網絡知識產權大全11篇

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篇（1）

現代社會是知識經濟社會，知識經濟是以無形資產投入為主的經濟，無形資產的重要組成部分就是知識產權。知識經濟必然帶來知識產權保護上新的問題，這些問題許多發生在技術發展迅速的網絡應用上。因為以計鋒機網絡為基礎的互聯網具備豐富的信息含量、快捷的傳輸速度、廣泛的傳播范圍，是現℃社會人們獲取知識的最重要的方法之一，也是傳統的傳播媒介所無法替代的。網絡技術的發展打破了原有的傳播格局，在給人們帶來物質和精神生活享受的同時，使傳統知識產權相關制度的產生基礎發生了巨大的變化，Ju劇了權利和利益分配的沖突。知識產權保護體系面臨著調整與變革。

一、網絡發展對傳統知識產權保護體系的影晌和沖擊

網絡是汁算機信息資源和通訊資源的綜合體，與特定的在線汁算機服務不同，網絡是一個無中心的信息媒體。“它所組成的網絡空間(Cyberspace)可以將全世界的人及機構、組織、政府聯系在一起，使用戶可以遠程登錄，共享數字化文件”。

知識產權的一大特點是“專有性”。而網絡上的信息則多是公開、公知的，很難為權利人所控制。

知識產權的本意即在于保護知識產權持有者在傳播他們作品時的權利，在于阻止作品的自由流動，以創造一種機制來強化作品所有權，并對受侵害或處于受侵害危險中的知識攸提供一種救濟的形式。而網絡從誕生起，就致力于方便和促進思想的自由交流，并力圖實現知識和信息的共享。顯然，這一目標直接和知識產權保護的目的相對立。

知識產權的另一大特點足“地域性”。而網絡上知識傳輸的特點則是“無國界性”。二者無疑又構成了一對矛盾。

網絡的日益壯大發展，引出了知產權保護中最新的程序法問題：即在國際網絡知識產權糾紛中，管轄權與準據法的確定問題。過去，絕大多數知識產權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發生地為訴訟地，并適用訴訟地(法院所在地)法律。《最高人民法院關于審理涉及計算：機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等砹備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現的侵權內容的汁算機終端等波備所在地可以視為侵權行為地。但是，在實踐中，侵權復制品只要一上了網，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發生地。這種狀況，主要是由網絡的無國界性決定的。如果被侵權人不能直觀地找出侵權行為地，必定要借助其他力量，這樣就提高了被侵權人的訴訟成本，而且讓行為人以其登陸的服務器位于某地的一個網站而受制于某地法院管轄難免有些牽強。所以，這一規定可操作性不是很強。

曾有人提議通過采取技術措施來限制網絡傳輸的無國界性，以解決這些矛盾。但在實際操作中困難極大，同時也有礙網絡的正常發展。于是更多的國家、學者，正通過JJu速各國知識產權法律“一體化”的進程，通過刳化知識產權的地域性，來解決這些矛盾。網絡上沒有國界，從來沒有一種傳播方式像網絡這樣迫切地要求各國法律之間的協調一致。

二、網絡上的著作權保護

由于網上復制作品的方便快捷，使網絡無限的復制性、全球的傳播性和變幻莫測的交互性，給現有的知識產權保護體系尤其是著作權保護帶來了巨大的震撼。“網絡在允許研究者、教育者、藝術家、作者和出版者以一個前所未有的速度拓展他們的市場的同時，也能讓任何匿名或者無形的著作權盜印行為將網絡上展示的任何東西進行復制和傳播。”

我國《著作權法》對侵犯著作權的行為作了列舉性的規定，但對喇絡傳播侵權行為沒有作詳細的規定。為了解決復雜紛紜的網絡侵權行為，我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》作了補充性規定，在加強保護作者對其作品依法享有專有權利的同時，特別對網絡服務提供者承擔侵權責任確立了“過錯責任”原則。即只有網絡服務提供者實際知曉或有理由知曉用戶利用網絡進行侵權活動而不加以制止時，才對用戶的侵權行為承擔侵權責任。這與當今世界各國法律、法規的規定比較一致，但對具體侵權責任的規定還是比較“原則”，尤其是對“過錯責任”的限制規定非常欠缺。因為，過錯責任畢竟只是一種主觀心理狀態，如何確定其為“知曉”或“有理由知曉”難以直接為外人所判斷。《最高人民法院關于審理涉及汁算機司絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”這一規定雖然為著作權人推斷網絡服務提供者的主觀過錯提供了法律依據。但是，要證明網絡服務提供者“明知”用戶有侵杈行為是很困難的，需要著作權人證明白己擁有有效的著作權，并且提供網絡服務提供者所具有侵權行為的證據并向其發出警告，也需要網絡服務提供者有承認其知曉侵權行為的外在表現。同時，使網絡服務提供者通過盡到合理的注意義務就能夠發現侵權行為，也可能采取“鴕鳥政策”戰意忽視明顯存在的侵權行為。所以，這條規定不但會增JJu著作權人維護權利的成本，也可能助長網絡服務提供者怠于履行注意義務的傾向。

三、網絡上的商標侵權糾紛

隨著數字技術臼新月異的發展，網絡上形形的商標侵權糾紛愈演愈烈，在商標權保護領域掀起層層巨浪。其中，尤以“鏈上的商標侵權之爭及網上搜索引擎引起的“隱形商標侵權糾紛為最。

在網絡上，處于不同服務器的文件可以通過超文本語言進行鏈接(HypertextLil1ks)。只要在網頁上某個標示著鏈接的字符或圖形——“錨”——上輕輕一點，另一個網頁或網頁的另一部分就呈現在用戶的汁算機屏幕上。這是因為錨上嵌著被鏈文件的網上地址。然而，為了網頁的繽紛美麗，網主很少直接采用被鏈文件的網址作為錨，而是采用文字、標題或標志等作為錨的外表。當它涉及到對它方商標的使用時，就很可能卷入了一場網絡商標侵權糾紛。在一個網站上，可能有許多網頁，其中的主頁就像雜志的封面一樣，包含網站的各主要信息。作為許多網站重要收入來源的廣告，也多出現在網站的主頁上。換言之，主頁對網主來說具有重要的經濟意義。然而，鏈接中縱深鏈(DeepLink)的設置，則可使用戶通過點擊甲網站上以乙方商標所作為的錨，繞過乙方主頁，直接看到乙方網站其他頁上的內容。

在美國的TicketmasterCooperation一案中，被告微軟公司所創建的“西雅圖人行道”網站未經同意，采用TicketmasterCooperation的商標作為鏈接的“錨”，而且沒置縱深鏈繞過其主頁，使用戶在微軟的網頁上通過點擊“錨”直接訪問到TicketmasterCooperation的訂票系統和其它信息。TicketmasterCooperation在中指控微軟的這種行為構成“電子形式的剽竊”，是對其商標的盜用和濫用，淡化了其商標的價值，損害了其商業信譽。雖然該案最終以雙方和解而告終，但是關于鏈接的侵權之爭遠遠沒有結束。

繼超文本鍵接之后，網上商標侵權糾紛的另一熱點是由網上搜索引擎(SearchEngines)引發的“隱形商標侵權糾紛”。某個網主：他人的商標埋置在自己網頁的源代碼中。這樣雖然用戶不會在該網頁上直接看到他人的商標，但當用戶使用網上搜索引擎查找他人商標時，該網頁就會位居搜索結果的前列。“正如所有商標侵權糾紛一樣，隱形商標侵權糾紛的關鍵也足是否會造成公眾的誤認，即公眾是否會以為其要查詢的商標所在網頁與實際訪問的網頁之間有某種聯系”。。但是，在這種情況下，要證明誤認的可能是相當困難的。尤其是，隱形使用他人商標時一股并不需要提示被查詢的商標與網頁經營的產品或服務有任何關系。但是，隱形使用他人商標，靠他人的商業信譽把用戶吸引到自己的網頁，其淡化、乃至冒用他人知名商標之嫌總是在責難逃。

四、網絡對專利制度的挑戰

在專利法中一股都規定可以授以專利的發明創造必須具有新穎性。傳統專利制度對新穎性的地域性標準作了如下幾種規定：“絕對新穎性標準、相對新穎性標準和混合新穎性標準。之所以有以上不同的地域性標準，關鍵是各國山于不同的利益而各選擇一個適合自己國情的標準。然而，網絡上是沒有國界限制的，對任何一項技術而言，只要有人在任何一個國家的節點上將其輸入了網絡，只要我ffJ能從國內的節點上訪問到該內容，那么就可以推定國內的任何一個人都可以訪問到陔技術的內容。依專利法的規定，這樣的技術無疑是已經喪失其新穎性的。這樣一來，任何人都可以把網絡作為一個武器，尤其是發達國家，要阻礙那些采取相對新穎性或混合新穎性標準的國家的發明人在其國內就某項技術取得專利權就非常之簡單。只要是將有關技術在網絡上，無淪是采取何種標準，最終都肯定會認為該技術已經喪失新穎性。這對廣大發展中國家來說是非常不利的。

隨著網絡技術的迅猛發展以及經濟全球化和我國已經加入世界貿易組織，在國外非出版公開的技術信息，很容易通過各種途徑為我國公眾所知，如果把現有技術中的非出版公開限制在國內已經沒有意義了。因而，我國新修訂的《專利法》將新穎性的地域性標準由“混合新穎性標準”修改為“絕對新穎性標準。”新的標準擴大了現有技術的范圍，提高了專利授權的標準，這樣有利于現有技術的推廣應用、有利于提高企業的自主創新能力。但是，剝于來自國外公開出版的技術信息的證據收集、證據舉證方面而言，國外企業可能會運用更強有力的科技力量和豐富的專利經驗收集域外專利證據，通過法律途徑請求宣告我國企業的專利無效。相比之下，目前我國沒有高質量的專利檢索技術，收集域外技術信息比較困難，對于域外專利證據很難以進行鑒別、舉證。這樣可能導致我國企業難以獲取國外已經公開使片J卻能在我國獲得專利授權的發明刨造。因此，面列網絡這一現代化信息交流手段對專利制度產生的沖擊，我們必須調好各國的利益，就網絡上的專利保護及新穎性的認定達成國際性的共識。

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中圖分類號：D917；D924.3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）35-0295-03

引言

近年來，由于競爭環境的不斷升級和科學技術的高速發展，企業間的合作與競爭無論是外部表象還是內部機制都發生了重大的變化，企業運營突破了傳統的時間和空間的限制，組織邊界也變得模糊，產業分工逐步細化，基于核心能力的企業網絡逐漸形成，知識產權作為一種無形資產，作用日趨重要，知識產權貿易成為一種貿易形式。專注于不同核心能力的企業開始深入合作，形成一種新型的、由知識產權節點構成的網絡組織——企業知識產權網絡。然而，與此相關的理論研究卻略顯滯后。國內外諸多學者的研究，多集中于專利叢林[1]、專利池[2]、專利組合[3]等領域，未能延伸到網絡組織的層面對治理模式進行探索，因此，具有一定的創新空間。本文在對企業知識產權網絡內涵進行界定的基礎上，重點探討了知識產權網絡結構治理的主要方式。

一、知識產權網絡的基本結構

（一）知識產權網絡的概念

知識產權（Intellectual Property）是公民、法人或其他組織對其在科學、技術、文化、藝術等領域里創造的精神財富所依法享有的專有權[4]。按照《成立世界知識產權組織公約》第2條第8款規定的知識產權定義，下列權利構成知識產權：著作權與鄰接權、專利權或（和）發明權、發現權、外觀設計權、商標權及其他標記權、反不正當競爭權以及其他由于智力活動產生的權利。

在現代產業結構中，傳統的縱向一體化企業逐漸縱向解體，產業組織隨之網絡化、模塊化，以專利權或（和）發明權、外觀設計權、商標權及其他標記權等為核心的知識產權成為了聯結產業鏈條中上、下游企業之間的紐帶，因此，知識產權開展的管理活動成為促進產業創新和演進的重要力量。從高端裝備制造業到信息產業，皆呈現出垂直分離、合作競爭、協同創新、分布式制造的變化趨勢和特征。至此，基于知識產權聯結而成的網絡形成。知識產權網絡（the Intellectual Property Network，IPN）是在現代經濟環境下，不同企業之間，以不同權利人的專利技術、商標、商業秘密等知識產權為紐帶，相互聯結、耦合而成的關系網絡[5]。

在知識產權網絡中，出讓人、受讓人作為網絡的節點，相互之間通過知識產權的利用關系聯結在一起，共同形成一個虛擬的、動態的、無邊界的網絡組織。在這個網絡中，既有構成網絡運營的主體——節點，也有聯結各個節點的關系紐帶——知識產權，它們之間的不同組合形成了知識產權網絡的結構范式。結構范式中的各個節點是相互獨立的，沒有領導和權威，依靠規則來維系；結構范式是開放的、無邊界的，隨時會有新的節點加入和舊的節點剔除，保持網絡組織的生命力。

（二）知識產權網絡的市場結構

在IPN網絡中，從市場結構的角度，按照出讓人（聯盟）和受讓人（聯盟）的數量及其規模分布、知識產權差別的程度、新的權利人進入該產業的難易程度，以及相互之間關系的綜合狀態，可以把IPN網絡細分為完全競爭、壟斷競爭、寡頭壟斷和完全壟斷四種類型。每一種類型的IPN網絡在權利人數量、知識產權特征、核心企業、技術創新、網絡動態性、網絡維護成本、網絡治理類型等方面[6-8]，都具有不同的特征，如表1所示。

二、知識產權網絡的結構治理

（一）知識產權網絡結構治理的基本內容

有效的治理是任何一個經濟組織得以有效運行的重要保證，缺乏有效治理的組織必然是不穩定和缺乏效率的。知識產權網絡介于市場和企業之間，要實現其自身的高效、健康、可持續發展，尤其需要有效的治理。知識產權網絡治理是保障知識產權網絡正常運行的一系列制度、體系和控制機制的統稱。它是以建立和增強知識產權網絡的持續競爭優勢為目的，以治理機制為核心，由網絡內部發起、所有成員和有關各方共同參與的集體協調活動。簡單地說，它是網絡成員在網絡內部進行博弈的制度安排。構建知識產權網絡內部科學合理的治理結構，形成良好的治理機制，有助于提高各成員企業合作意識，協調內部成員企業之間的分工，指導具有異質性資源和能力的企業更好地融入或構建知識產權網絡，避免惡性競爭，促進網絡組織的有效運作，共同創造客戶價值，從而獲得、保持和提高網絡組織的競爭優勢，共同應對經濟全球化、信息化和組織模塊化、網絡化的挑戰。

網絡組織的結構安排直接影響到成員企業的績效和網絡組織的整體效率。結構治理就是從關系節點及其構成形態角度來考察網絡，明確網絡的組織結構，以及組織成員動機等。結構治理是影響知識產權網絡績效的關鍵，直接作用于IPN的成本與收益，也對環境適應能力、組織生命周期產生深刻影響。IPN的結構治理是一個動態的過程，是各個成員企業通過多次互動、不斷調整優化而形成的。

（二）知識產權網絡結構治理的主要模式

網絡組織的結構治理是與網絡組織本身的市場結構相適應的。在知識產權網絡中，市場結構決定了所采用的治理理論和相應的控制模式，也決定了網絡的動態性以及維護網絡狀況成本的高低程度。知識產權網絡是一種介于企業和市場之間的組織，網絡成員之間既有競爭又有合作。在完全競爭的IPN網絡中，出讓人與受讓人通常地位平等，通過協商解決各種問題。在壟斷競爭、寡頭壟斷和完全壟斷的IPN網絡中，出讓人通常居于核心地位，主導IPN網絡的治理。由此，可以將IPN網絡結構治理模式分為4種類型：自組織網絡治理模式、導向型網絡治理模式、依賴型網絡治理模式、從屬型網絡治理模式。

1.自組織IPN治理

在自組織IPN網絡中，知識產權市場是完全競爭的，沒有核心企業；擁有同質性知識產權的多個權利人具有較強的網絡意識，知道自身的績效要依賴于其他網絡成員（出讓人或受讓人）的行為，而貿易的雙方均具有多項選擇，因此具有較高的互動能力，并在構建和維護與其他網絡成員之間的關系方面投入巨大精力。在自組織IPN中，知識產權許可取決于交易雙方現有的和將來的創新能力，而不是依賴于某個權利人或者受讓人；交易雙方都是自由的能動個體，通過許可交易來實現自身的目標。因此，自組織IPN的動態性是非常高的，網絡成員具有良好的互動協調能力，通過對己克制、對外妥協來維持健康、長遠的合作關系。比如，在完全競爭狀態下的現場總線領域，形成了自組織治理的IPN網絡。現場總線是一種工業數據總線，早在1984年國際電工技術委員會/國際標準協會（IEC/ISA）就著手開始制定標準，但由于各個國家各個公司的利益之爭，至今仍未完成，仍是多種總線技術標準共存，技術發展受到了市場規律、商業利益的制約。在這種情況下，出讓人和受讓人通常都采取單獨許可的方式進行交易，并努力去維護雙方的友好關系。

2.導向型IPN治理

導向型IPN治理模式是與壟斷競爭的知識產權市場結構相對應的。在壟斷競爭的知識產權網絡中有多個權利人，它們所擁有的知識產權具有一定的差異性，所以權利人之間既有壟斷又有競爭。導向型治理要求權利人有較強的網絡意識和較高的互動能力，尊重其他網絡成員的行為，努力構建和維護較好的關系，才能維持競爭力和市場份額。網絡中合作的雙方不具備依賴性，具有較為自由的選擇權。在導向型網絡治理中，成員企業間的協調、信息溝通要依賴于核心企業的介入，核心企業具有橋梁和紐帶的作用。

在智能手機領域，操作系統的競爭較為激烈，呈現出分散化的態勢。從市場容量、競爭狀態和應用狀況上來看，應用較為廣泛的有Android、iOS、Symbian、BlackBerry OS、Linux、Windows Phone（Windows Mobile的替代品）、Palm OS、Windows mobile等。這些產品具有一定的差異性和各自的客戶群體，如圖1所示。根據IDC的統計，在2012年第一季度，Android操作系統的全球市場占有率為59%，位居第一；蘋果iOS系統全球市場占有率為23%，居于第二；Symbain和Blackberry OS系統相比去年同期均有所下滑，分別位居第三和第四；而Linux和Windows Phone 7/Windows Mobile系統則分別位居第五和第六。市場占有率最高的是由Google開發的Android系統。正是由于其建立了開放手機聯盟，并采取導向型的治理模式，成功召集了86家優秀企業加入，成功地擴大了市場份額。

3.依賴型IPN治理

依賴型IPN治理模式與寡頭壟斷的知識產權市場結構相對應的。知識產權市場網絡中，知識產權被少數的寡頭出讓人所壟斷，而產品本身既可能是差異化的，也可能是可替代的，但進入壁壘較高。依賴型IPN治理具有較低的網絡動態性，寡頭企業決定是否發生變化。寡頭企業與其他網絡成員間的關系較為穩定，頻繁變化的可能性較小；用于治理協調企業間關系的規則大多數是標準化的，大大減少了用于維護關系所必要的成本支出。比如，光碟機領域所形成的IPN，核心技術被幾家聯盟出讓人所壟斷，而大量的下游廠商都依賴于掌握核心技術的權利人。比如，DVD 6C聯盟集成了分散在六家公司的DVD專利，聯盟注冊的DVD專利共分為五類，合計1143項。據DVD 6C統計，全球已獲聯盟專利許可的廠商共有230家。其中中國有121家，每年將向6C支付數億美元的專利使用費。

4.從屬型IPN治理

從屬型IPN治理是與完全壟斷的市場結構相對應的，通常網絡中只有一個強勢的權利人，權利人的網絡意識較薄弱，傾向于企業的內部增長和縱向一體化。伙伴的選擇依賴于比較簡單的標準，并不追求長期合作，如果有更好的合作機會時，權利人就會轉向新的合作伙伴而拋棄舊的合作伙伴。這種治理機制類似于層級治理，維護成本高、動態性較差。無論是出讓人還是受讓人，其主要精力用于保證合作契約的盡可能的完備性以及監督和控制與其他合作伙伴間的關系，因此，具有較高的交易成本。另外，知識產權貿易的決定權掌握在權利人的手里，主要規則和規則變更都由權利人來決策和引導，其他企業僅僅是按照規則行事。比如，作為全球最大的軟件產品供應商，微軟的Windows產品有效地壟斷了桌面電腦操作系統市場，幾乎所有市場上出售的個人電腦都預裝有微軟的Windows操作系統。所以，微軟利用自身的壟斷地位采取了從屬型的網絡治理模式，不但很少顧及處于產業鏈下游的制造企業，還全力打擊潛在的競爭對手，攫取壟斷所帶來的高昂的權利金。同時，微軟試圖還利用其在桌面計算機操作系統市場上的壟斷地位來擴大其在其他市場上的市場份額，如網頁瀏覽器（Internet Explorer）、服務器操作系統（Windows NT）、辦公軟件（Microsoft Office）、多媒體播放軟件（Windows Media Player）等。由于微軟強大的知識產權保護網和從屬型網絡治理策略，阻礙了技術創新和windows生態網絡的建設，目前其統治地位受到了前所未有的沖擊。而作為云計算發起者的Google以及智能手機和平板電腦領先者的蘋果，在基于網絡和移動的產品創新方面，則彰顯出巨大的生命力。

三、結論與建議

本文對知識產權網絡的結構及其治理進行了分析，理論貢獻如下：首先，界定了知識產權網絡的基本概念，建立了知識產權網絡的結構模型，并厘清了其構成要素和聯結關系；其次，從知識產權網絡的市場結構入手，構建了知識產權網絡結構治理的4種主要模式，這4種治理模式能夠與市場結構向匹配。

在研究結論的基礎上，對企業提供如下的建議：首先，知識產權網絡的治理直接關系到網絡成員自身的發展，成員企業應分析知識產權網絡的市場結構，選擇合理的網絡治理方案；其次，企業應通過科學的方法培育、提升和躍遷知識產權網絡的治理能力，由此奠定全球化背景下企業知識產權管理工作的基礎。

參考文獻：

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[3] 劉林青，譚力文，趙浩興.專利叢林、專利組合和專利聯盟——從專利戰略到專利群戰略[J].研究與發展管理，2006，18（4）：83-89.

[4] 朱雪忠.知識產權管理[M].北京：高等教育出版社，2010.

[5] 吳正剛.知識產權網絡關系治理研究[J].科技進步與對策，2012，29（19）：107-110.

篇（3）

隨著互聯網技術的不斷成熟以及網絡經濟活動的迅速發展，以往傳統經濟活動中所涉及的知識產權問題迅速進入網絡世界。騰訊公司與奇虎公司之間爆發網絡市場之爭（簡稱“3Q之戰”）充分暴露了我國網絡經濟活動中存在的知識產權濫用及其法律規制不完善的問題。

一、網絡知識產權與網絡知識產權濫用

網絡知識產權。網絡知識產權是一種特殊知識產權形式。人們對知識產權的認識經歷了一個發展的過程，其表述主要有：知識產權包括文學藝術產權和工業產權，文學藝術產權主要包括著作權和與著作權相關的權益；工業產權主要包括發明專利、實用新型專利、外觀設計專利和商標所有權等；知識產權是指權利人依法對其在科學、技術、文學、藝術領域等，從事智力活動而創造的精神產品所享有的權利。知識產權指的是人們對其智力創造的以知識產品形態表現的成果依法應當享有的民事權利。隨著網絡技術和信息技術的發展，知識產權保護的客體發生了根本性的變化而其實質就是信息，在網絡環境下的“知識產權”所保護的權利更準確地表述應是“信息產權”。筆者認為網絡知識產權就是在網絡經濟活動中由于網絡信息的發展而引起并與之相關的各種知識產權，即是在網絡經濟活動中人們就其智力所創造的具有創新性的成果信息并依法享有的專有排他獨占性的支配和使用權。

網絡知識產權濫用。知識產權表現為一種天生的合法壟斷權，知識產權的利用不受壟斷立法的規制，但合理、合情、合法的壟斷制度應當建筑在利益平衡的基礎之上。我國對于知識產權濫用已形成兩種代表性的觀點：認為應該從是否有利于技術革新、轉讓、傳播；是否有利于促進國際社會進步及公共利益健康發展；是否有利于促進知識產權擁有者與使用者權利義務的平衡三個方面來考察和界定是否構成知識產權濫用行為；認為應區分廣義和狹義的知識產權濫用，廣義上的知識產權濫用是指知識產權持有人或者其它相關利害主體不正當使用法律賦予的相關權利進行限制或者擾亂競爭，損害其它經營者或者社會公共利益的行為，包括知識產權申請制度的濫用、知識產權權利濫用和知識產權訴權的濫用；狹義知識產權濫用僅僅只知識產權持有人對已經取得的知識產權的不正當使用。筆者認為網絡知識產權濫用作為網絡環境中的知識產權濫用的一種特殊表現形式，即在網絡環境條件下網絡知識產權的權利人超越法律所允許的權利范圍或者限制網絡市場的正當競爭而損害他人利益或社會公益的不正當地利用其權利的行為。

二、網絡知識產權濫用的表現

網絡知識產權濫用可以概括為濫用市場支配地位和壟斷聯合兩種基本形式。

濫用市場支配地位。具有在相關產品或者服務的網絡市場上擁有決定或者控制該產品或服務的生產和銷售能力的網絡市場支配地位的企業或者企業聯合體，在網絡經濟活動中限制競爭或排擠對手并損害他人利益或社會公益的行為構成濫用市場支配地位。

其主要表現為四種形式：（1）拒絕服務，指網絡經營者以各種形式拒絕向其競爭對手提供必要的服務許可或者拒絕向其消費者提供與其受保護的知識產權相關的服務，威脅和限制網絡消費者在與該網絡知識產權保護的信息相關市場內的自主消費行為，借此維持和強化自己在網絡經濟活動中的壟斷地位的行為。（2）價格壁壘，指產權保護的產品服務惡意通過價格手段排斥公平競爭、遏制競爭對手、擾亂網絡經濟活動的知識產權濫用行為。其包括以低于成本的價格銷售享有網絡知識產權的網絡產品或者服務的手段以排擠競爭的低價傾銷行為；有目的性地針對不同客戶實行與其成本無必然關系的差別價格待遇的差別定價行為；以遠高于其成本的價格提供其網絡產品或服務而獲得高額利潤的壟斷高價行為等形式。（3）強制搭售，指在消費者不自愿或不知情的情況下軟件服務提供者銷售某種軟件時將其他軟件產品以綁定或者外掛等非正當形式強制搭售給消費者的行為。強制搭售不但限制了消費者在網絡經濟活動中的自由選擇權利而且具有排斥其他競爭者的性質，是現在網絡經濟活動中最為普遍的一種網絡知識產權濫用行為。（4）市場侵占，指權利人為了自身經濟利益和發展需求，通過利用受保護的知識產權之便，將其優勢地位擴張至與之相關聯的市場，從而阻礙關聯市場的公平競爭，鞏固并擴大其知識產權的影響范圍以獲得更大的利益的行為。

壟斷聯合。網絡壟斷聯合是受網絡知識產權保護的權益人以排擠對手、限制競爭為目的，通過締結協議、行業默契或者其他的聯合形式結成利益共同體或者壟斷聯盟，破壞網絡經濟活動的正常競爭秩序、維護其壟斷利益的網絡知識產權濫用行為。網絡知識產權的獨占性是權益人在網絡經濟競爭中占有先天的優勢，如果通過網絡壟斷聯合，則能夠更快更有效地提高其市場支配力。網絡壟斷聯合不僅排斥競爭抑制市場競爭機制的效用，擾亂正常的網絡經濟秩序，而且嚴重阻礙網絡技術創新和發展，導致市場競爭意識喪失，破壞網絡技術以及網絡經濟的健康發展，其影響范圍更廣、危害更大。

三、“3Q之戰”與網絡知識產權濫用

“3Q之戰”是中國互聯網歷史上影響人數最多的一次熱點事件，從網絡知識產權的視角考察，“3Q之戰”也是網絡知識產權濫用的一個典型案例。

拒絕服務。“3Q之戰”中騰訊公司“作出一個非常艱難的決定”，通過拒絕向其消費者提供相關服務的手段打擊競爭對手，以此維持和強化其特殊地位的行為構成了網絡知識產權濫用中的拒絕服務行為，它不僅限制了競爭對手的生存和發展權利，也威脅和限制了網絡消費者的自主消費行為。

市場侵占。騰訊公司基于其即時通訊工具主打網絡通訊服務市場，并以此為依托不斷擴展業務市場，向網絡游戲、輸入法、播放器、瀏覽器、門戶、企業實時通信產品、無線增值、安全軟件等領域擴展，從而獲得了龐大的市場占有率。騰訊公司依靠其網絡產品或服務所享有的特殊優勢而在網絡市場的不斷蠶食鯨吞勢必將其優勢地位擴張至與之相關聯的市場，威脅相關領域中的網絡經營者的生存。

網絡壟斷聯合。“3Q之戰”中金山等五家網絡經營廠商聯合聲明，宣布如果奇虎公司堅持欺騙和綁架用戶他們將不兼容“360安全衛士”系列軟件。雖然在國家相關部門的協調和管理下，這種宣言更多的是一種輿論攻勢，最終實現的可能性很小，但這種聯合行為已經構成網絡知識產權濫用的網絡壟斷聯合行為。

“3Q之戰”暴露出網絡知識產權濫用行為對消費者和整個網絡經濟的影響以及網絡知識產權濫用的規制問題更應該引起廣泛關注。如果法律不能夠與時俱進并在虛擬的世界里清晰地劃定權利邊界，規范權利人的行為，類似的網絡亂戰還會繼續上演。

四、網絡知識產權濫用的法律規制

目前，我國現行涉及知識產權濫用的法律法規適用度較低，缺乏專門規制網絡知識產權濫用的法律法規，只是對商業性標記、商業秘密上的不正當競爭作出了規范，而對網絡知識產權及其濫用的規制沒有明確的規定與制裁措施。依法規制網絡知識產權濫用，應深入研究WTO協議、TRIPS協議及其相關內容，遵循知識產權保護的國際原則，在借鑒西方發達國家的立法經驗與適應我國具體國情的基礎上，構建系統完整的反壟斷法以及知識產權濫用的法律體系；從本質上講網絡知識產權濫用是一種不正當競爭行為，而且我國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》是獨立立法，對于網絡知識產權濫用行為尚達不到《反壟斷法》規制的程度時，應當以完善的《反不正當競爭法》來加以規制；同時要增加可操作性的限制網絡知識產權濫用的相關條款，這樣既切實加大反壟斷法對網絡知識產權的保護力度又能夠限制網絡知識產權濫用行為的發生并減少濫用帶來的損失從而保護個人和社會的合法利益。做到制度與規則層面上與國際接軌，充分發揮網絡知識產權在提高我國網絡經濟整體競爭力、促進網絡技術創新發展。

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大戰源于“模仿”

3Q大戰之初，騰訊公司將其一款名為QQ醫生的軟件進行了升級，升級后的軟件被奇虎360認為有模仿抄襲360安全衛士的嫌疑，而QQ醫生增加的云查殺等功能也與360極其相似。并且它通過騰訊QQ龐大的用戶數量，進行強制下載。如此一來，360面臨著被替代的危險。之后的口水戰中，雙方都指責對方侵權，誰抄襲了誰，誰侵犯了誰一直爭論不休。

隨后，360公司則推出了一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具。360稱該工具全面保護QQ用戶的安全，包括阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取QQ以及給QQ加速，過濾廣告等功能。而騰訊公司“二選一”的“艱難決定”，最終揭開了此次大戰。最后在工信部的“調停”下，扣扣保鏢下線，兩大客戶端恢復共容。

一方面，有人認為騰訊依靠其用戶數量，“抄襲”360安全衛士，擠占安全市場，固然被360稱作“壟斷”和“不正當競爭”。但換個角度來看，360安全衛士似乎也太好抄了吧。騰訊驚人的“復制能力”是業界有目共睹的，“什么都抄”也是人盡皆知的。但如果產品足夠優秀，創新能力足夠強也并不會懼怕騰訊的抄襲。

其實類似3Q之間的軟件涉嫌侵犯知識產權糾紛也屢見不鮮。早在2008年發生的“珊瑚蟲QQ”侵權案即是一起某公司擅自復制并修改騰訊QQ軟件為珊瑚蟲版QQ并在網絡發行，捆綁商業廣告以謀取暴利的一起侵犯知識產權的案件。

由此深思，此次被譽為中國“互聯網反壟斷第一案”的3Q大戰，其本質反映出的網絡知識產權糾紛，也吸引了很多人的眼球。

“艱難決定”沒有敗

近日，最高人民法院的兩次二審都沒有公布結果。但一審的結果卻早就出來了。其中，最引發網友詬病騰訊的“艱難決定”并沒有敗訴。

2010年11月3日，QQ《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用360軟件，否則停止QQ軟件服務；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關的軟件服務，強制用戶刪除360軟件；采取技術手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間等。

騰訊如此霸道的決定除了引發網友的強烈不滿，也讓奇虎公司以濫用市場支配地位為由，一紙訴狀告到廣東高院。判決結果卻出乎人們預料。廣東高院一審認為奇虎公司所提供的證據不足以證明騰訊公司在相關產品市場上具有壟斷地位及構成壟斷行為，駁回了其全部訴訟請求。

該案的亮點是，遵循了互聯網領域復雜反壟斷案件的專業審判思路，大膽借鑒國外經驗，在我國新興的反壟斷領域進行開拓創新。將假定壟斷者測試方法應用到互聯網領域的相關市場界定中，使國務院關于相關市場界定的指南中關于假定壟斷者測試的方法成為現實的實踐。

廣東高院的負責人表示，該案準確界定了互聯網中的搭售行為。判決明確了軟件捆綁本身不存在違法性，只有在經營者具有壟斷地位的前提下，超越公民知情權和選擇權，惡意進行強迫安裝或強行搭載，才構成搭售的裁判規則。證據顯示，騰訊公司并沒有限制用戶的選擇權，且提供了相應的卸載功能，奇虎公司也沒有提供其因此而遭受的同類商品市場占有率下降或者有關消費者因此遭受損害的證據，因此騰訊公司不構成搭售行為。

扣扣保鏢涉嫌侵權

與此同時，騰訊公司奇虎公司向用戶提供“扣扣保鏢”軟件下載，打著保護用戶利益的旗號，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能；通過虛假宣傳，鼓勵和誘導用戶刪除騰訊QQ軟件中的增值業務插件、屏蔽騰訊公司的客戶廣告，將其產品和服務嵌入QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產品，構成不正當競爭，減少了騰訊公司的增值業務交易機會和廣告收入。

這一次，奇虎公司再次敗訴。廣東高院一審認為扣扣保鏢構成不正當競爭。最終判奇虎公司方賠償騰訊500萬元，并且采取多種方式向騰訊賠禮道歉。

廣東高院的該案負責人表示，QQ為大家提供了服務便利，廣告和插件可以被視作享受即時通訊服務的免費用戶需要付出的時間成本。如果允許360將QQ的增值業務、廣告屏蔽，未來就不會有更多的企業愿意研發、提供類似QQ這樣的服務，勢必影響乃至阻礙創新氛圍。

專家指出，該案的亮點在于廓清了互聯網安全軟件的權利邊界。由于奇虎公司的商業模式是免費向用戶提供安全軟件，然后通過免費安全軟件搭建的平臺向用戶廣告，提供應用軟件和增值服務，從而實現盈利。在這種兼備裁判和經營者雙重角色的前提下，更加應該謹慎、理性行事，以公開、透明的方式公平、公正地判斷其他軟件的性質，再決定是否攔截和屏蔽。

為何網絡“模仿”事件頻發？

近年來，隨著數字網絡技術的發展，侵犯網絡知識產權的案例越來越多。最高人民法院知識產權審判庭副庭長金克勝表示，目前，全國知識產權民事案件大約有4萬多件，其中一半是著作權維權，而著作權糾紛中，又有超過一半是互聯網上的知識產權糾紛。

差不多的網頁、差不多的即時通訊軟件、差不多的購物客戶端等等，有時候我們真是容易患上“選擇恐懼癥”，光是手機上的即時通訊軟件，就有WhatsApp、Talkbox、微信、米聊、易信、來往等等，而在使用者看來也并沒有太大的區別。此外，還有很多換湯不換藥的游戲，也都是靠“模仿”生存的，這樣的例子舉不勝舉。

大概由于互聯網的特點在于它在打破傳統文化地域性的同時，又具有了無限開放式，任何人于任何地點任何時間都可以在網絡上查閱、信息，也可以復制和下載信息。互聯網的這種特點使得網絡侵權的成本變得微乎其微。

中國政法大學知識產權研究中心主任徐家力告訴記者，網絡侵權事件的頻發，有很多原因造成。首先，互聯網是一個很自由的體系，有關互聯網的知識產權保護法律目前非常滯后，容易造成很多企業“鉆空子”；目前的很多技術都很容易被“模仿”，面對市場好的軟件，你不去“模仿”他也會去“模仿”，這樣很容易造成很多公司大同小異，最后也分不清是誰“模仿”誰了；另外，開放的網絡環境競爭非常激烈，這樣就很容易形成現在這種惡性競爭的結果。

因此，在多種原因的綜合作用下，目前的互聯網侵權事件確實頻發，有的可以通過法律手段解決，而有的案件最終可能也就“不了了之”了。

網絡知識產權保護面臨挑戰

相對于傳統的知識產權保護，互聯網的逐漸發展，給知識產權的保護帶來了許多新的情況和新的問題。也許是因為很多違法主體在利益驅使下膽大妄為、互聯網模式更新等等原因，案件日益復雜，網絡知識產權的保護面臨著很大的挑戰。

徐家力認為，法律監管仍是重要瓶頸。傳統的知識產權法或者專利保護都不是很受用于網絡體系，在現今這種網絡知識產權的糾紛中，顯得有些單調、“老套”。對于簡單的網絡侵權案件，如網絡虛假宣傳等，行政執法部門依據不正當競爭很容易認定，但相對復雜的侵權案件，目前的法律涉及甚少，導致在執法實踐中對于復雜的侵權案件難以操作。雖然近年來陸續制定了一些有關互聯網信息的辦法和規定，在侵權責任法中也首次提出了網絡用戶和網絡服務的侵權責任問題，但對于執法部門的行政監督來說，立法的嚴重滯后容易導致執法力度不夠，也就會阻礙權利人的正當權益在網絡中得到保護。

徐家力還特別強調技術的制約也是一個不小的挑戰。很多時候，防止別人侵犯自己知識產權的根本方法還是要學會從根本上杜絕。如同很多人認為360安全衛士實在是太容易被“模仿”一樣，現在大多數公司的“反抄襲”技術都很薄弱，而技術上的制約也為喜歡“模仿”的公司帶來了便利。

此外，3Q大戰中，騰訊、奇虎360并沒有考慮到用戶的感受，綁架用戶、讓用戶為二人行為埋單，只是在利益的驅使下分別暴露了自己的劣根——只為競爭，并無自律。試想一下，如果每一家都不自律，鉆法律的空子，有的“模仿”就一定不去創新，那么網絡知識侵權的案件將會越來越多。

網絡知識產權保護體系的構筑，恐怕需要法律、技術和企業自律相互作用，才能達到一個理想的狀態。

大戰落幕標志互聯網新起點

雖然3Q大戰的結果還需“擇日宣判”，但這“中國互聯網第一戰”已經結束。不論最終結果如何，這場引發業內外廣泛關注的糾紛無疑將有助于推動國內互聯網領域的良性競爭、加快保護網絡知識產權的相關立法，網民的切身利益由此也將得到更好的保護。

中國社科院法學所研究員周漢華認為，這場糾紛案件集中體現了互聯網在中國當前發展面臨的最突出的兩個問題，一是如何確保互聯網企業的公平競爭，二是如何保護消費者的權益。

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二、網絡知識產權刑法保護的機理

信息網絡技術促進了社會的繁榮和經濟的發展，為人們的生活提供了極大的方便，也改變著人們的生活方式，極大地豐富了人們的物質生活和精神生活，其提供的互聯網平臺為我們搭建了新的社會關系，成為當今社會生活秩序不可或缺的重要組成部分。信息網絡技術的這種重要性就決定了充分發揮刑法的行為規制功能、社會保障功能來對其保護的必要性。

（一）網絡知識產權犯罪對知識產權制度的危害是刑法介入的客觀基礎

刑法的保障功能就體現在通過制裁侵犯某種社會關系的犯罪行為而使該社會關系不再受到侵犯。互聯網的迅速發展，極大地改變了傳統的生產模式，促進了產業結構和貿易結構的調整，改變了世界整體經濟結構，網絡經濟時代已然來臨。同時，網絡技術滲透到社會各行各業，跨越時間和空間，突破國界與地域造就了一個與現實世界相連又相對獨立的虛擬世界。承載著知識產權的網絡技術，以及其構建的互聯網信息傳遞平臺，使得網絡與知識產權密不可分。虛擬世界與現實世界的聯系性也使網絡知識產權侵權行為構成了對現實社會經濟秩序的危害。國家為了推進科技進步和發展建立的知識產權制度，是維護國家和社會利益的重要保障。如果對該制度的破壞達到一定程度，即符合我國《刑法》第13條關于犯罪的的定義，應當以刑罰手段進行制裁。

（二）刑法的強制性和嚴厲性是網絡知識產權保護的必要手段

國家制裁違法犯罪行為的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。這些法律制裁方式中，刑法制裁方式是最嚴厲也是對犯罪分子最具威懾力的一種制裁手段。刑法可以直接運用刑罰來懲罰犯罪，能夠對網絡知識產權提供有力保護。而且，刑法是其他法律部門的救濟和保證，是維護國家利益、社會利益和公民利益的最后救濟和保障手段，其威懾力和保護性遠比其他法律手段更加有效。

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現代社會是知識經濟社會，知識經濟是以無形資產投入為主的經濟，無形資產的重要組成部分就是知識產權。知識經濟必然帶來知識產權保護上新的問題，這些問題許多發生在技術發展迅速的網絡應用上。因為以計鋒機網絡為基礎的互聯網具備豐富的信息含量、快捷的傳輸速度、廣泛的傳播范圍，是現℃社會人們獲取知識的最重要的方法之一，也是傳統的傳播媒介所無法替代的。網絡技術的發展打破了原有的傳播格局，在給人們帶來物質和精神生活享受的同時，使傳統知識產權相關制度的產生基礎發生了巨大的變化，Ju劇了權利和利益分配的沖突。知識產權保護體系面臨著調整與變革。

一、網絡發展對傳統知識產權保護體系的影晌和沖擊

網絡是汁算機信息資源和通訊資源的綜合體，與特定的在線汁算機服務不同，網絡是一個無中心的信息媒體。“它所組成的網絡空間(Cyberspace)可以將全世界的人及機構、組織、政府聯系在一起，使用戶可以遠程登錄，共享數字化文件”。

知識產權的一大特點是“專有性”。而網絡上的信息則多是公開、公知的，很難為權利人所控制。

知識產權的本意即在于保護知識產權持有者在傳播他們作品時的權利，在于阻止作品的自由流動，以創造一種機制來強化作品所有權，并對受侵害或處于受侵害危險中的知識攸提供一種救濟的形式。而網絡從誕生起，就致力于方便和促進思想的自由交流，并力圖實現知識和信息的共享。顯然，這一目標直接和知識產權保護的目的相對立。

知識產權的另一大特點足“地域性”。而網絡上知識傳輸的特點則是“無國界性”。二者無疑又構成了一對矛盾。

網絡的日益壯大發展，引出了知產權保護中最新的程序法問題：即在國際網絡知識產權糾紛中，管轄權與準據法的確定問題。過去，絕大多數知識產權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發生地為訴訟地，并適用訴訟地(法院所在地)法律。《最高人民法院關于審理涉及計算：機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等砹備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現的侵權內容的汁算機終端等波備所在地可以視為侵權行為地。但是，在實踐中，侵權復制品只要一上了網，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發生地。這種狀況，主要是由網絡的無國界性決定的。如果被侵權人不能直觀地找出侵權行為地，必定要借助其他力量，這樣就提高了被侵權人的訴訟成本，而且讓行為人以其登陸的服務器位于某地的一個網站而受制于某地法院管轄難免有些牽強。所以，這一規定可操作性不是很強。

曾有人提議通過采取技術措施來限制網絡傳輸的無國界性，以解決這些矛盾。但在實際操作中困難極大，同時也有礙網絡的正常發展。于是更多的國家、學者，正通過JJu速各國知識產權法律“一體化”的進程，通過刳化知識產權的地域性，來解決這些矛盾。網絡上沒有國界，從來沒有一種傳播方式像網絡這樣迫切地要求各國法律之間的協調一致。

二、網絡上的著作權保護

由于網上復制作品的方便快捷，使網絡無限的復制性、全球的傳播性和變幻莫測的交互性，給現有的知識產權保護體系尤其是著作權保護帶來了巨大的震撼。“網絡在允許研究者、教育者、藝術家、作者和出版者以一個前所未有的速度拓展他們的市場的同時，也能讓任何匿名或者無形的著作權盜印行為將網絡上展示的任何東西進行復制和傳播。”

我國《著作權法》對侵犯著作權的行為作了列舉性的規定，但對喇絡傳播侵權行為沒有作詳細的規定。為了解決復雜紛紜的網絡侵權行為，我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》作了補充性規定，在加強保護作者對其作品依法享有專有權利的同時，特別對網絡服務提供者承擔侵權責任確立了“過錯責任”原則。即只有網絡服務提供者實際知曉或有理由知曉用戶利用網絡進行侵權活動而不加以制止時，才對用戶的侵權行為承擔侵權責任。這與當今世界各國法律、法規的規定比較一致，但對具體侵權責任的規定還是比較“原則”，尤其是對“過錯責任”的限制規定非常欠缺。因為，過錯責任畢竟只是一種主觀心理狀態，如何確定其為“知曉”或“有理由知曉”難以直接為外人所判斷。《最高人民法院關于審理涉及汁算機司絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”這一規定雖然為著作權人推斷網絡服務提供者的主觀過錯提供了法律依據。但是，要證明網絡服務提供者“明知”用戶有侵杈行為是很困難的，需要著作權人證明白己擁有有效的著作權，并且提供網絡服務提供者所具有侵權行為的證據并向其發出警告，也需要網絡服務提供者有承認其知曉侵權行為的外在表現。同時，使網絡服務提供者通過盡到合理的注意義務就能夠發現侵權行為，也可能采取“鴕鳥政策”戰意忽視明顯存在的侵權行為。所以，這條規定不但會增JJu著作權人維護權利的成本，也可能助長網絡服務提供者怠于履行注意義務的傾向。

三、網絡上的商標侵權糾紛

隨著數字技術臼新月異的發展，網絡上形形的商標侵權糾紛愈演愈烈，在商標權保護領域掀起層層巨浪。其中，尤以“鏈上的商標侵權之爭及網上搜索引擎引起的“隱形商標侵權糾紛為最。

在網絡上，處于不同服務器的文件可以通過超文本語言進行鏈接(HypertextLil1ks)。只要在網頁上某個標示著鏈接的字符或圖形——“錨”——上輕輕一點，另一個網頁或網頁的另一部分就呈現在用戶的汁算機屏幕上。這是因為錨上嵌著被鏈文件的網上地址。然而，為了網頁的繽紛美麗，網主很少直接采用被鏈文件的網址作為錨，而是采用文字、標題或標志等作為錨的外表。當它涉及到對它方商標的使用時，就很可能卷入了一場網絡商標侵權糾紛。在一個網站上，可能有許多網頁，其中的主頁就像雜志的封面一樣，包含網站的各主要信息。作為許多網站重要收入來源的廣告，也多出現在網站的主頁上。換言之，主頁對網主來說具有重要的經濟意義。然而，鏈接中縱深鏈(DeepLink)的設置，則可使用戶通過點擊甲網站上以乙方商標所作為的錨，繞過乙方主頁，直接看到乙方網站其他頁上的內容。

在美國的TicketmasterCooperation一案中，被告微軟公司所創建的“西雅圖人行道”網站未經同意，采用TicketmasterCooperation的商標作為鏈接的“錨”，而且沒置縱深鏈繞過其主頁，使用戶在微軟的網頁上通過點擊“錨”直接訪問到TicketmasterCooperation的訂票系統和其它信息。TicketmasterCooperation在起訴中指控微軟的這種行為構成“電子形式的剽竊”，是對其商標的盜用和濫用，淡化了其商標的價值，損害了其商業信譽。雖然該案最終以雙方和解而告終，但是關于鏈接的侵權之爭遠遠沒有結束。

繼超文本鍵接之后，網上商標侵權糾紛的另一熱點是由網上搜索引擎(SearchEngines)引發的“隱形商標侵權糾紛”。某個網主：他人的商標埋置在自己網頁的源代碼中。這樣雖然用戶不會在該網頁上直接看到他人的商標，但當用戶使用網上搜索引擎查找他人商標時，該網頁就會位居搜索結果的前列。“正如所有商標侵權糾紛一樣，隱形商標侵權糾紛的關鍵也足是否會造成公眾的誤認，即公眾是否會以為其要查詢的商標所在網頁與實際訪問的網頁之間有某種聯系”。。但是，在這種情況下，要證明誤認的可能是相當困難的。尤其是，隱形使用他人商標時一股并不需要提示被查詢的商標與網頁經營的產品或服務有任何關系。但是，隱形使用他人商標，靠他人的商業信譽把用戶吸引到自己的網頁，其淡化、乃至冒用他人知名商標之嫌總是在責難逃。

四、網絡對專利制度的挑戰

在專利法中一股都規定可以授以專利的發明創造必須具有新穎性。傳統專利制度對新穎性的地域性標準作了如下幾種規定：“絕對新穎性標準、相對新穎性標準和混合新穎性標準。之所以有以上不同的地域性標準，關鍵是各國山于不同的利益而各選擇一個適合自己國情的標準。然而，網絡上是沒有國界限制的，對任何一項技術而言，只要有人在任何一個國家的節點上將其輸入了網絡，只要我ffJ能從國內的節點上訪問到該內容，那么就可以推定國內的任何一個人都可以訪問到陔技術的內容。依專利法的規定，這樣的技術無疑是已經喪失其新穎性的。這樣一來，任何人都可以把網絡作為一個武器，尤其是發達國家，要阻礙那些采取相對新穎性或混合新穎性標準的國家的發明人在其國內就某項技術取得專利權就非常之簡單。只要是將有關技術在網絡上，無淪是采取何種標準，最終都肯定會認為該技術已經喪失新穎性。這對廣大發展中國家來說是非常不利的。

隨著網絡技術的迅猛發展以及經濟全球化和我國已經加入世界貿易組織，在國外非出版公開的技術信息，很容易通過各種途徑為我國公眾所知，如果把現有技術中的非出版公開限制在國內已經沒有意義了。因而，我國新修訂的《專利法》將新穎性的地域性標準由“混合新穎性標準”修改為“絕對新穎性標準。”新的標準擴大了現有技術的范圍，提高了專利授權的標準，這樣有利于現有技術的推廣應用、有利于提高企業的自主創新能力。但是，剝于來自國外公開出版的技術信息的證據收集、證據舉證方面而言，國外企業可能會運用更強有力的科技力量和豐富的專利經驗收集域外專利證據，通過法律途徑請求宣告我國企業的專利無效。相比之下，目前我國沒有高質量的專利檢索技術，收集域外技術信息比較困難，對于域外專利證據很難以進行鑒別、舉證。這樣可能導致我國企業難以獲取國外已經公開使片J卻能在我國獲得專利授權的發明刨造。因此，面列網絡這一現代化信息交流手段對專利制度產生的沖擊，我們必須調好各國的利益，就網絡上的專利保護及新穎性的認定達成國際性的共識。

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據統計，我國使用網絡的人以每年10倍的速度發展，互聯網已經成為現代社會必不可少的工具和紐帶。國外網絡用戶的發展速度，也同樣是驚人的。同時中國的網絡服務商也由1995年的四五家迅速發展到現在的一百多家，而準備注冊的則達三四百家之多。網絡的高速發展在給中國經濟帶來新的增長契機，促進社會主義精神文明建設的同時，也給中國的法律特別是知識產權法帶來了巨大的沖擊。從20世紀末國外就對“網絡法律保護”開始了研究，并出現了一批法學專著，隨后各個國家都開始對網絡方面立法的制定和完善。而我國在這方面很明顯是比較落后的。

一、網絡對知識產權制度的影響

（一）對傳統知識產權觀念的沖擊

知識產權是基于人們對自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利。它是一種私權，本質上是特定主體依法專有的無形財產權，其客體是人類在科學、技術、文化等知識形態領域所創造的精神產品。保護知識產權的目的，是為了鼓勵人們從事發明創造，并公開發明創造的成果，從而推動整個社會的知識傳播與科技進步。

傳統的觀念認為知識產權是一種無形的、帶有地域性范圍保護的、有權利人獨占的、具有時間限制的智力成果權。知識產權即：著作權、商標權和專利權的保護環境是相對比較封閉和嚴格的，但是由于網絡也有自己的特性——開放性和無國界性，“開放”為“公知”提供了前提，也為“公用”提供了方便；“無國界”又使得地域性的知識產權受到了嚴峻的挑戰。同時，網絡環境的開放性、交互性、虛擬性、高效性等特征使得其中的法律事實與現實環境相比更加讓人難以琢磨。特別表現在計算機軟件、網絡版權、域名、商標權等方面的侵權處理和司法救濟上。除此之外，還有一些隨著互聯網的出現的新興糾紛，如多媒體、數據庫、數字音樂等信息資源的版權糾紛。新聞出版總署署長、國家版權局局長柳斌杰在“2007國際版權論壇”會上公開表示：“在近期由國家版權局等8部委等參與的網絡文化環境整治專項行動中，我們共查處網絡侵權案件608件，關閉非法網站280余家，沒收服務器110臺，有效遏止了網絡侵權盜版活動蔓延的速度。”

（二）對管轄的挑戰

網絡空間是一個物理空間以電子為媒介的衍生和延伸，但又不同于物理空間，它是虛擬性和客觀性并存的電子空間，它本身是不可感知的，但是網絡空間又是客觀存在的，是由服務器、計算機終端和纜線、程序等支持著的信息傳輸、交匯、衍生的空間。它在最大程度上體現了全球一體化的自由狀態。正是由于網絡的這個特點才決定了網絡空間中無法直接找到物理空間中的住所、有形財產，甚至連確定登陸者的身份和登陸發生的確切地點都不可能，網絡活動本身幾乎體現不出任何與活動者有穩定聯系的傳統因素，因此要依據傳統規則來確定網絡管轄權非常困難。雖然各國對網絡方面都進行了立法，但是目前也沒有一個法律可以有效的管理和控制網絡的侵權糾紛。

從國際上來看，一國的知識產權只能在該國法域內受到法律保護，除非該國加入的國際條約和與它簽訂的雙邊協定另有規定外，任何國家都不自動保護他國的知識產權。隨著網絡的飛速發展，信息很容易在世界范圍內廣泛傳播，這就使得國與國之間的界限越來越模糊。由于各國法律對知識產權保護的標準和水平各不相同，這就會使得網絡上的侵權行為難以認定，執法主體難以明確。因此，時代的發展越來越需要各國統一知識產權法律保護的標準。

（三）對證據的取得增加了難度

證據在訴訟糾紛中的重要性是眾所周知的。在我國，隨著審判方式改革的逐步深入，各類案件中證據的提交、質證、認證工作更顯得的尤為突出。網絡資源相對于傳統的文字資源有著自己獨特的特征。一是數字化、網絡化，這是網絡信息資源的基本特征。二是信息量大、種類繁多，每天的IE瀏覽量堪稱天文數字。三是信息更新周期短，網絡信息節省了印刷、運輸等環節，數據可以及時上傳。四是資源龐大，開放性強，信息資源不受地域限制，任何聯網的計算機都可以上傳和下載信息。五是組織分散，沒有統一的管理機制和機構。這些特征無疑對知識產權的取證造成一頂的難度。

知識產權案件中的證據，本身就具有不同于其他案件的特點，比如說一般情況下，無形的權利客體需以有形的載體體現出來，使法官能夠了解該權利的內容和適用范圍。像侵犯專利權、商標權、著作權案件中當事人須提交專利授權文本、商標注冊證、原創作品文本等。如果此侵權行為又有了網絡的介入，那對證據的取得和保留有了更高的難度。同時在證據的使用上，應注意對一些新類型的特殊證據的認定問題，比如電子郵件是否可以作為證據提交法院。

（四）對具體知識產權的保護的漏洞

首先，在著作權方面，網絡可以將任何作品通過數字轉換成二進制數碼進行存儲和傳播，一件作品可以在幾秒中的時間內就傳遍全球，我們可能對著作權的主體、侵權的主體和保護的起算時間等都無法認定，這樣對著作權的保護就帶來了嚴重的威脅。其次，網絡對商標的影響更是尤其的明顯。傳統的商標是一個商業性的標志，而且是平面的、固定的標志，而商標法是保護“文字、圖案或其組合”不保護動態過程，但是網絡技術使得傳統的商標發生了許多變異，如多維的形象、變動的形象等等。如果按照過去的方式去保護的話，恐怕權利者的利益要受到很大的損壞。最后，在專利方面，網絡的出現更是使其面臨了更多的問題。隨著電子申請的啟動，是否還要保留傳統的書面申請，以及當書面申請與電子申請發生沖突時應當如何處理，則是要充分考慮和做出正確處理的問題。

二、網絡環境下對知識產權保護的對策

我國的知識產權本身起步就比較晚，我們只有了二十余年的時間就走過了發達國家幾百年的進程，我們雖然取得了令人驚訝的成績，但是我們也要承認我們這方面的根基不夠牢固，在不斷的完善過程中又出現了新的問題、面臨了新的挑戰，尤其是我們要進軍國際市場，與世界接軌，就更要建立一個良好的保護知識產權的機制，這樣我們就不得不結合網絡的出現和發展。也正是由于網絡知識產權保護體系的不完善，網絡道德與社會道德的矛盾沖突，使得網絡知識產權的侵權行為大量發生。所以，對網絡環境下知識產權的保護是必須的。

（一）改變傳統知識產權保護的原則

首先，傳統的知識產權觀念認為，免費使用他人的智力成果只是包括供個人學習、欣賞、評論等，但在網絡環境下，如果仍然僅限于此范圍就顯得過于狹窄，而且在實踐中不好操作，所以我們是否應該給予免費利用與更大的空間。其次，網絡的高效性也決定了我們現實生活中效率的提高，因此我們可以適當縮短傳統知識產權的保護期限，主要是版權的保護期限，使得精神產品的創新得到鼓勵和促進，而且我認為在司法實踐中的可操作性還是很強的。最后，民事責任要有限的承擔。網絡環境下信息只有經過傳播才能造成侵害，這是大家達成共識的，但是留言版上內容的傳播后果是不能預知、不能控制的，它取決于他人的點擊、撰寫和瀏覽。主辦者或產權人不應當對他人的留言負責。綜上，我們可以看出，就是在我們傳統的保護原則上擴大了范圍，這并不是說保護的力度減弱，而且這樣更容易在網絡的環境下保護知識產權，可操作性更強。

（二）對網絡服務者的管理和規范

網絡服務提供者法律責任的標準和范圍直接影響了網絡的安全，而且關系到互聯網能否健康發展；說大了就關系到我們國家的利益，說小了就關系到我們無數網絡用戶的切身利益。因此，法律在界定網絡服務提供者責任的同時，必須考慮對其責任加以必要的限制。只要網絡服務者把好關，那么就會大大的減少侵權事件的發生，網絡的安全受到保護，公民的權利才會得到最大的保障。

（三）建立自律機制

雖然網絡的發展非常的速度，各國也都出現了相應的立法，但是在實踐中操作起來并不是很可觀，也達不到預期的效果。所以加強網絡自律是解決網絡侵犯知識產權問題的辦法之一。我們知道法律是社會的最后一道防線，也是我們最后的武器，所以在人類社會中，僅靠最后一道防線是不夠的，沒有了自律，社會就會出現秩序的混亂。1998年2月在北京成立了中國互聯網產業第一個自律性的行業協定——中華企業電子商務聯盟；2000年4月成立了國際商會中國國家委員會電子商務委員會。這都對我們在網絡環境下保護知識產權起到了非常積極的作用。

（四）加強執法的力度

在網絡環境下，我們已經在不斷的完善我國知識產權立法和司法解釋，基本上都做到了有法可依，下面面臨最大的問題就是如果執法，使達到最初立法的目的。執法難已經是眾所周知，在一般的侵權案件都是顯而易見的，更何況是面對網絡環境下的新型侵權案件。所以在網絡環境下的侵犯知識產權案件中，不但需要司法部門之間的合作，而且要求行政機關在其中也要適當的協調，做到“一體化”的保護。對侵犯他人知識產權的行為，要給予嚴厲的制裁。

（五）加強國際保護的合作關系

世界各國都在加大對網絡知識產權的保護力度，也都面臨著修改、調整現行知識產權制度以適應技術的發展。日新月異的科學技術進步深刻地改變了當代經濟社會生活和世界面貌，網絡的出現也改變了傳統的知識產權法律制度。許多國家、地區和有關組織也都采取了相應的措施和手段。如世界貿易組織通過了《與貿易有關的知識產權協議》；世界知識產權組織制定了《版權條約》和《錄音制品條約》；美國1998年通過了《數字千年著作權法》；歐盟頒布了《信息社會版權指令》。傳統情況下我們都是依賴各國的立法與司法機構，但是因為互聯網的介入就出現了更多技術層面的問題，這些只有通過專門的技術組織才能處理。目前因特網的最高國際組織是設在美國弗吉尼亞州的雷斯頓市，在知識無國界、科技發展無國界的今天，對知識產權的國際間協作保護的要求更多更高，所以各國必須相互尊重相互幫助，形成全球一體的“網絡法律保護網”。

參考文獻：

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[2]卓翔.對網絡侵權案件的司法管轄權.法學論壇，2001，3.

[3]蔣志培.網絡與電子商務法.北京法律出版社，2001，5.

[4]王云斌.互聯法網——中國網絡法律問題.經濟管理出版社，2001，1.

[5]殷觀新.電子商務法律熱點.廣東科技出版社，2001，1.

[6]南振興，劉春霖.知識產權學術前沿問題研究.中國書籍出版社，2003.

[7]吳漢東.知識產權法.法律出版社，2004.

[8]湯宗瞬.著作法原理.知識出版社，2005.

篇（8）

一、網絡發展對傳統知識產權保護體系的影晌和沖擊

網絡是汁算機信息資源和通訊資源的綜合體，與特定的在線汁算機服務不同，網絡是一個無中心的信息媒體。“它所組成的網絡空間(Cyberspace)可以將全世界的人及機構、組織、政府聯系在一起，使用戶可以遠程登錄，共享數字化文件”。

知識產權的一大特點是“專有性”。而網絡上的信息則多是公開、公知的，很難為權利人所控制。

知識產權的本意即在于保護知識產權持有者在傳播他們作品時的權利，在于阻止作品的自由流動，以創造一種機制來強化作品所有權，并對受侵害或處于受侵害危險中的知識攸提供一種救濟的形式。而網絡從誕生起，就致力于方便和促進思想的自由交流，并力圖實現知識和信息的共享。顯然，這一目標直接和知識產權保護的目的相對立。

知識產權的另一大特點足“地域性”。而網絡上知識傳輸的特點則是“無國界性”。二者無疑又構成了一對矛盾。

網絡的日益壯大發展，引出了知產權保護中最新的程序法問題：即在國際網絡知識產權糾紛中，管轄權與準據法的確定問題。過去，絕大多數知識產權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發生地為訴訟地，并適用訴訟地(法院所在地)法律。《最高人民法院關于審理涉及計算：機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等砹備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現的侵權內容的汁算機終端等波備所在地可以視為侵權行為地。但是，在實踐中，侵權復制品只要一上了網，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發生地。這種狀況，主要是由網絡的無國界性決定的。如果被侵權人不能直觀地找出侵權行為地，必定要借助其他力量，這樣就提高了被侵權人的訴訟成本，而且讓行為人以其登陸的服務器位于某地的一個網站而受制于某地法院管轄難免有些牽強。所以，這一規定可操作性不是很強。

曾有人提議通過采取技術措施來限制網絡傳輸的無國界性，以解決這些矛盾。但在實際操作中困難極大，同時也有礙網絡的正常發展。于是更多的國家、學者，正通過JJu速各國知識產權法律“一體化”的進程，通過刳化知識產權的地域性，來解決這些矛盾。網絡上沒有國界，從來沒有一種傳播方式像網絡這樣迫切地要求各國法律之間的協調一致。

二、網絡上的著作權保護

由于網上復制作品的方便快捷，使網絡無限的復制性、全球的傳播性和變幻莫測的交互性，給現有的知識產權保護體系尤其是著作權保護帶來了巨大的震撼。“網絡在允許研究者、教育者、藝術家、作者和出版者以一個前所未有的速度拓展他們的市場的同時，也能讓任何匿名或者無形的著作權盜印行為將網絡上展示的任何東西進行復制和傳播。”

我國《著作權法》對侵犯著作權的行為作了列舉性的規定，但對喇絡傳播侵權行為沒有作詳細的規定。為了解決復雜紛紜的網絡侵權行為，我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》作了補充性規定，在加強保護作者對其作品依法享有專有權利的同時，特別對網絡服務提供者承擔侵權責任確立了“過錯責任”原則。即只有網絡服務提供者實際知曉或有理由知曉用戶利用網絡進行侵權活動而不加以制止時，才對用戶的侵權行為承擔侵權責任。這與當今世界各國法律、法規的規定比較一致，但對具體侵權責任的規定還是比較“原則”，尤其是對“過錯責任”的限制規定非常欠缺。因為，過錯責任畢竟只是一種主觀心理狀態，如何確定其為“知曉”或“有理由知曉”難以直接為外人所判斷。《最高人民法院關于審理涉及汁算機司絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”這一規定雖然為著作權人推斷網絡服務提供者的主觀過錯提供了法律依據。但是，要證明網絡服務提供者“明知”用戶有侵杈行為是很困難的，需要著作權人證明白己擁有有效的著作權，并且提供網絡服務提供者所具有侵權行為的證據并向其發出警告，也需要網絡服務提供者有承認其知曉侵權行為的外在表現。同時，使網絡服務提供者通過盡到合理的注意義務就能夠發現侵權行為，也可能采取“鴕鳥政策”戰意忽視明顯存在的侵權行為。所以，這條規定不但會增JJu著作權人維護權利的成本，也可能助長網絡服務提供者怠于履行注意義務的傾向。

三、網絡上的商標侵權糾紛

隨著數字技術臼新月異的發展，網絡上形形的商標侵權糾紛愈演愈烈，在商標權保護領域掀起層層巨浪。其中，尤以“鏈上的商標侵權之爭及網上搜索引擎引起的“隱形商標侵權糾紛為最。

在網絡上，處于不同服務器的文件可以通過超文本語言進行鏈接(HypertextLil1ks)。只要在網頁上某個標示著鏈接的字符或圖形——“錨”——上輕輕一點，另一個網頁或網頁的另一部分就呈現在用戶的汁算機屏幕上。這是因為錨上嵌著被鏈文件的網上地址。然而，為了網頁的繽紛美麗，網主很少直接采用被鏈文件的網址作為錨，而是采用文字、標題或標志等作為錨的外表。當它涉及到對它方商標的使用時，就很可能卷入了一場網絡商標侵權糾紛。在一個網站上，可能有許多網頁，其中的主頁就像雜志的封面一樣，包含網站的各主要信息。作為許多網站重要收入來源的廣告，也多出現在網站的主頁上。換言之，主頁對網主來說具有重要的經濟意義。然而，鏈接中縱深鏈(DeepLink)的設置，則可使用戶通過點擊甲網站上以乙方商標所作為的錨，繞過乙方主頁，直接看到乙方網站其他頁上的內容。

在美國的TicketmasterCooperation一案中，被告微軟公司所創建的“西雅圖人行道”網站未經同意，采用TicketmasterCooperation的商標作為鏈接的“錨”，而且沒置縱深鏈繞過其主頁，使用戶在微軟的網頁上通過點擊“錨”直接訪問到TicketmasterCooperation的訂票系統和其它信息。TicketmasterCooperation在起訴中指控微軟的這種行為構成“電子形式的剽竊”，是對其商標的盜用和濫用，淡化了其商標的價值，損害了其商業信譽。雖然該案最終以雙方和解而告終，但是關于鏈接的侵權之爭遠遠沒有結束。

繼超文本鍵接之后，網上商標侵權糾紛的另一熱點是由網上搜索引擎(SearchEngines)引發的“隱形商標侵權糾紛”。某個網主：他人的商標埋置在自己網頁的源代碼中。這樣雖然用戶不會在該網頁上直接看到他人的商標，但當用戶使用網上搜索引擎查找他人商標時，該網頁就會位居搜索結果的前列。“正如所有商標侵權糾紛一樣，隱形商標侵權糾紛的關鍵也足是否會造成公眾的誤認，即公眾是否會以為其要查詢的商標所在網頁與實際訪問的網頁之間有某種聯系”。。但是，在這種情況下，要證明誤認的可能是相當困難的。尤其是，隱形使用他人商標時一股并不需要提示被查詢的商標與網頁經營的產品或服務有任何關系。但是，隱形使用他人商標，靠他人的商業信譽把用戶吸引到自己的網頁，其淡化、乃至冒用他人知名商標之嫌總是在責難逃。

四、網絡對專利制度的挑戰

在專利法中一股都規定可以授以專利的發明創造必須具有新穎性。傳統專利制度對新穎性的地域性標準作了如下幾種規定：“絕對新穎性標準、相對新穎性標準和混合新穎性標準。之所以有以上不同的地域性標準，關鍵是各國山于不同的利益而各選擇一個適合自己國情的標準。然而，網絡上是沒有國界限制的，對任何一項技術而言，只要有人在任何一個國家的節點上將其輸入了網絡，只要我ffJ能從國內的節點上訪問到該內容，那么就可以推定國內的任何一個人都可以訪問到陔技術的內容。依專利法的規定，這樣的技術無疑是已經喪失其新穎性的。這樣一來，任何人都可以把網絡作為一個武器，尤其是發達國家，要阻礙那些采取相對新穎性或混合新穎性標準的國家的發明人在其國內就某項技術取得專利權就非常之簡單。只要是將有關技術在網絡上，無淪是采取何種標準，最終都肯定會認為該技術已經喪失新穎性。這對廣大發展中國家來說是非常不利的。

隨著網絡技術的迅猛發展以及經濟全球化和我國已經加入世界貿易組織，在國外非出版公開的技術信息，很容易通過各種途徑為我國公眾所知，如果把現有技術中的非出版公開限制在國內已經沒有意義了。因而，我國新修訂的《專利法》將新穎性的地域性標準由“混合新穎性標準”修改為“絕對新穎性標準。”新的標準擴大了現有技術的范圍，提高了專利授權的標準，這樣有利于現有技術的推廣應用、有利于提高企業的自主創新能力。但是，剝于來自國外公開出版的技術信息的證據收集、證據舉證方面而言，國外企業可能會運用更強有力的科技力量和豐富的專利經驗收集域外專利證據，通過法律途徑請求宣告我國企業的專利無效。相比之下，目前我國沒有高質量的專利檢索技術，收集域外技術信息比較困難，對于域外專利證據很難以進行鑒別、舉證。這樣可能導致我國企業難以獲取國外已經公開使片J卻能在我國獲得專利授權的發明刨造。因此，面列網絡這一現代化信息交流手段對專利制度產生的沖擊，我們必須調好各國的利益，就網絡上的專利保護及新穎性的認定達成國際性的共識。

篇（9）

現代社會是知識經濟社會，知識經濟是以無形資產投入為主的經濟，無形資產的重要組成部分就是知識產權。知識經濟必然帶來知識產權保護上新的問題，這些問題許多發生在技術發展迅速的網絡應用上。因為以計鋒機網絡為基礎的互聯網具備豐富的信息含量、快捷的傳輸速度、廣泛的傳播范圍，是現℃社會人們獲取知識的最重要的方法之一，也是傳統的傳播媒介所無法替代的。網絡技術的發展打破了原有的傳播格局，在給人們帶來物質和精神生活享受的同時，使傳統知識產權相關制度的產生基礎發生了巨大的變化，Ju劇了權利和利益分配的沖突。知識產權保護體系面臨著調整與變革。

一、網絡發展對傳統知識產權保護體系的影晌和沖擊

網絡是汁算機信息資源和通訊資源的綜合體，與特定的在線汁算機服務不同，網絡是一個無中心的信息媒體。“它所組成的網絡空間(Cyberspace)可以將全世界的人及機構、組織、政府聯系在一起，使用戶可以遠程登錄，共享數字化文件”。

知識產權的一大特點是“專有性”。而網絡上的信息則多是公開、公知的，很難為權利人所控制。

知識產權的本意即在于保護知識產權持有者在傳播他們作品時的權利，在于阻止作品的自由流動，以創造一種機制來強化作品所有權，并對受侵害或處于受侵害危險中的知識攸提供一種救濟的形式。而網絡從誕生起，就致力于方便和促進思想的自由交流，并力圖實現知識和信息的共享。顯然，這一目標直接和知識產權保護的目的相對立。

知識產權的另一大特點足“地域性”。而網絡上知識傳輸的特點則是“無國界性”。二者無疑又構成了一對矛盾。

網絡的日益壯大發展，引出了知產權保護中最新的程序法問題：即在國際網絡知識產權糾紛中，管轄權與準據法的確定問題。過去，絕大多數知識產權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發生地為訴訟地，并適用訴訟地(法院所在地)法律。《最高人民法院關于審理涉及計算：機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等砹備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現的侵權內容的汁算機終端等波備所在地可以視為侵權行為地。但是，在實踐中，侵權復制品只要一上了網，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發生地。這種狀況，主要是由網絡的無國界性決定的。如果被侵權人不能直觀地找出侵權行為地，必定要借助其他力量，這樣就提高了被侵權人的訴訟成本，而且讓行為人以其登陸的服務器位于某地的一個網站而受制于某地法院管轄難免有些牽強。所以，這一規定可操作性不是很強。

曾有人提議通過采取技術措施來限制網絡傳輸的無國界性，以解決這些矛盾。但在實際操作中困難極大，同時也有礙網絡的正常發展。于是更多的國家、學者，正通過JJu速各國知識產權法律“一體化”的進程，通過刳化知識產權的地域性，來解決這些矛盾。網絡上沒有國界，從來沒有一種傳播方式像網絡這樣迫切地要求各國法律之間的協調一致。

二、網絡上的著作權保護

由于網上復制作品的方便快捷，使網絡無限的復制性、全球的傳播性和變幻莫測的交互性，給現有的知識產權保護體系尤其是著作權保護帶來了巨大的震撼。“網絡在允許研究者、教育者、藝術家、作者和出版者以一個前所未有的速度拓展他們的市場的同時，也能讓任何匿名或者無形的著作權盜印行為將網絡上展示的任何東西進行復制和傳播。”

我國《著作權法》對侵犯著作權的行為作了列舉性的規定，但對喇絡傳播侵權行為沒有作詳細的規定。為了解決復雜紛紜的網絡侵權行為，我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》作了補充性規定，在加強保護作者對其作品依法享有專有權利的同時，特別對網絡服務提供者承擔侵權責任確立了“過錯責任”原則。即只有網絡服務提供者實際知曉或有理由知曉用戶利用網絡進行侵權活動而不加以制止時，才對用戶的侵權行為承擔侵權責任。這與當今世界各國法律、法規的規定比較一致，但對具體侵權責任的規定還是比較“原則”，尤其是對“過錯責任”的限制規定非常欠缺。因為，過錯責任畢竟只是一種主觀心理狀態，如何確定其為“知曉”或“有理由知曉”難以直接為外人所判斷。《最高人民法院關于審理涉及汁算機司絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”這一規定雖然為著作權人推斷網絡服務提供者的主觀過錯提供了法律依據。但是，要證明網絡服務提供者“明知”用戶有侵杈行為是很困難的，需要著作權人證明白己擁有有效的著作權，并且提供網絡服務提供者所具有侵權行為的證據并向其發出警告，也需要網絡服務提供者有承認其知曉侵權行為的外在表現。同時，使網絡服務提供者通過盡到合理的注意義務就能夠發現侵權行為，也可能采取“鴕鳥政策”戰意忽視明顯存在的侵權行為。所以，這條規定不但會增JJu著作權人維護權利的成本，也可能助長網絡服務提供者怠于履行注意義務的傾向。

三、網絡上的商標侵權糾紛

篇（10）

域名知識產權保護首先碰到的問題是給域名“正名”，肯定域名具有的知識產權價值。企業在因特網上建立主頁（HomePage），注冊域名的目的，就是要依托網絡“陣地”，運用多媒體技術手段，以網絡廣告形式，向全球貿易伙伴介紹、傳遞企業的概況和信息，擴大企業影響，增加貿易機會。從有利于塑造完整形象出發，并同平常的宣傳統一起來，企業將自己的注冊商標、名稱及其它標記性詞語當作域名注冊就是很自然的選擇，域名的格式表示為：注冊商標名或企業名（英文縮寫）、企業性質代碼、國家名。域名的技術特征決定了域名的唯一性，使得域名實際起到了與注冊商標或企業名稱近似的意義，域名的商業價值越來越看好。六十年代簽訂的《建立世界知識產權組織公約》規定，商標、服務標記、企業名稱和標志的權利屬于知識產權。域名是企業的網絡識記標志，理應把域名歸結為企業的一項知識產權。如同發明、商標、作品被賦予知識產權保護不是與生俱來一樣，對域名知識產權價值的認識有個逐步深入的過程，總的趨勢是朝著肯定方向達成共識。其次是要界定域名知識產權的性質，雖然就此問題有不同觀點，但已經有了不少很有啟發和學術價值的探討。許多學者希望把域名納入現有知識產權框架體系。比如：有從域名商標效應方面考慮的、有的將域名歸入商譽、有的明確地把域名視作和商標、企業名稱并列的商業標記權等。另有學者另辟蹊徑，認為傳統知識產權制度中的任何類別都不能包括域名，主張將域名設置成一個全新的，獨立的知識產權范疇。

篇（11）

版權和相關權利涵蓋人類創造性財富的廣泛領域，依該領域最富影響的國際公約—《伯爾尼公約》的規定，各種形式的創造性寫作、計算機程序、數據庫、音樂影像作品、繪畫美術作品、攝影作品等所有文字和藝術作品，都受版權保護規則的調整;鄰接權則包括任何將原始文字、藝術作品推向公眾從而進一步創造的價值，這包括表演權、錄音錄像制作權和廣播組織權等。電子數據技術可將所有此類素材數字化，并通過互動性的網絡技術手段加以發表、傳播、復制和儲存。在當今信息技術條件下，互聯網已成為世界范圍內最大的復制平臺，人們在不損毫原作質量的情況下，可以在數量上不受限制地復制版權和鄰接權作品，并可瞬間在世界范圍內得以傳播。

版權和鄰接權作品被加以數字化并通過網絡廣泛傳播的事實，在國際國內層面給各國現行知識產權保護法律帶來新的沖擊與挑戰。首先是對因網絡技術的廣泛應用而出現的，新型知識產權作品形態及利用方式該如何加以定性，某種特殊的數字化作品利用方式是否受知識產權法律的保護，無論在理論上抑或是在實踐中都可能還是個未知數。從現行國際國內知識產權法律規則加以考察，版權人或鄰接權持有人享有某種授權他人使用的控制權或獲取某種報酬的權利，這其中自然關涉復制、制作和以一定方式公之于眾的權利。而當電子技術手段使享有知識產權的作品得以通過網絡廣泛傳播和被加以復制時，所謂的復制或公之于眾等此種基本行為，該如何加以定性則難免令人質疑，是否每一次對相關作品的復制、瀏覽、傳輸等利用行為均屬版權保護法律調整之列?依《伯爾尼公約》之規定，任何方式或形式的復制均屬公約調整之列。由此，對數字化的版權作品的利用均屬公約保護之列，然而電腦內存對相關作品的短暫緩存，能否成其為版權保護法律制度下的復制，在國際國內法律層面仍不無疑問。

此外，近年來在網絡版權和鄰接權領域所產生的一些系列重要問題，亦引起了網絡使用者、國際國內立法和司法實踐部門的充分關注。諸如電子背景下版權保護的范圍、網絡服務商的責任、電子背景下表演者的權利、數字電影電視與電臺制作發行人的權利、在線版權信息鏈接重置與下載、數據庫及數據信息來源者的權利保護、一定系統范圍內成員共享音樂與影視作品、電子背景下的授權使用與電子版權管理等，凡此種種因為網絡信息技術應用所引起的版權及鄰接權保護問題，在給電子商務注人新的生命力的同時，也給理論研究及國際國內立法與司法實踐部門帶來迫在眉睫的沖擊與挑戰。

二、商標與其他標志

商標在商務活動中扮演者重要的角色，商標是消費者賴以選擇商品，以及將產品制造者與流通市場結合起來的重要紐帶。商標持有人排他性地使用商標的權利，一方面可以維護產品制造者與產品銷售者的商譽，另一方面也可有效防止消費者為他們所不期望的其他廠商所誤導。特別是隨著網絡經濟如潮般的發展，網絡公司為確立其認知程度和良好信譽并確保其競爭力，熱衷于維護其自身信譽和標記。在涉網交易中，消費者大多情況下都沒有機會在獲取商品或服務之前，面對面地與銷售者進行交流并查驗商品或服務，其決定接受商品或服務的原因往往并不來源于在線交易經驗，相反更多地取決于對相關標記或品牌的認可。

有關網絡商標的保護問題，在國際范圍內存在某種一般共識，即對網絡商標權益的法律保護范圍，既不比現實世界中商標權的保護程度高，也不比現實世界中商標權的保護程度低。盡管網絡商標權益之爭自然地具有跨國界的屬性，但是國際國內商標保護法律規則，依其一般屬性都是在地域性基礎上被予以適用的。在電子技術背景下，各國至少在目前階段仍將固守屬地觀念，而不會順應互聯網等電子技術的發展而確立超國界的商標權保護規則。問題是相同或類似商標標識在不同國家，甚至在同一國家內的不同商品或服務領域，可以存在多個商標權利持有人，在人們并不習慣顧及地域范圍或難以確定相關信息來源地域范圍而接受商品或服務，或推廣市場業務范圍的網絡技術背景下，以地域觀念為基礎的商標權益法律保護規則，必然受到質疑或產生域外效力。

全球范圍內為數甚巨的包含商標或其他標識的域名，都并非商標持有人所注冊，或由他人獲準授權注冊。此種域名的存在，因其所發揮的類似于商標的效能，在給商標持有人帶來不正當競爭從而使其遭致損失的同時，也誤導或欺騙了廣大的消費者。域名搶注已越來越引起商標持有人和各國立法與司法實踐部門的極大關注。商標持有人的商標除了在域名注冊中被他人不當使用外，某些網絡信息提供者或電子商務參與者，為吸引方便訪客登錄其網站，在其網頁信息中包含他人所持有商標或標記、在搜索關鍵詞中使用他人商標或標識、在他人網頁中插人彈出窗口誘使訪客點擊或直接在此類窗口的顯要位置使用他人的商標或標識、在他人網頁或商標權標識項下利用軟件技術設置網絡瀏覽陷阱迫使訪客瀏覽網頁而難以自主選擇、通過鏈接或重置使訪客誤認為自己登錄并瀏覽了商標持有人的網頁并獲取了該網頁所提供的某種商品或服務信息，凡此種種因電子技術的迅速發展而給商標權及其相關權益維護所帶來的沖擊與挑戰，都極易引發新型的商標權益爭議。由此，不可避免地使受案法院在電子技術背景下，面臨著如何有效確定管轄權和適用法律，及如何確保判決的承認與執行等新型國際私法問題的時代考驗。

三、域名

盡管在互聯網領域并不存在為整個網絡負責的一般組織，或金融或運行管理機構，但是為確保互聯網的正常運行，依互聯網的層級規范體系，必須存在某種能夠擔負起一定管理職能的特殊類型的管理部門。其中IP地址由四組數字組成，通過該組數字可確保計算機使用者發送并獲取網絡數據，同時反映其現實地理位置之所在。因為該種數字識記與使用的不便，在上個世紀八十年代，一種與IP地址相對應但便于識記的域名體系應運而生。

與商標注冊要求注冊者使用或意欲使用所注冊商標不同，域名的注冊奉行誰先來誰先接受服務的規則，域名注冊人在注冊域名時并無使用域名的要求。因為域名所擔負的代表IP地址的功能，在同一頂級域名下，兩個實體不能使用相同的域名，不過不同實體可以在不同的頂級域名下以相同字眼注冊域名。三級或四級甚至某些情形下的次級域的字眼，都可能是注冊者所選擇的，當其所選擇的字眼與他人的名稱、商標或其他標識相同或相似，使商標持有人難以以其所持有商標注冊域名或容易迷惑誤導他人時，則往往引發爭議。此外，不同領域或不同國家的相同標識或字眼的商標持有人，就其所持有商標或其他標識正當地注冊域名時，也可能引發爭議。

域名體系給網絡參與人提供了一種便捷的，表明其網絡身份或標識的途徑，但是其所擔負的功能并非僅限于簡單地表明其網絡地理位置，而是可以給網絡參與者提供一種便于識記或能產生某種商業或其他價值的頗佳存在位置。由此，以簡潔的、大眾化的、有特色的或有某種知名度的字眼或標識注冊域名，便往往成其為當事人的首選。而用他人某種有一定影響的稱謂或他人所持有商標注冊域名，似乎較易達到注冊者所預期的效果。問題是如此一來，其稱謂被他人注冊為域名的實體或相應商標持有人自己，反倒不能以相應字眼注冊域名，由此便面臨著或甘愿自身權益遭受損失，或掏腰包出高價購買他人所注冊相關域名，或通過爭議解決途徑尋求救濟以擺脫困境的選擇。

近年來，商標持有人往往因他人注冊與其商標標識相同或相似的容易引起混淆的域名，而使自己面臨著難以行使商標權利而遭受損害的風險，域名搶注已構成對商標持有人相應權利的嚴重威脅。所謂域名搶注，指的是某人出于惡意而精心地以侵犯他人商標或稱謂的方式注冊域名，這與前述不同商標持有人合法地競相注冊域名而引起的域名爭議不同，惡意搶注者創建某網站并非因其對相關特殊商品、服務或名稱等具有某種正當利益。

為解決商標持有人與其他精心地出于惡意注冊域名的域名搶注者之間的沖突，確立有效的爭議解決程序。UDRP爭端解決政策要求所有頂級域名的持有者，在向ICANN(域名和數字分配網絡公司)申請注冊域名時，都必須遵守UDRP爭端解決程序，從而在某種意義上確立了域名爭端解決的國際機制。UDRP僅僅是試圖反映現存法律的一種政策，其本身并非法律，由此那種認為各國現行法除了在證明相應爭議商標權或服務標識的有效性之外，便與爭議解決并不相干的觀點頗值商榷。由此，即使UDRP爭端解決程序在國際范圍內廣為接受，諸如此類下述一些頗為棘手的問題，仍然困擾著域名爭議的有效解決，即一國法院對涉及受某內國法律保護的商標權的域名爭議是否享有管轄權?在國際國內域名爭議解決程序中敗訴的域名持有人，是否處于如同在其他通常商業爭議解決程序中敗訴一樣的處境?如果內國法院對某域名爭議享有管轄權，是否即意味著該法院可就域名注冊機構行使管轄權而發出撤銷注冊的命令?知識產權的地域性對域名侵權案件判決的域外承認與執行有何影響?

四、專利