mào)易。如果交易效率得到改進，則國內(nèi)貿(mào)易將因一國之內(nèi)的分工水平提高而產(chǎn)生。但如果交易效率改進的幅度不是很大，則在沒有形成全國統(tǒng)一市場時，貿(mào)易可能在各個地方性市場內(nèi)進行。隨著交易效率的進一步改進，全國性市場便因分工水平的提高而產(chǎn)生。如果交易效率繼續(xù)提高的話，則高效率的分工水平便會要求更大的市場規(guī)模與其相適應(yīng)，此時局限于一國市場之內(nèi)的貿(mào)易和產(chǎn)品交換無法充分利用高水平的分工經(jīng)濟，因此國際貿(mào)易便會從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生。總之，國際貿(mào)易給一國帶來貿(mào)易利益的先決條件是該國的交易效率應(yīng)當(dāng)足夠高，以便適應(yīng)分工水平的提高，而分工水平的提高需要更大規(guī)模的市場與之相適應(yīng)，由此國際貿(mào)易才成為必要。

三、評價與借鑒

新興古典貿(mào)易理論對貿(mào)易理論的研究作了突出的貢獻，其影響是巨大的。它使我們重新思考傳統(tǒng)貿(mào)易理論中一些已有定論的命題，同時也提供給我們許多新的視角和觀點。我們認為，新興古典貿(mào)易理論可能正代表未來貿(mào)易理論發(fā)展的主流方向。以下簡要地對新興古典貿(mào)易理論作幾點評價。

1.重新闡釋了絕對優(yōu)勢、比較優(yōu)勢等貿(mào)易理論中的核心概念，在一定程度上將貿(mào)易理論整合到統(tǒng)一框架下。

如果以事前和事后的生產(chǎn)率差別來區(qū)分不同的比較優(yōu)勢，那么不同貿(mào)易模型中的比較優(yōu)勢就可以劃分為內(nèi)生比較優(yōu)勢和外生比較優(yōu)勢。其中，李嘉圖模型的比較優(yōu)勢稱為外生的技術(shù)比較優(yōu)勢，H—O模型的比較優(yōu)勢稱為外生的資源比較優(yōu)勢，新貿(mào)易理論中的比較優(yōu)勢稱為內(nèi)生的規(guī)模經(jīng)濟比較優(yōu)勢，而新興古典貿(mào)易理論中的比較優(yōu)勢稱為內(nèi)生的專業(yè)化經(jīng)濟比較優(yōu)勢。

從勞動分工的角度來看，國際貿(mào)易賴以產(chǎn)生的分工基礎(chǔ)有兩種：一種是基于技術(shù)和資源不同的外生比較利益的勞動分工，一種是基于規(guī)模經(jīng)濟和專業(yè)化經(jīng)濟的內(nèi)生比較利益的勞動分工。也就是說，從貿(mào)易產(chǎn)生的原因看，傳統(tǒng)貿(mào)易理論的核心是比較利益，而新貿(mào)易理論和新興古典貿(mào)易理論的核心則是遞增規(guī)模報酬。當(dāng)然，實際經(jīng)濟是兩者的混合體，既有比較利益，又有遞增規(guī)模報酬。如果能夠?qū)鹘y(tǒng)貿(mào)易理論與新興古典貿(mào)易理論進行有機的整合，則存在著將現(xiàn)有貿(mào)易理論納入到統(tǒng)一框架之下的可能性。很顯然，傳統(tǒng)貿(mào)易理論不可能包含新興古典貿(mào)易理論，因為按照新古典理論，普遍的遞增規(guī)模報酬會使一般均衡不存在或不是帕累托最優(yōu)。相反，新興古典貿(mào)易理論卻能夠包含傳統(tǒng)貿(mào)易理論。楊小凱（1997）將外生比較利益因素引入基于遞增規(guī)模報酬的新興古典貿(mào)易模型，從而將傳統(tǒng)貿(mào)易理論的基本思想納入到新興古典貿(mào)易理論的框架之下，這在一定程度上將現(xiàn)有的貿(mào)易理論整合到統(tǒng)一框架下。

2.糾正了新貿(mào)易理論的錯誤結(jié)論，為其完善和發(fā)展指出了一條可行之路。

新貿(mào)易理論假定存在規(guī)模經(jīng)濟與多樣化消費的兩難沖突，也就是說，規(guī)模經(jīng)濟的充分利用要求與更大規(guī)模的市場相適應(yīng)。如果一國的人口或經(jīng)濟規(guī)模很大，則能夠更充分地利用規(guī)模經(jīng)濟的好處，因此人口的增加會帶來生產(chǎn)率的上升。這與日本、香港的經(jīng)驗是一致的，但是卻與印度和改革前的中國的經(jīng)驗相悖，因為對于后者而言，人口增長率高對經(jīng)濟增長并無積極作用。按照新興古典貿(mào)易理論，貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟增長的決定因素是交易效率，人口增長率對于一國貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟增長的影響是中性的。在印度和改革前的中國，由于政府對微觀經(jīng)濟活動的直接干預(yù)、各種紛繁復(fù)雜的行業(yè)進入壁壘、國內(nèi)市場諸侯割據(jù)、法律法規(guī)不健全等等因素，導(dǎo)致交易效率低下，均衡的分工水平很低，因此出現(xiàn)高人口增長率與低生產(chǎn)率并存的現(xiàn)象。而在香港等地，由于高效率的政府、健全的法制等因素保證了高交易效率，所以高人口增長率與高經(jīng)濟增長率并存。

其次，新貿(mào)易理論的最大弱點在于根本不存在一個為經(jīng)濟學(xué)界廣泛認可的不完全競爭模型，所以必須按照不同的市場結(jié)構(gòu)、不同的產(chǎn)品差異性來構(gòu)造相應(yīng)的貿(mào)易模型，導(dǎo)致新貿(mào)易理論的各種模型紛繁復(fù)雜，難于統(tǒng)一，無法形成對傳統(tǒng)貿(mào)易理論的替代。

然而，正如我們下面將要指出的，在新興古典貿(mào)易理論中，以專業(yè)化為基礎(chǔ)的遞增規(guī)模報酬與競爭性市場是相容的。因此，如果新貿(mào)易理論能夠正確地解釋其遞增規(guī)模報酬的微觀基礎(chǔ)，不再基于規(guī)模經(jīng)濟而是基于分工和專業(yè)化來建立相應(yīng)的新貿(mào)易理論模型，那么就完全可以避開對于不完全競爭市場結(jié)構(gòu)的處理問題，從而為其蓬勃發(fā)展提供一種新的發(fā)展思路。

3.采用每個人既是生產(chǎn)者又是消費者的框架，能夠說明國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生，從而將國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易的原理統(tǒng)一起來。

按照現(xiàn)有的貿(mào)易理論，如果沒有政府干預(yù)，則當(dāng)國與國之間存在外生比較優(yōu)勢或內(nèi)生的規(guī)模經(jīng)濟比較優(yōu)勢時，國際貿(mào)易一定會產(chǎn)生。但是，它卻無法解釋同樣在沒有政府干預(yù)的情況下，為什么古時候只有國內(nèi)貿(mào)易就足夠了，而現(xiàn)在卻需要國際貿(mào)易，而且國際貿(mào)易量越來越大。這是由于現(xiàn)有的貿(mào)易理論假定純消費者——純生產(chǎn)者的絕對分離，所以國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易的原理不同。國內(nèi)貿(mào)易之所以存在是因為消費者不貿(mào)易便不能生存，所以即使沒有比較利益和規(guī)模經(jīng)濟，國內(nèi)貿(mào)易也會存在；而沒有這兩個條件，國際貿(mào)易便不會產(chǎn)生。

在新興古典貿(mào)易理論中，存在著專業(yè)化經(jīng)濟與交易費用的兩難沖突。由于這個沖突，當(dāng)交易效率低下時，分工的好處被交易費用造成的福利損失所抵消，人們選擇低分工水平即自給自足，不需要國內(nèi)和國際貿(mào)易。當(dāng)交易效率的提高使得分工的好處大于交易費用所造成的福利損失時，貿(mào)易開始在很多地方性市場中出現(xiàn)，但國內(nèi)統(tǒng)一市場是不需要的。隨著交易效率的進一步提高，國內(nèi)統(tǒng)一市場出現(xiàn)。如果交易效率再進一步提高，則國內(nèi)市場規(guī)模限制了分工的發(fā)展，所以國際貿(mào)易成為必要。可見，新興古典貿(mào)易理論是第一個能解釋國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易發(fā)展而來，并將國內(nèi)貿(mào)易與國際貿(mào)易的原理統(tǒng)一起來的理論。

4.解決了遞增規(guī)模報酬與競爭市場的相容性問題，存在競爭均衡和帕累托最優(yōu)的一致性。

新古典貿(mào)易理論中，多樣化消費偏好意味著，一種產(chǎn)品的消費者數(shù)目必定很大；規(guī)模報酬遞增則使得在均衡狀態(tài)時，該種產(chǎn)品的生產(chǎn)者數(shù)目必定很小。一種產(chǎn)品的消費者從而生產(chǎn)者寡，即消費者與生產(chǎn)者地位上的不對稱，使得廠商有能力根據(jù)向下傾斜的需求曲線操縱價格，而消費者卻無法影響價格。當(dāng)規(guī)模經(jīng)濟普遍存在時，由此所產(chǎn)生的遞增規(guī)模報酬與斯密的看不見的手（即競爭性市場）難以相容。

篇（10）

布雷頓森林體系解體之后，世界各國的匯率出現(xiàn)了巨大的波動。對此，主流的匯率決定理論難以給出有力的解釋和較為準確的預(yù)測，因而備受質(zhì)疑。Meese＆Rogoff(1983)的研究得出驚人結(jié)果：資本市場匯率決定模型的預(yù)測力并不明顯勝過隨機游走模型。

20世紀90年代，匯率理論探索和研究重心轉(zhuǎn)向微觀結(jié)構(gòu)，并且陸續(xù)產(chǎn)生了具有微觀基礎(chǔ)的匯率宏觀經(jīng)濟分析方法、匯率決定的微觀結(jié)構(gòu)分析、匯率決定的混沌分析方法。其中，匯率決定的混沌分析方法備受學(xué)術(shù)界關(guān)注。目前，經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用混沌理論進行匯率問題研究的主要成就集中在以下兩個方面：

1．通過對現(xiàn)存匯率決定模型的修改和調(diào)整，用解析的方法證明匯率中混沌存在的可能性；

2．利用混沌的研究方法對國際主要匯率進行實證檢驗，來驗證混沌在匯率中的存在性。

但是，這些研究沒有對匯率的混沌現(xiàn)象給出系統(tǒng)的理論性解釋和支撐。因此，本文嘗試對匯率混沌現(xiàn)象做一些理論性的解釋研究。

二、前提假設(shè)

本文選擇以下三個假設(shè)作為研究的基礎(chǔ)：

1．異質(zhì)易者假設(shè)

DeGrauwe等人認為市場交易者是異質(zhì)性的，可以分為兩類：基礎(chǔ)分析者和圖表分析者。前者主要是根據(jù)經(jīng)濟、政治或者其他基本面因素的發(fā)展變化，確定匯率未來的一個基本走勢，然后，決定自己的投資行為；后者主要根據(jù)匯率歷史的市場價格和波動趨勢的圖表變化作為重復(fù)的模式，來決定自己的投資行為，也稱之為技術(shù)分析者或者噪聲交易者。

2．分形市場假說

該假說由EdgarE．Peters(1994)提出，主要論點如下：

1)市場是穩(wěn)定的，因為市場上存在著各種不同投資期限的交易者。足夠的流動性可以保證穩(wěn)定市場中的相關(guān)交易持續(xù)進行；

2)對基礎(chǔ)分析者和圖表分析者而言，“新聞”或者說信息集合影響更多地表現(xiàn)為短期，而對長期影響不太大。隨著交易者投資期限的延長或者擴展，更長期的基本面分析顯得更加重要。因此，價格的變化可能只反映了同一信息對相應(yīng)投資期限的影響。

3)如果“新聞”的出現(xiàn)使得基礎(chǔ)分析者開始懷疑原有的匯率基礎(chǔ)值（該值源于對宏觀基本因素的分析）的有效性時，長期投資者或者退出市場操作或者改用基于短期信息圖表分析進行交易。當(dāng)所有投資期限都縮短或者趨同于同一水平時，市場就會產(chǎn)生巨大的波動。因為沒有中長期投資者為短期投資者提供足夠的流動性來穩(wěn)定市場。

4)價格是短期技術(shù)交易與基于經(jīng)濟基礎(chǔ)因素分析的長期交易共同作用的結(jié)果。因此，短期價格變化的波動性更大，或者說包含了更多的“噪聲”。而市場潛在的、長期的趨勢反映了因為經(jīng)濟環(huán)境變化而變化的預(yù)期收益。

該假說認為，針對不同投資期限的交易者，信息的重要程度是不一樣的。正因為如此，信息的處理、傳播也不是均勻擴散的。在任一時點，價格并沒有反映所有已獲得的信息，而只是反映了與投資期限相對應(yīng)的信息的重要性。

3．價格粘性

三、匯率混沌的解釋

1．匯率運動的整體描述

所謂混沌，嚴格地說是決定論混沌(DeterministicChaos)，混沌是決定論系統(tǒng)所表現(xiàn)的隨機行為的總稱，它的根源在于非線性的相互作用。混沌的重要特性表現(xiàn)為：內(nèi)隨機性、分形維、普適性。

作為影響一國經(jīng)濟對內(nèi)、對外平衡的重要宏觀變量，匯率與其他許多宏觀經(jīng)濟變量，如：國民收入、通貨膨脹率、利率等有著緊密的聯(lián)系。M．A．Torkamani等人(2007),雷強、李爭爭(2009)的研究表明：至少需要9--11個經(jīng)濟變量來描繪匯率時間序列。令：

S=F(Y，e，i，XX，M．……)

匯率運動軌跡完全由這個隱函數(shù)所決定，它是一個高維系統(tǒng)，至少具有9個自由度。實證研究表明，該隱函數(shù)是非線性的。正是非線性，導(dǎo)致了匯率運動對初始條件和特定參數(shù)的取值敏感，從而導(dǎo)致混沌現(xiàn)象的產(chǎn)生。即，初始值的微小差異，導(dǎo)致輸出結(jié)果的絕大差異，難以確定。在經(jīng)濟活動中，就表現(xiàn)為匯率的巨大波動。

外匯市場是一個耗散結(jié)構(gòu)。它在外界環(huán)境不斷地進行物質(zhì)、能量和信息交換的同時，不斷進行“新陳代謝”，從而實現(xiàn)自我的穩(wěn)定和發(fā)展。如果沒有持續(xù)的“新聞”刺激，整個市場將停滯不前。只有當(dāng)“新聞”所內(nèi)含的信息不斷被更多的市場交易者獲取，然后，通過其自主的買賣活動，將信息轉(zhuǎn)化成不同的價格信號，市場才繼續(xù)活躍著。當(dāng)然，因為交易者的異質(zhì)性，信息的獲取、技術(shù)處理和傳播是非均衡的，從而導(dǎo)致了交易者投資期限的長度和力度的差異化。這也為匯率的非線性提供了一個很好的解釋。

匯率時間序列表現(xiàn)出看似隨機的行為。這是由匯率決定函數(shù)中的非線性所致。但是這些隨機性依賴于初始條件和參數(shù)的特定取值，因而，是局部性的。匯率時間序列整體表現(xiàn)為一種穩(wěn)定，其穩(wěn)定的機理在于混沌吸引子的存在。混沌吸引子是相空間的一個子集，所有的鄰近的起始點的軌跡最后都會收斂到這里，而且，軌跡進入該區(qū)域之后，又將會指數(shù)級地分離。所以，混沌吸引子是一個區(qū)間，只要時間足夠長，該區(qū)間最后被所有的軌道所填滿。

對于某些特定的參數(shù)值，穩(wěn)定運動和隨機性區(qū)域共存。對于參數(shù)的擾動，在一定范圍內(nèi)，系統(tǒng)可以自動適應(yīng)（吸收擾動），然后經(jīng)過一段時間，系統(tǒng)回復(fù)先前的運動軌跡。但是，如果參數(shù)的擾動過大，超過臨界值，那么就有可能從局部性混沌過渡到全局混沌，從而使得整個系統(tǒng)變得不可控制。

2．非線性的誘因：信息的非均勻性

在決定性系統(tǒng)中的混沌是一種看似隨機的過程，而混沌是非線性的相互作用所致。DeGrauwe＆Vansanten(1990)對Dornbusch模型引入了不同期限的非線性。短期的，由具有外推式預(yù)期(ExtrapolativeExpectation)私人財產(chǎn)擁有者構(gòu)成，因為他們需要在在本國資產(chǎn)和外國資產(chǎn)之間來回切換借以獲利，長期的，則由國際收支組成，具有“J曲線效應(yīng)”。如圖1所示。選取特定的參數(shù)值可以發(fā)現(xiàn)：系統(tǒng)將出現(xiàn)相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性現(xiàn)象。

但是，這些不穩(wěn)定，只是一個“鞅”調(diào)整過程，而不是混沌。原因是，這個系統(tǒng)需要一個來自于系統(tǒng)外部的初始的擾動，如貨幣政策或者外生的沖擊，才可能開始波動。然后，系統(tǒng)從一個穩(wěn)定的狀態(tài)移動到另一個穩(wěn)定的狀態(tài)。對整個系統(tǒng)而言，即沒有任何的耗散，也沒有任何物質(zhì)的逐漸消失，也沒有出現(xiàn)“被吸引”到先前的軌跡上，讓外部沖擊在一段時間之后被系統(tǒng)吸收或遺忘。

如前所述，現(xiàn)將外匯市場視作一個耗散結(jié)構(gòu)。外匯市場的存在依賴于“新聞”。沒有持續(xù)的信息交換，所有的貿(mào)易活動將逐漸停止。市場交易者收集信息，然后對其做出反應(yīng)，并將其轉(zhuǎn)化為一種價格信號。這對系統(tǒng)內(nèi)外的其他人將是一個有價值的“新聞”，通過他們的反應(yīng)，對交易產(chǎn)生了新的刺激，如此反復(fù)。

信息的收集和處理是非均勻的。Allen＆Taylor(1990)的研究表明，存在不同的交易群體，他們對信息的獲取、對信息源頭的辨識、對信息的處理技術(shù)也有著巨大差異。典型的技術(shù)分析可以區(qū)分為：基礎(chǔ)分析和圖表分析。

對交易者而言，可能會依據(jù)自身的偏好同時、交替地使用這兩種方式。這些偏好是由交易者自身特質(zhì)所決定的，如交易者的靈活性、投資期限、流動性和預(yù)算約束等。例使，直接參與市場的商業(yè)銀行有條件使用復(fù)雜的分析工具和貿(mào)易策略，從微小的匯率差中日復(fù)一日，甚至是以小時、分鐘為周期地獲利，所以他們更愿意采用技術(shù)或圖表分析。另一方面，非銀行交易者面臨很強的流動性和預(yù)算約束，并且只有較少的工具可以用于套利或者投機。那么，他們更依賴于基礎(chǔ)分析和常規(guī)的觀察。

即使是采用相同技術(shù)分析的交易者，也會具有不同的投資期限取向，因為，他們重點關(guān)注的經(jīng)濟因素也有著很大的區(qū)別。自然地，可以將交易者分為四類：基礎(chǔ)一長期、基礎(chǔ)一短期、圖表一長期、圖表一短期。每一類交易者關(guān)注的因素如表1所示。

當(dāng)一個“新聞”來到時，不同類型交易者的反應(yīng)周期顯然是不一致、不同步的。根據(jù)不同的交易決策，同一信息產(chǎn)生了不同的價格信號。四組不同的決策通過作用于價格，如果決策相互促進和增強的，將可能導(dǎo)致價格波動的加劇；如果決策是相互抵消和抑制的，價格的波動顯然也會受到抑制。因此，依賴于他們相互作用的方式，就可能出現(xiàn)混沌，從而使得匯率變得難以解釋和預(yù)測。

需要強調(diào)的是，有別于“鞅”過程，在混沌出現(xiàn)的過程中，一般情況下，并不需要以特別事件或“沖擊”為起點。即使是一個非常平凡的“新聞”的觀測和處理以及持續(xù)的小的價格信號，在未來也可能導(dǎo)致匯率的巨大波動。這就是內(nèi)隨機屬性。

3．走向混沌的路徑

信息是價格波動的一種誘因。決定匯率的最終因素還是市場的需求和供給及交易決策。因此，通過對信息與資源配置之間的聯(lián)系的分析，可對匯率混沌的本質(zhì)進行更為深刻的認識。

匯率運動與國際貿(mào)易、資產(chǎn)組合投資、單純遠期交易、現(xiàn)貨套利以及官方的外匯儲備有著緊密的聯(lián)系。在外匯市場上，有三類主要的交易者：非銀行、商業(yè)銀行和央行。菲銀行和商業(yè)銀行的交易決策主要是基于風(fēng)險／收益的考慮。通常，外貿(mào)、資產(chǎn)組合投資、央行外匯干預(yù)，面臨著相當(dāng)?shù)牧鲃有院皖A(yù)算約束。而單純的遠期交易和現(xiàn)貨套利，基本上沒有什么約束，除了交易者必須承擔(dān)相應(yīng)的損失。

在外貿(mào)中或資產(chǎn)組合投資中，非銀行交易者僅僅依賴短期或者長期的基礎(chǔ)因素分析。這樣的分析一般是免費的或者低成本的。相反，對單純遠期交易，假定交易者具有長期的觀點，更愿意為額外的信息付出努力，基于長期的技術(shù)分析。套利在銀行間市場上是一個高風(fēng)險的工具，完全基于一種短期圖表分析。最后，央行的干預(yù)被認為是波動管理或是對匯率偏離一個給定目標的反應(yīng)函數(shù)。

外匯交易發(fā)生在銀行間市場。每一個非銀行交易者需要買賣現(xiàn)匯時，銀行充當(dāng)了非銀行交易者的中介。但是，銀行對非銀行的響應(yīng)只是他們業(yè)務(wù)的很小一部分。他們使用自己賬戶的大部分交易是源于套利。另外，由于掉期交易的存在，一方面，這增加了交易者的靈活性。另一方面，該交易的份額與國際商品和資本市場的發(fā)展無關(guān)，因此，現(xiàn)貨套利與單純遠期交易只能依賴于圖表分析，這使技術(shù)分析權(quán)重額外增加。

銀行間市場上的供給與需求并不相等。主要原因是：匯率的變化，或者央行的干預(yù)。在清潔浮動匯率中，無需干預(yù)的角色。而在完全固定匯率中，央行需要永久地充當(dāng)私人銀行的交易對手。在當(dāng)前世界范圍內(nèi)有管理的浮動系統(tǒng)中，央行干預(yù)只是間或發(fā)生。

信息的流動或者資源配置導(dǎo)致了不同長度和力度的投資期限，決定了系統(tǒng)的自由度和長期行為。因此，投資期限的長度依賴于各自交易者的動機和時間期限：基于短期的基礎(chǔ)分析者或圖表分析者的決策不同于那些長期的技術(shù)。投資期限的力度決定于交易者的市場訪問和靈活性，以及他們在全部貿(mào)易中的份額。對市場直接訪問的套利和近乎無限制的靈活性起到了很大的作用。他們能在市場條件下引起很強烈的影響。另一方面，進出口商或者面臨高成本、高預(yù)算或者流動性約束的私人資金只能說明很小的市場份額。雖然如此，如果其他人沒有發(fā)現(xiàn)足夠的激勵而做出反應(yīng)，僅僅保持原有狀態(tài)，那么他們的影響可能是決定性的。總之，投資周期中的每一個變化都可能促使匯率走向混沌，或者從混沌狀態(tài)返回到穩(wěn)定。

篇（11）

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認物權(quán)行為理論

（一）承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學(xué)者認為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認物權(quán)行為理論的學(xué)者則認為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權(quán)行為，那么會使合同不得不負擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權(quán)，而承認有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè)，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設(shè)立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應(yīng)當(dāng)是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權(quán)行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學(xué)界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學(xué)者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性，會大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權(quán)。相反，如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應(yīng)當(dāng)承認物權(quán)行為理論。

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