土地發展權大全11篇

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隨著對自身生存環境的日益關心和對人類與自然關系的不斷重新認識，也是出于對國家利益的考慮，地球上的大多數國家都把國土資源管理與保護作為一個重頭戲來鋪排。我國是一個幅員遼闊的國家，內陸土地總面積為960萬平方公里。我國又是一個資源相對短缺的國家，人多地少，耕地后備資源不足。據調查統計，全國耕地面積為19．51億畝，耕地資源的人均占有量僅為世界人均占有量的一半左右，而且土壤流失、沙漠化、土地污染與破壞、浪費等問題愈演愈烈，已經成為制約經濟社會持續發展的重要因素。所以，土地保護的立法問題也是我國土地法律體系建設的一個重點。

一、土地保護立法的基礎

（一）事實依據

法律是現實的社會、經濟、環境現實的反映。之所以要加強土地保護立法，就是因為在現實的土地利用中出現了人們所不愿看到的現象。長期以來，由于思想意識的落后，我國實行的是對國土資源的粗放型管理，采取的是落后的土地利用方式，它是以犧牲土地資源數量和綜合生產能力為代價，走的是以掠奪開發，粗放經營，低效浪費和生態破壞為特征的不可持續道路，至少造成了如下惡果“

1、土地供需矛盾尖銳，人均耕地面積不斷下降。由于土地資源緊缺，各類用地均不能滿足需要，建設與農業以及農林牧之間爭地矛盾突出。特別是“六五”期間，每年平均凈減耕地46.67萬公頃，同時每年凈增人口約1429萬人。耕地銳減和人口劇增使人均耕地占有量不斷下降。

2、土地利用尚不充分，生產力和利用率均較低。從耕地利用狀況看，中低產田占了2／3，產量較高地區也還有相當的增產潛力。林地利用率也低，全國有林地面積只占林地面積的62%，單位面積蓄積量和生長量只及世界平均水平的75%；已利用牧草地中，優質草地僅占27%，單位面積畜產品量只及美國的1／3；建設用地的利用率也不充分，如村莊占地，由于大部分是平房，人均占地要比城市高出一倍。國營工礦建設和生產造成的廢棄地約有200公頃，已復墾的不到2%。

3、土地退化和損毀嚴重，質量不斷下降。建國初期全國水土流失面積約150萬平方公里，五十年來初步治理了約50萬平方公里，但同時由于亂砍森林、草原過牧、盲目開墾等又造成新的水土流失。據遙感資料，目前流失面積約為179萬平方公里。我國沙漠化土地面積17.6萬平方公里，潛在沙化面積15.8萬平方公里，兩者合計已達33.4萬平方公里。目前約有1／5的耕地受到不同程度的環境污染。林地被侵占現象也很嚴重。另外全國每年因災害損毀的耕地約13.3萬公頃以上。不少地區由于投入不足，土壤肥力下降也影響了耕地質量。

4、亂占濫用耕地，浪費土地的問題不斷發生。由于長期以來對土地缺乏宏觀調控和計劃管理，微觀行為得不到有效約束，造成非農建設和農業內部結構調整過多占有耕地，使耕地面積急劇減少。有些單位受利益驅使，多征少用，早征遲用，甚至征而不用，造成土地浪費。近幾年來，各地盲目建立各種名目的開發區，大量占耕地成為浪費土地的新現象。

（二） 現實的法律依據

翻開任何一本有關土地資源管理的法律法規匯編，不難找到保護土地的主要法律依據。

首先當然是《憲法》。我國憲法與土地保護密切相關的規定包括：第26條：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治環境污染和其他公害。”第9條：“國家保障自然資源的合理利用，------。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”第10條第5款：“一切使用土地的組織和個人必須合理利用土地。”這些規定強調了對包括土地資源在內的自然資源的嚴格保護和合理利用。

其次是《土地管理法》。第一條規定了保護土地，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展是其重要立法目的。第三條規定，十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。第七條要求人民政府對在保護土地方面成績顯著的單位和個人給予獎勵。第四章專門就耕地保護進行了規定，主要包括占用耕地補償制度、耕地總量動態保有制度、基本農田特殊保護制度，以及土地生態質量保護、土地整理、土地復墾、水土保持等要求。

第三，《環境保護法》。該法第二條規定：“各人民政府應當加強對農業環境的保護，防治土壤污染、土地沙化、鹽漬化、貧瘠化、沼澤化、地面沉降和防治植被破壞、水土流失、水源枯竭、種源滅絕以及其他生態失調現象的發和發展，推廣植物病蟲害的綜合防治，合理使用化肥、農藥及植物生長激素。”

第四，《農業法》。該法第五十四條規定：“發展農業必須合理利用資源，保護和改善生態環境。”第五十五條規定要求對基本農田實施特殊保護，合理使用化肥、農藥，防止土地的污染、破壞和地力衰退。第五十六條要求預防和治理水土流失、土地沙化，禁止開墾國家禁止開墾的陡坡地。

第五，《水土保持法》。該法的主要目的就是為了預防和治理水土流失，保護和合理利用水土資源，減輕水、旱、風沙災害，改善生態環境。

第六，《防沙治沙法》。2000年頒布的《防沙治沙法》對防沙治沙規劃、預防措施、治理、保障措施以及法律責任等作了較為全面的規定。

此外，《森林法》、《草原法》等相關的資源環保法律也包含了許多土地保護的內容。

（三） 法理依據

1、所有權絕對向所有權社會化轉變——西方土地保護立的興起

在西方的法學歷史上，土地所有權有兩種原始型態——羅馬式土地所有權和日爾曼式土地所有權。前者出現于公元二世紀至五世紀之羅馬，承認土地所有權的行使有絕對自由，帶有強烈的個人主義色彩；后者出現于中世紀的日爾曼，帶有濃厚的封建色彩，及強烈的團體主義色彩。一般來說，私有財產制度遠在國家誕生之前就有發生，然而直到資產階級時期（18世紀末至19世紀初）才獲得法律上之保障。此時，個人主義思想盛行，提倡天賦自由與天賦人權。如洛克(Jone Locke)就提出“個人主義的自然法論”，認為在自然狀態下，人受自然法的支配，均享有完全的自由，享受毫不受限制的各種天賦權利。他主張生命、自由、財產，皆為與生俱來、神圣不可侵犯的自然權利。布萊克•斯通（Black Stone）也宣稱“人享有絕對不可侵犯的三項權利：生命、個人自由和財產”，并認為所謂財產自由，就是指享有自由使用與處分財產的自由，絲毫不受限制與任何傷害。這些思潮發展到法國1789年人權宣言中的“所有權神圣不可侵犯”達到普遍認同，并被確定為私法（1807年法國民法法典）三大原則之一——所有權絕對原則。這可謂羅馬型土地所有權的復興。由此，各國憲法都保護私有財產。于是引起資本主義突飛猛進與私人財富的激增，終于成就了17、18世紀以來的現代文明。然而，這種以個人利益為本位的所有權過分擴張，同時造成了財富為少數資本家所獨占，土地為少數富豪所壟斷，出現了貧富差距、勞資對立、環境污染等社會問題，使社會秩序陷于不安。于是，人們開始對個人注意所有權思想進行反思。

十九世紀以后，團體主義興起，提倡公共利益重于私人利益，團體重于個人，個人主義所有權思想逐漸衰退，代之而起的是“所有權社會化”。所有權社會化，主張財產權社會責任連帶說。換言之，法律之所以承認并保護財產權，無非是借所有者之使用、收益或處分等行為，促使社會財富增加，滿足社會需要。因此，財產所有者在行使其權利時，不得自由隨便使用、收益或處分，必須同時滿足維護“社會公益”之要求，履行一定的社會職責。凡違利益要求者，當受到法律限制。因此，為了社會公共利益，國家法律可以限制甚至剝奪財產權。這實際上是一種社會連帶主義思想。按此理論，所謂權利，并非與生俱來來，而是法律為保障在社會連帶關系中得以履行諸種行為而特別設定的權利。財產權不過是種種權利中的一種，即法律規定個人在社會連帶關系中履行經濟行為的社會性責任。至此，所有權絕對自由與神圣不可侵犯，蛻變為具有社會性責任的制度，是現代西方福利國家的共同特色。

在私有財產中，土地的占有、使用與人們的生產、生活活動均有直接而密切的關系。所以土地財產權的社會化傾向程度也最為顯著。西方國家無不通過土地規劃、分區等行政措施對土地權利的行使進行限制，制定多種法律對土地實行保護性開發利用。因此可以說西方的土地保護立法是一個私法公法化的過程，是通過對土地權的限制來實現其目的的。

2、公法私法化——中國土地保護立法的方向

與西方資本主義國家土地破壞問題主要是所有權無限擴張使用的結果不同，中國的土地濫用與破壞問題則主要是產權不明、管理不善造成的。盡管我們已經有了上述不少的土地保護法律，卻仍然未能從根本上解決問題。

在我國，土地資源實行的是公有制，即全民所有和集體所有，但在所有權行使時，由于實際上的主體不明，土地公有變味成了土地無主，好像土地是共有物，大家人人有份，人人可以低成本的任意使用，結果導致了普遍的“公地悲劇”：亂占濫用、水土流失、沙漠化、土地污染與土地破壞等處處可見。與此同時，我國長期實行的是社會主義計劃經濟，土地的供求與管理完全由國家行政職能來完成，這一方面無法調動土地的實際占用者的積極性，另一方面由于政府管理失靈，結果導致法律的低效能，保護土地的目的成了空中樓閣。

因此，中國的土地保護立法必須從兩個方面同時著手。一方面，通過公法私法化，建立健全土地權屬制度，通過明確土地產權，避免公地悲劇的蔓延。土地權利是一個權利束，包含有多項子權利，在理論上是可以對這些不同的權利進行明晰化的。因此，不要一提產權明晰就意為著私有化，完全可以在保有公有的最終處置權的情況下，將其他各項權利讓位給個人行使，不也是實現公有制的多種方式嗎？按土地的本性來說，它也是更適宜公有的，因為它不是任何人生而具有的，也是個人沒法真正絕對擁有的。有些西方學者認為，土地權利的實質不過是所有者享有占用某項權利標的的一段時間。照此理解，這段時間給誰又有多大關系呢？關鍵是要實現土地的最大價值。因此，有必要在土地權利問題上進一步解放思想，深入理解起實質。

另一方面，還是要發揮行政權力對土地使用的管制，防止外部效應的產生。但要對傳統的行政管理措施的低效能進行反思，改善行政管理模式，引入市場經濟調控手段，消滅政府尋租行為。所以，土地立法的公法私法化并不是要拋棄政府管制，完全由市場進行調節，而是要在明確產權的基礎上完善和進一步加強政府的管理。

二、土地保護立法的主要內容

土地保護在本文主要是從環境與資源保護的角度而言的，包括土地的數量與質量保護兩個方面的內容。

（一）土地數量保護的法律制度

我們知道，土地的數量是有限的，它是一種相對稀缺的資源。因此，一個國家的國土面積就是其最大的資源。整個中國近代史上，我們失去的國土資源不可勝數。如果把這樣失去的國土資源稱之為“外失”的話，那么還有一種“內失”同樣觸目驚心，那就是——對我們真正掌握在手心的國土資源予以蹂躪和污染，使之成為不適于人類生存之地！近年來，在我國內蒙古的阿拉善盟、甘肅的民勤等地，都產生了一定數量的“生態難民”，房屋完好無損，只是人去屋空，滿院子長著齊腰深的草。這些居民就是國土面積“內失”的直接受害者。這種“內失”包含著顯性與隱性的損失。前者包括土地沙化、采礦破壞及崩塌、滑坡等自然災害造成的可用土地的直接減少；后者包括亂占濫用、多占少用、閑置不用等間接的可用土地數量的減少。對此，可以考慮設立以下法律制度：

一是實行最少耕地保有量制度。這是現行的耕地總量動態平衡制度的延續，即要求各地的耕地數量最低限制，只能多，不能少。

二是繼續實行土地復墾制度。

三是繼續實行建設用地總量控制制度。這是與耕地數量的保有量控制相對應的制度，但這里卻是規定上限，各地在一定時間內建設用地總量不能突破這個上限。

四是建立土地開發、治理、恢復基金制度，為開發未利用地、治理沙化土地、恢復災害土地的生產力提供資金保障。

五是建立閑置土地消化利用制度。除了采取行政強制措施以外，也要考慮開采用經濟刺激手段，如加倍征稅、閑置收費等等。

六是繼續完善土地有償使用制度，防止亂占濫用、多占少用。除了提高土地獲得成本外，也要提高土地占有維持成本。還要考慮在必要時實行土地用量評估核定制度，在限額內的土地，按市場平均價位取得，超額的面積則按更高的標準繳費。

七是明確土地產權，建立健全土地市場，便利土地權利的流轉。

（二）土地質量保護的法律制度

保護土地質量，主要指通過土地整理、保持水土、防治污染等措施提高的質量，以便恢復、提高土地的自然生態功能與經濟生產能力。主要的法律制度可能包括：

一是實行土地利用規劃與合理布局制度。我國是幅員遼闊的大國，有進行土地利用空間合理布局的條件；社會經濟發展水平的不平衡，不同地區自然條件和土地性質的差異決定了進行土地利用空間合理布局的必要性。通過土地利用的空間合理布局，以達到最充分地利用各類土地資源，發揮土地的環境保護作用，減少土地利用對環境的負面影響。

二是土地整理制度。通過對山地、坡地、灘地、鹽堿地和沙地的整理，是未利用地的，可以轉為可用地；是農用地的，可以提高產量；是建設用地的，可以減少進一步投資開發的成本，提高土地價值。

三是實行水土保持制度。開展對大江大河及小流域的綜合治理工作，啟動各項防護林工程和綠化工程，最大程度的消除由于洪水、風暴和人為破壞帶來的各種水土流失對土地資源的危害。

四是土地污染防治制度。污染防治要貫徹以防為主，防治結合的原則，首先要堵塞土地污染和農業用水污染的源頭，杜絕城鄉工業“三廢”的超標準排放，取締污染嚴重而又難以改造的“四小”企業。其次，建立污染土地的修復制度，改善土地圈物質循環與環境質量。

五是建立敏感區域土地的保護性利用制度。環境敏感區域是指土地利用和管理不當容易導致污染并產生嚴重后果的區域。飲水源(包括地下和地面水源)的集水域即為一類環境敏感的區域。我國各級城市中已有相當數量的城市飲用水源受到了污染。必須加強對環境敏感區域土地的保護性利用和管理。

六是建立土地生態保護區制度。對具有重大生態價值的土地，建立保護區，嚴格限制位于期間的認為活動。

三、環境權、資源權與發展權的衡量與協調

土地是財富之母，也是人類多種權利的載體。上文已述，土地權利實際上是一束權利的集合體。如果我們將視線擴散的更大一些，從環境—資源—經濟—社會這一復合系統出發，人們還有基于土地的環境權、發展權與資源權。傳統的土地物權理論只包括了土地作為自然資源發揮其經濟價值的財產性權利。而個人有在良好適宜的土地上生活的權利——環境權，以及改變現有土地用途求得更大發展機會的權利——發展權 ，還沒有被普遍法定化。關于土地發展權，在英、美等一些國家已經納入到了物權法的范疇，并通過發展權之移轉，而實現環境保護與經濟發展之間的整合。至于土地上的環境權，由于有太多的不確定性，目前還很少見將其物權化的立法例，至多不過是一項憲法性基本人權。在我國土地立法中，目前還只有土地資源權，而且還不很完善。至于環境權及發展權，則還處于學者間的理論探討層次。

本文的立論在于土地保護或環境保護，而環境與資源、發展之間在可持續發展戰略思想指導下，已成為不可分割的一個整體。土地作為一個價值復合體，兼具環境價值、資源財產價值以及發展潛力，作為一個矛盾的統一體，為我們探索環境保護與經濟發展之間的協調提供了一個很好的范例。筆者無力對此做清楚的論述，故未敢將其作為本文的標題，只是放在最后，作為土地保護立法的一條思路提出來，以引起大家的關注。

前文已有論說，中國土地立法有兩個發展目標，一個是私法化，明確土地的資源性物權，建立土地市場，便利土地權利流轉，實現土地經濟效益最大化。另一個是加強土地的保護，尤其是耕地的保護，以保證我國的糧食安全與環境安全。環境保護與經濟發展之間是存在矛盾的，反映到土地利用上，就是同一宗地在作為環境保護用地和作為經濟資源用地之間的競爭性，或者是異宗間農用地與建設用地之間的競爭性。這就不可避免的要進行利益衡量，在互為競爭性的用途之間做出選擇與取舍。而這種取舍之所以很難，就在于它們都是我們所追求的目標，有些價值又遠非完全對等的可以衡量，有些時候還具有不確定性，使決策者處于兩難境地。現行的立法，無非是通過土地利用總體規劃、土地分區計劃、土地用途管制等純行政性手段強行推行，將基于土地的資源權、環境權、發展權完全隔離考量，或者根本就沒有考慮到環境權和發展權的問題，自然是法律的低效能和低效率，同時造成了不平等。

如果從法律上將環境權與發展權從傳統的土地資源物權中剝離出來，并將其物權化，同時引進權利流轉的市場機制，讓市場發揮資源配置的基礎性作用，輔以行政宏觀調控，或許可以解決上述的單純行政衡量的兩難困境。這樣，不僅解決了決策難題，同時還實現了保護土地與利用土地發展經濟的協調。下面以美國土地發展權移轉為例，初略地看一下這一過程是如何發生的。

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農民發展權是指作為個體與作為集體的農民自由參與政治、經濟、文化和社會生活等權利且享受其發展利益的權利，包括農民政治發展權、農民經濟發展權、農民文化發展權和農民社會生活發展權。而農民經濟發展權是指農民在社會經濟生活中公平地占有社會資源，參與社會經濟事務，享有社會經濟發展收益的權利。農民經濟權益是主體農民發展的物質基礎。農民經濟發展權也是農民其他發展權實現的基礎。農民經濟發展權主要包括土地發展權、農民財產權、勞動就業權、勞動成果收益權等內容。農民經濟發展權不是農民發展權實現的最終目的，是農民發展權的核心內容，同時是實現農民發展權實現的最重要條件。在人們貧困的所有成因中，經濟因素為物質基礎性的。人們的經濟增長是減少人們貧困的強大動力。因此在我國，廣大農民發展的核心是其經濟發展，即經濟發展權是農民發展權的核心。

(二)農民經濟發展權的基石是農民土地發展權

1.農民土地發展權。土地發展權是土地制度的重要內容，農地發展權為土地發展權的下位概念。廣義上講，我國農地發展權內容主要包括三方面。其一，在堅持農村集體經濟組織土地所有權性質不變的條件下, 農民有權利對農業結構進行調整，投向農業生產效益高的經濟作物。其二，在堅持農村集體經濟組織土地所有權性質不變的前提下，權利主體享有將農用地變更為集體建設用地的權利。其三，改變農村集體經濟組織土地所有權性質，變更為國家建設用地的權利。從狹義上說，農地發展權是權利主體基于農地所有權，從農地所有權中分離出來而單獨處分的權利，也是參與土地增值收益分配的權利。它既可和土地所有權合為一體由土地所有者擁有，也可由只擁有土地發展權的非土地所有者使用。在我國，將農村集體經濟組織所有的農地變更為國家所有的建設用地即農地征收，其土地增值收益表現為狹義的農地發展權。因此，農民土地發展權是僅為權利主體之一的農民所擁有的土地發展權。

2.農民土地發展權是其經濟發展權的基石。農民土地發展權在經濟上的實現表現為對農民收益權和勞動權的補償。其主要表現為改變土地用途后的土地增值部分，農民憑借其原生產要素擁有者的身份可以參與分享。發展權作為一項人權，是全體人類中的每一個人都享有的權利發展權以人的全面發展和價值實現為終極理想。發展權的根本則是主體的發展權，因此，發展的本質則是人的發展。我國解決三農問題以促進農村發展的核心在于促進農民主體的發展。農民主體的積極性與創造性的發揮為其自身謀求發展的基本條件。而任何主體謀求發展必須依賴于一定的客體條件。在我國，一般說來，廣大農民擁有的發展資源相對缺少，那么，作為發展利益的客體也相應缺少。農村土地既是農民生存的根本資源，又是農民發展的物質基礎。廣大農民主要以土地為其發展客體。因此，農民土地發展權對于保護農民的發展權尤其對經濟發展權的實現有著奠基作用。

二、農民土地發展權的立法缺失

(一)農民土地發展權的憲法缺失

《中華人民共和國憲法》第十條第二款規定：國家為了公共利益的需要, 可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。第十三條規定：公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或征用并給予補償。由此可以得出，一是憲法規定的土地征收補償內容并不包含土地發展權補償;二是憲法規定的保護公民的私有財產權內容并不包含作為公民財產組成部分的土地發展權。憲法第三十三條第二款規定：國家尊重和保障人權。但作為一項基本人權的公民發展權和作為農民生存與發展的土地發展權，都沒有載入憲法。憲法中公民發展權和土地發展權的缺失狀況是產生農村集體經濟組織土地所有權主體不明和權能弱化的深層原因。因此，若農民土地發展權缺乏憲法保護，則農民經濟發展權的完全實現將是空中樓閣。

(二)農民土地發展權的土地法律缺失

《中華人民共和國土地管理法》(簡稱《土地管理法》)第四十七條第一款規定：征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。第二款規定：征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。第三款規定：征收其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區、直轄市參照征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準規定。從中可以看出，征收農村集體土地補償標準的是依據農業用途的土地收益，即征地補償中農民得到的僅為農業用途的農地價值補償。雖然最新的《中華人民共和國土地管理法(修訂案送審稿)》草案明確了農村集體土地征收將按照公平補償原則，因征地補償爭議較大，草案授權國務院制定具體的補償安置辦法。曹宗平研究土地收益分配得出：征地農民得到5%~10%，農村集體組織得25%~30%，政府部門得60%~70%。土地被征收后, 由農用地轉變為國家建設用地后的巨大土地增值收益被土地權利主體之外的利益主體占有。由此可見，農地征收中政府對被征收土地的補償主要為土地使用權的補償，而缺乏土地發展權的補償，侵害農民經濟發展權的現象十分突出。

(三)農民土地發展權的物權法缺失

《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)第四十二條第一款規定：為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。第二款規定：征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。由此可以看出，《物權法》也沒有土地發展權及其補償的規定。農地征收補償只能是農業用途的農地價值補償。若從另一角度看，這是政府為了公共建設目的動用國家公權力強制部分農民低價轉讓私人財產。但是原土地權利人對于公共利益原無特定義務，僅由于土地征收行為蒙受損失，是無義務的特定人對于國家所做的特別犧牲，如果僅由原土地權利人負擔此種公共成本，顯然違背了基本的公平正義觀念。土地發展權的物權法缺失同樣阻礙了農民其他經濟發展權的實現。

(四)農民土地發展權的其他法律、法規及規章缺失

《中華人民共和國農村土地承包法》《中華人民共和國農業法》等法律從不同角度規定了農村集體及其成員、其他組織的土地承包經營權。但從其規定來看，缺乏土地發展權所包含的農民對承包經營地增加投入、增強地力所形成的發展性利益的規定，相應的，在土地征收補償中缺乏對土地增加投入和增強地力方面的補償。這不僅影響廣大農民對承包經營地增加投入的生產積極性，而且不利于農民其他經濟發展權的實現，最終影響農業發展。

三、完善農民土地發展權立法以促進農民經濟發展權的實現

(一)立法明確規定農民土地發展權以促進農民經濟發展權的實現

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20世紀上半葉，隨著城市化進程的迅速發展，一些主要資本主義國家開始重視土地發展問題，土地發展權應運而生。近年來，我國學術界逐漸重視對土地發展權制度的研究．并取得了一定的成果。然而，國內學術界對發展權制度的研究仍處于起步階段，很多基本理論問題還沒有解決。本文將分析近年來國內土地發展權的研究成果，研究內容主要集中在土地發展權的基本理論問題，如土地發展權的概念、土地發展權的歸屬、土地發展權的流轉、土地發展權設立的必要性和可行性等問題上。

一、土地發展權的概念

關于土地發展權的概念，國內學術界大致有狹義和廣義兩種理解。狹義的土地發展權，主張它是土地所有權人將自己擁有的土地變更用途或在土地上興建建筑改良物(包括建筑物與工事)而獲利的權利。沈守愚較早從法學的角度將農地發展權界定為“將農地變更為非農用地的變更利用權”。杜業明認為，土地發展權是指某組織或個人變更土地用途而獲得額外收益的權利。而農村土地發展權是特指農用地轉為建設用地和農村存量建設用地直接進入土地一級市場而獲取收益的權利。周建春認為，農地發展權又稱土地發展權或土地開發權，是指將農地改為最佳利用方向的權利，也可狹義地定義為農(耕)地改為建設用地的權利。

廣義的土地發展權涉及土地利用和再開發的用途轉變和利用強度的提高而獲利的權利。胡蘭玲認為，土地發展權是指對土地在利用上進行再發展的權利，即在空間上向縱深方向發展、在使用時變更土地用途之權，可將其分為兩類：空間(高空，地下)建筑權和土地開發權。侯華麗認為，土地發展權是將土地變更為不同使用性質的權利，應包括：農地變更為非農用地的發展權即農地發展權；未利用土地變更為農用地或建設用地的發展權；在農地使用性質不變的情況下擴大投入的發展權；在建設用地上進行建設的發展權。很明顯．學術界對土地發展權的具體概念有不同的看法，但比較一致的觀點是，土地發展權的基本觀念，是發展土地的權利，是一種可與土地所有權分割而單獨處分的財產權。土地發展權的概念和范圍的界定是深入研究土地發展權制度的基礎和前提，所以應明確界定土地發展權的涵義和范圍。

二、土地發展權的歸屬

土地發展權的歸屬問題屬于土地發展權研究的熱點問題，學術界主要有三種觀點。第一種觀點是土地發展權應該借鑒英、法等為代表的國家的做法，歸國家所有，即漲價歸公。沈守愚認為，土地的空間權和土地發展權是獨立的財產權，它的權源是國家。使用方為非公益主體的，除給集體和農戶以應有的補償外，還要向國家購買發展權。張友安等認為土地發展權歸國家所有有利于土地供應參與宏觀經濟調控，有利于實施土地利用總體規劃，有利于實現“五個統籌發展”。胡蘭玲從公共利益分享的角度，認為將土地發展權歸屬于國家比較合適。第二種觀點是主張借鑒美國的做法，土地發展權歸屬于原土地所有人，即漲價歸私。張安錄主張將農地發展權歸農地所有者所有，發展權可像其他普通商品一樣在市場上自由交易，強調市場在資源配置中的作用。廖喜生等認為我國農村土地發展權應歸屬于其所有者，也即為擁有農地的各農民集體。雷寰從保障失地農民合法權益的角度分析，認為農村土地發展權應該歸屬于農民。第三種觀點是主張中國土地發展權的權利主體至少應該有兩個，即國家和農村集體(農民)。劉國臻認為由于城市土地歸國家所有，因此不管從歸公與歸私的角度進行分析，發展權都歸國家所有，但是簡單將發展權歸屬國家，會造成現有土地用途管制制度與土地發展權國家所有的制度建設在功能上重疊，其結果是公權利與公權利的沖突，也與我國市場化經濟的運行機制不符，按照“發展權的實質在于對人類社會的經濟資源進行合理的配置”的原則，朱啟臻主張新增建設用地的發展權由國家和失地農民分享，農地發展權應從“漲價歸公”轉變為“漲價分享”。土地發展權的權利主體問題涉及政府、土地所有者、土地使用入等各方對土地增值收益的分割。所以對于土地發展權的歸屬問題，既要借鑒西方國家的相關制度，更要結合我國的具體國情。同時，也要考慮土地發展權不同歸屬所帶來的正、負面效應。

三、土地發展權的流轉

土地的發展權的巨大收益的實現還必須通過有序的流轉，利用市場這只無形的手來促進土地的集約利用。張安錄認為，可轉移發展權允許土地使用受限制的土地所有者將其土地發展權賣給土地使用不受限制的土地所有者，進行額外土地開發。它有兩種作法：一種是設立一個發展權市場，讓發展權在市場上公平交易；另一種是通過公共權力購買而獲得土地發展權，并提出在中國城鄉生態交錯區建立可轉移發展權制度來控制農地城市流轉的構想。張俊等認為在我國，可以利用發展權移轉來保護耕地和農民集體土地所有權權益，促使城市土地的集約使用和優化配置，控制城市的蔓延增長。張友安等認為土地發展權的公平、合理配置，是其高效交易與流轉的基礎。結合中國的政府層級安排，土地發展權應按照一定機制分別在宏觀、中觀和微觀三個層次以一、二、三級土地發展權形式配置和流轉。劉明明通過分析英國和美國的土地發展權，提出我國土地發展權應當仿照美國實行土地發展權轉移和國家購買土地發展權相結合的制度，并且結合我國國情實現土地發展權的本土化。

廖喜生等也認為為了更好地保護農田，國家甚至可以購買基本農田的土地發展權，嚴格限制其轉為非農用途。集體土地所有者之間土地發展權的流轉主要體現在農用地轉讓指標的轉移，而集體所有者之間、集體土地使用者之間以及集體土地所有者與集體土地使用者之間可以進行容積率轉移。土地發展權的流轉是各種綜合規劃的結果，是一項復雜的系統工程。目前，國內對此的研究還十分薄弱，有待研究的內容還非常廣闊。

四、土地發展權設立的可行性與必要性

關于設立土地發展權的必要性、可行性或意義等，國內學者作了大量的探討和論述。沈守愚較早論述了設立農地發展權對于理順集體土地的產權關系、有效保護耕地以及為國家提供穩定的財政收入等方面的意義。劉國臻將設置土地發展權的必要性提升到基本人權建設的高度來認識，并從耕地保護、完善雙層經營體制和防止國有資產流失等方面論述我國設置土地發展權的必要性。科學發展觀為土地發展權的設置提供了理論指導，國外設置土地發展權的經驗和學者關于土地發展權的論著為我國設置土地發展權提供了可資借鑒的經驗和必要的理論鋪墊。湯志林從規范政府和土地開發商的行為、保護失地農民和城市居民的合法權益、優化土地開發管理流程和方式、增強市場調節作用等方面探討了構建和完善土地發展權的意義。李世平從解決嚴重的土地資源浪費和不合理利用、落實政府對土地用途管理和規劃的需要、保障農民耕作和收益的必要手段、解決我國現階段人地矛盾的要求、維護國家利益、協調與土地有聯系的相關法律等發面分析了設立土地發展權的必要性和可行性。劉明明從土地發展權的缺位導致農地保護成效差、土地征用中土地增值利益分配不公以及土地資源配置效率低下和土地規劃難以執行等角度，分析了土地發展權設立了的必要性，同時從土地所有權結構、土地用途管制制度等方面分析了土地發展權設立的可行性。劉芳和許恒周從產權完善的角度分析了設立農地發展權的必要性。中國當前正處于城市化快速推進時期，城市土地開發與農地和生態環境資源保護的矛盾突出，形勢十分嚴峻，空間權的缺位使得土地發展權的創設更加凸顯其重要性和迫切性。我國法律中至今尚無土地發展權的規定。因此，土地發展權的配置，對于完善土地立法和改善土地管理無疑是具有十分重要的意義。

五、總結與展望

土地權利是土地法律制度的核心內容之一。中國土地權利的配置尚處于探索階段，需要總結十多年來土地制度改革的成果，借鑒國外土地權利立法的經驗，立足現實，面向未來，探索和解決我國土地法制建設所面臨的一系列理論和實踐問題。根據國外土地發展權理論研究的發展路徑和我國土地發展權理論研究的現狀，國內學術界對土地發展權制度的研究應朝幾個方向發展：明確土地發展權的內涵，廣泛研究中國土地用途的轉換帶來的土地收益變化；設立土地發展權時，既要借鑒西方國家的相關制度，更要結合我國的具體國情，要考慮土地發展權不同歸屬所帶來的正、負面效，盡量兼顧效率與公平。對于土地發展權的流轉問題要深入加強研究，增強其可操作性；廣泛探討配置土地發展權對中國政治經濟發展的推動進步作用。

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中圖分類號:F293.2 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)13-0119-02

一、問題的提出

隨著中國經濟的快速發展,土地供需矛盾已為社會各界廣泛關注,農村土地被大規模征收。特別是近幾年來,建設項目每年占用耕地300萬畝左右。按照《全國土地利用總體規劃綱要》,從2001―2010年,全國需安排非農建設占用耕地1 850萬畝,其中90%以上為需要征收的集體土地 [1]。越來越多的農用地轉為非農用地,被征地農民也越來越多。由于中國的土地征收補償制度形成于計劃經濟時期,隨著市場經濟的發展征地利益沖突問題日趨顯著。因此,如何改革征地補償制度、合理分配土地收益、切實維護農民利益已成為事關中國社會穩定和經濟建設的重大課題之一。

二、基于土地發展權的征地補償的必要性

世界上幾乎所有國家都存在土地征收行為,即便是在最注重保護私人財產權利的美國。基于德國學者奧托?梅葉特別犧牲說理論,“國家有使人民負擔義務的權力,人民有服從其命令的義務,但如果不是國家課以一般人民的負擔(如兵役、納稅等),而是僅使無義務的特定人受特別犧牲時,應該給予其補償。”從英國、美國、日本等國和中國臺灣地區征地法律不斷完善的歷程看,征地補償的基本原則都越來越充分地體現“合理補償”或“完全補償”總體原則的精神,這些國家考慮被拆遷征收人的利益,不僅有土地房屋的購置費用補償、現實損失,也有該土地房屋潛在收益、甚至人們的心理損失,失業損失更是重要賠償內容。中國征地補償的總體原則是“合理補償”。但純粹按農業用途進行征地補償的基本原則未能更好地體現“合理補償”原則,完全忽視被征地農民對于土地發展權益的要求,對農民的補償偏低。在征地過程中,如果成本為100。農民得到的補償只占其中的5%～10%,農村集體及農民所得到的農地征收價格大概為出讓價格的l/10,而農地出讓價格又大約是農地市場價格的1/5,也就是說補償價格、出讓價格和市場價格的比例為1∶10∶50 [2]。據國家權威部門估算,改革開放以后,通過低價征收農民土地至少使農民蒙受了50 000億元的損失 [3]。

在目前的農地制度下,土地是農民依托于集體土地共有制下的一種資源稟賦,是農民在家庭農業經營下就業和社會保障的基礎。土地征收實際是對農民資源稟賦的剝奪。要從根本上解決失地農民補償問題,就必須重視土地對農民的保障功能,從“稟賦和能力”上對失地農民進行補償。因此,在土地征收中設置土地發展權,通過土地發展權收益籌集補償基金不失為對失地農民進行公平和能力再造補償的一種有效的制度改進,能更好地確保失地農民的生存和發展。

三、農村集體土地發展權的歸屬

土地發展權是將土地變更為不同使用性質的權利,是一種可以與土地所有權分割而單獨處分的產權 [4]。它在中國是一個新的領域,一些提法還僅限于理論界。國有土地所有權歸國家,發展權必然歸國家所有;而農村集體土地發展權的歸屬則是中國當前理論界爭論的焦點之一。對于農村集體土地發展權的歸屬,國內理論界主要有二種觀點,一種是歸國家所有,主張這一觀點的學者,依據“漲價歸公”的理論認為,農地轉為建設用地的增值是城市建設投資的外溢,農村土地發展權應歸國家,土地開發者必須向國家購買發展權,才能開發農地(蘇志超,2000);一種是歸農村集體所有,此觀點認為,農地發展權應歸農地所有者。土地發展權的權利主體問題涉及政府、土地所有者、土地使用人等各方對土地增值收益的分割(沈守愚,1998;周誠,2006)。筆者認為,將農地發展權歸國家,著重公權的作用,看似有管制效率,但由于自身機制問題,缺乏公平,農地保護與農民利益得不到有效保障;失地農民個體沒有一定的資金積累,不能承擔其自身的教育、培訓費用,使其未來生存失去保障,還影響到農民后代接受教育的水平,這不僅不利于農民個人和農村未來的發展,更不利于國家的長遠發展。從一般意義上來說,作為土地所有權的權利束之一,土地發展權應屬于地所有權人所有。所以根據土地所有權制度,農地發展權也應歸屬于農民集體。這樣劃定更有利于劃分權利束,明確權屬關系,厘清國家對土地的宏觀調控權和土地產權之間的關系。將農村土地發展權歸農民,著重私權的利益,保護農民和農村的利益,不僅有利于土地資源的優化配置,更重要的是為農民集體參與土地發展收益的分配提供合理的依據。這雖然對于中國的現實土地制度有一定的沖擊,但對于長遠的發展來說,利大于弊。根據國土資源部副部長李元的講話精神,新修訂的《土地管理法》將允許農村集體非農建設用地流轉,從而賦予農民以建設用地發展權 [8]。所以,農村土地發展權歸屬的確立將會有法律依據。本文的土地征收補償探討也是建立在此界定基礎之上。

四、基于土地發展權的征地補償機制探討

據前文對基于農地征收的土地發展權歸屬分析研究,建議將中國征地補償原則擴展為“對農地發展權進行補償,不僅要補償現狀農業用途,并要補償潛在發展收益,滿足被征地單位失地農民就業和各種社會保障要求”,使征地補償的基本原則真正能體現“合理補償”的精神。農地征收是政府行使征收權將集體所有土地收歸國有,并用于其他用途的行政行為。這種征收行為有公共利益性質,也有非公共利益性質,這兩種征地行為都限制了土地發展,但兩者限制土地發展權的目的是不同的,因此針對不同性質的征地行為,基于土地發展權的補償要分別構建,但均應考慮要足夠補償土地對于農民的基本功能和效用,也就是要滿足用于失地農民就業和養老、醫療、失業等社保制度安排的費用需要。

1.公共利益性質的征地補償探討。公共利益性質的征地行為是指出于公共利益的需要而改變土地用途的征地行為,例如公共道路交通、公共醫療衛生、環境保護等非營利性目的的征地。由于這種征地行為是為了滿足社會公共利益的需要而非用于商業營利,是政府為了促進社會公共福利而行使的權力,在對被征地農民集體進行補償時,政府應該購買農民集體的土地發展權,對農民集體的土地發展收益進行補償,雖然不需要完全補償限制土地發展的損失,但也要足夠補償農民集體,尤其是必須滿足失地農民就業和各種社會保障的需要。

2.非公共利益性質的征地補償探討。非公共利益性質的征地行為則是帶有商業營利性質的征地行為。一般土地用于農地的價格會小于建設用地的價格,非公共利益性質的征地行為在轉換土地的用途之后,土地價格往往會上漲,此時限制土地發展的損失應該得到完全補償。對于經營性用地的發展權收益,應歸被征地農民集體所有。國家通過土地規劃和土地利用管制來限制征地行為,征收土地增值稅來調節土地增值收益。對于被征地單位的土地發展權收益補償應充分滿足失地農民的生活和就業保障費用要求,如果不能滿足,則應該放棄征地行為。因為這說明經濟發展的程度還沒有達到大規模征收農地的階段,應放緩城市化速度和規模,不能以犧牲農民利益來實現城市化的快速發展。

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The Discussion of Land Expropriation Compensation Mechanism Based on Land Development Rights

ZHANG Xiao-fang1, CHEN Long-qian1, ZHANG Xiao-dong2

(1. College of Environmental Science and Special Informations, CUMT, Xuzhou 221008, China;

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一、權益格局、制度變遷與經濟發展

利益是每一既定社會經濟關系的首要表現，追求利益是一切經濟活動的原動力，正如馬克思所說：“人們為之奮斗的一切，都同他們的利益有關。”權利是獲取利益的手段，各利益主體在一定的權利結構下參與利益的分享，并由此形成一種相對穩定的利益關系就是權益格局。權益格局形成之后并非穩固不變，經濟的發展改變了原有的資源配置結構，引起了產業布局、收入分配等變化，從而推動著權益格局的演變。

權益格局的演變意味著不同主體間利益分配的非均衡性。這種非均衡性暗含著激勵功能，刺激各主體改變要素投入狀況，最終影響經濟的總供給；同時，各主體間收入水平的差異還影響到各自的消費投資支出，影響到社會總需求。二者共同作用影響著總體經濟的發展。但是，如果權益格局的演變導致經濟利益分配出現嚴重失衡，則社會貧富懸殊的日益擴大最終會導致經濟結構的畸形發展，引發整個社會經濟效率的下滑乃至經濟的全面衰退。因此，經濟發展在不同階段要求利益格局做出相應的調整，維系利益分配在各主體間公正合理的非均衡性，最大限度地調動各利益主體的積極性，最優化地配置各項社會生產要素，以適應不同經濟發展階段的需要，促進社會經濟良性發展。

制度經濟學的一個假設前提是利益的矛盾性，即人們參與經濟活動是為了獲取自身的經濟利益，但是不同的利益主體有著不同的利益追求，各主體在追求各自經濟利益時，總存在矛盾和沖突。利益的矛盾性為制度的產生提供了客觀依據，即制度是被制訂出來以約束人們的行為、解決各主體之間的利益矛盾和沖突、協調人們的利益關系的一系列行為規則和倫理規范。制度的最大功能在于協調各主體間的利益關系以達到利益分配的均衡性。

經濟的發展推動著權益格局的演進，導致新的利益矛盾和利益關系的出現。由于制度的本質在于協調不同主體的利益矛盾和利益關系，所以當新的利益關系隨著權益格局的演進而產生時，原有的制度必須發生相應的變遷，才能解決新的利益矛盾和沖突，協調新的利益關系，使各主體重新處于均衡的利益關系之中。

制度變遷是指一種制度由非均衡向均衡的轉變，是為了協調新的利益關系而對原有制度做出改進、替代或創新的過程。一種非均衡的制度安排意味著資源沒有得到最優化利用，各主體的生產積極性沒有得到充分發揮，經濟沒有達到帕累托最優狀態。只有對制度做出相應的調整變遷，使之符合不同經濟發展階段的要求，才能刺激各經濟主體的積極性，提高資源的使用效率，從而實現更大的經濟利益，促進經濟持續發展。相反，如果制度沒有隨經濟發展做出相應的變遷，那么新產生的利益矛盾和沖突就無法得到解決，各主體仍然處于非均衡的利益關系中，這樣無法提高資源配置效率，也容易造成利益分配的兩極分化，從而不利于調動弱勢主體的生產積極性，甚至當這種矛盾和沖突達到一定程度時，還會引起社會的動蕩，最終不利于經濟的發展。

二、農民土地權益與我國經濟發展

（一）農民土地權益是影響我國經濟發展的根源性問題

我國是一個發展中農業大國，農民最主要的利益與土地緊密關聯。土地不僅僅是最基本的生產資料，發揮著生產功能的基礎性作用，而且還具有承擔農民經濟收益和社會保障，穩定心理歸屬感的作用。

促進經濟發展和實現共同富裕是我國經濟發展進程中的兩大核心內容。促進經濟發展，要求加快工業化、城市化的進程和產業結構的升級，這將不可避免地導致收入差距和城鄉差距的擴大。所以當工業化發展到一定程度時，必須反哺和支持農業、農村經濟的再發展，以確保社會公平，實現共同富裕。

我國長期實行“城鄉分治、一國兩策”的體制，我國的改革并沒有因為工業化中期的到來而改變“以鄉養城”的狀態。政府的行政調控和市場的利益驅動使大量資源在城鄉之間非均衡地配置，城鄉差距重新拉大，二元經濟結構邁向剛性，結果導致農民的經濟權益不斷受到侵害。而經濟權益的長期侵害必將引發農民社會權益、政治權益的缺失，這又會加劇經濟權益的缺失，使農民掉進權益惡性循環的怪圈，不可避免地被邊緣化和底層化，成為我國最大的弱勢群體，最終制約經濟的發展。

農民土地權益問題不僅僅是一個經濟問題，也是一個社會問題，是關系到我國社會主義現代化建設能否鞏固和發展的根源性問題。

（二）我國經濟發展進程中的農民土地權益問題日益嚴峻

經濟發展進程的實質是資源要素重新配置以及利益格局重構的過程。我國經濟快速發展，土地的稀缺性使得非農地的擴展總是以農地的減少為代價，土地的固定性決定了農地非農化轉移的本質是農地所附有的各項權益的轉移。在轉移過程中，由于二元經濟結構的扭曲以及相關政策制度的缺陷，農地資源配置與農民土地權益保護的沖突成為我國經濟發展進程中面臨的重大問題，農民的土地權益保護面臨著嚴峻的形勢：

首先，在將部分農地非農化以滿足工業化、城市化需要的同時，農民的土地權益嚴重流失。征地補償標準過低、以征地前的農業經營收入為依據一次性發放補償的形式不合理，農村社會保障不健全等因素，造成數量龐大的失地農民逐漸淪為“種田無地、就業無崗、保障無份、創業無錢”的特別貧困群體，由此引發農民集體上訪、群體抗爭等諸多社會矛盾。

其次，由于我國土地使用制度上的缺陷，農民在土地承包和流轉中的權益大量流失。如強迫承包方流轉土地承包經營權，甚至收回農戶承包地；用行政手段頻繁地調整土地承包期；由于土地流轉程序不規范、信息不對稱導致個體農戶在談判中往往處于劣勢地位而無法爭取到合理的權益；一些農業企業或農業大戶強勢圈占農地、非法賺取土地增值收益；村集體經濟組織以土地歸集體所有的名義在土地流轉分配中趁機截留、挪用流轉收益等。

再次，無論是在促進區域經濟發展進程中，還是在通過資本深化及技術進步來提升農業生產能力的過程中，經濟欠發達區域的地方政府通常推行“廉地引商”政策，以低成本的農地利用作為招商引資的條件，強制改變流轉土地的農業用途，犧牲農民土地權益以“改善”所謂的投資環境，最終迫使農民以低價租賃的方式流轉農地使用權，大大侵害了農民長期的土地權益。

三、制度創新是保護農民土地權益的根本

我國經濟要進一步發展，必須消除二元經濟結構，其中根源在于解決農民權益，尤其是土地權益的保護問題。只有從當前經濟發展的現實條件出發，對我國的農地制度進行完善和創新，才能全面遏制經濟發展進程中農民土地權益大量流失的危險局面，并以此帶動我國經濟轉入良性互動發展軌道，最終破解“三農”難題，走出二元經濟困境。對當前我國的農地制度進行創新，前提是堅持國家對土地最終產權的所有，堅持農村土地集體所有制的總體框架，原則是以人為本，兼顧公平與效率。具體措施如下：

（一）明確界定土地所有權主體，減少因產權模糊和主體不清造成的土地權益流失

鄉（鎮）一級基層政府的管理范圍過大，且沒有深入農民和農地，可能造成監督管理費用過高，同時又是國家政權結構的組成部分，在具體實踐中不能很好地代表農民的利益，所以不宜作為農地所有權的主體。村民小組由農民自身組成，代表農民利益是毫無疑問，但在現實生活中，村委會往往處于弱勢地位而沒有很好地行使權利維護農民利益。村民委員會應該被明確界定為農村土地所有權的主體，代表農民行使權利，維護農民土地權益。

（二）完善農民土地財產權利體系

當前我國農民收入低的重要原因之一就是無法通過其僅有的要素資料（土地）提高自身創造財富的能力、獲取較好的謀利機會，因此，無法取得較為可觀的財產性收入。這與農民的土地財產權利受侵害緊密相關。賦予農民完整的土地財產權利是解決農民收入問題的關鍵。

1、要明確規定農民的土地使用權。土地的使用權是農民土地財產權利的核心，農民應該享有對土地排他性的占有、使用和收益的權利，以及適當的處分權（不能與土地的所有權相沖突）。具體內容應該包括生產經營決策權、開發權、收益權、轉讓權、租賃權等。

2、使農民土地使用權物權化。農民的土地使用權應當成為一種物權，而非債權。雖然實際生活中我國農民的土地權利在一定程度上具有物權的性質，如承包經營權就屬于物權中的用益物權，但是現行的制度并沒有對農民的土地使用權的物權性質進行明確界定。

3、賦予農民長期穩定的土地使用權。農地使用期的長短直接影響農地制度運作的效率。對于“長期”的界定，現行政策中延長土地承包期限至30年的規定仍不算“足夠長”，只有賦予農民永久的土地使用權才能穩定農民對農地的長期預期，促使農民進行長期規劃，減少其短期行為，才能是農民更加合理有效地利用農地資源。此外，要建立健全有效的監管機制，以約束村委會以土地調整等名義強制收回農民承包地的行為。

（三）進一步完善農村土地征用制度

我國現行的土地征用制度隨著市場化改革的不斷推進，在很大程度上不再適應社會經濟的發展要求。提高補償額度，應該以土地的市場價格作為補償依據，而不是征用前的農業產出；按照土地級差原理和市場增值原理，讓農民參與土地的增值收益分配；完善征地程序，設立征收用地公告或通知程序，保障農民的知情權、參與權和異議權，增加聽證制度；在產權主體真正確定之后，充分發揮村委會的作用，以平等的地位參與土地征用的談判，積極維護農民的權益；嚴格區分公益性用地和經營性用地的轉用渠道，明確界定政府土地征收權和范圍，實行嚴格的土地用途管理制度。

（四）建立健全土地使用權流轉制度

目前，我國農村有些農民想棄農轉業卻沒人接收自己的土地，他們只好拋荒或者倒貼轉讓；而有些農民即使拋荒也不放棄土地的承包權，使得那些想多種地的農民無法承包到更多的土地。這種農地資源的不合理配置源于現行農地流轉制度的缺陷。隨著現代化、城鎮化的進程加速，許多農村勞動力向第二、三產業轉移，這就使得農地的流轉成為一個急切的現實問題。至于如何改革土地使用權流轉制度，浙江、重慶等地的許多改革試點措施行之有效。實現土地使用權的流轉，必須有嚴密的制度規范，必須堅持自愿、有償的原則，必須實行嚴格的耕地保護措施，否則容易造成耕地的流失，使農民失去唯一的生活保障，損害農民權益。具體措施包括土地承包權出資入股、土地反租倒包、土地有償轉讓、土地信托服務等。

參考文獻：

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4、胡元坤.中國農村土地制度變遷的動力機制[M].中國大地出版社,2006.

篇（6）

我國的土地權利制度已經到了一個關鍵的發展階段。其中的原因，首先是經濟體制在整體上已經踏上了向市場經濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經發揮過巨大作用的而現在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調整財產關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產法將肯定是其最重要的內容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經濟體制進一步的發展有現實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發生巨大影響。

1　發展我國土地權利制度的基本條件

由于市場經濟的深入發展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發展所具有的重大政治經濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發展、完善現行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。

在發展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1　土地權利的整體設計， 必須符合建立市場經濟機制的根本要求

大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。

1.2　新型土地權利的設立， 不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則

根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規定，1990年制定的“城鎮國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區土地權利的法律基礎有根本的區別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統物權體系模式。〔1 〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。

1.3　土地權利體系必須符合國情

土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規則的各國合同法的發展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4　土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接

民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。

2　我國土地權利制度發展的初步設想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。

2.1　關于土地權利的總則性規定

在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：

權利法定原則　這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規定，而不能由權利人隨意創設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統一的原則在土地權利制度上的體現。

權利絕對原則　這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。

登記原則　這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納。〔2〕按這種體例， 不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上， 均應是實質主義登記為優。〔4〕

實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny ）所創立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記。〔5〕所以， 它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規定物權種種變動法律條件時，均規定不動產物權不經登記不得生效的一般原則。現在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權利特定原則　該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。

順位原則　所謂順位，就是不動產物權在不動產登記簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優先實現的效力，后續順位的權利在優先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。

2.2　關于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思， 是其仍然是民法淵源的一部分而且有優先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。

按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統一”的原則。

統一法律依據　即我國只能制定一部統一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規定的那樣。

統一登記機關　在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺灣至今。〔7 〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發現，關于土地的登記機關有兩個規律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規定的部門”，登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。

土地登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。

統一登記效力　土地登記法應當依實質主義登記的原則，統一規定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。

統一登記程序　統一登記程序主要是對各地區而言。在土地登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。

統一權屬證書　即登記機關下發的土地權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不動產的權屬證書必須統一，這一點在土地登記法中應明確規定。

上述五個統一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統一立法、統一登記機關，然后再統一權屬證書。在登記的法律不統一、機關不統一的情況下，簡單地統一土地權利的權屬證書也是不合適的。

2.3　關于土地權利的細則

所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。

關于土地所有權　目前我國所規定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著對八億多農民的生存到養老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。

關于土地使用權　我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發展和人們生活的要求。

對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。

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中圖分類號：F301.3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）11-0024-03

都市農業發展與農民土地權益保護既是近年國內學術研究與政策關注的熱門話題，也是國家“十三五”規劃“主題”的主要內涵之一。作為一種嶄新的農業形態，都市農業在城市發展基礎上產生，并隨著城鄉一體化推進而更加引人矚目。都市農業發展與農民土地權益保護研究所涉及的文獻大體上可歸入以下三個線索。

一、都市農業發展線索

國內外研究都市農業的文獻迄今可謂汗牛充棟，現有文獻散布于五個論題的研究。

（一）都市農業的起源及形成

最早可以追溯到19世紀20年代德國經濟學家杜能發表的《孤立國：對農業和國民經濟的關系》（1826），隨后受到日本和美國學者青鹿四郎（1935）、尾孝嶺（1974）、歐文?霍克（1959）、約翰斯頓?布魯斯（1969）的關注，直至艾倫?尼斯（1977）正式在《日本農業模式》提出都市農業概念，并將都市農業定義為城區及城市邊緣的農業經濟行為。

（二）都市農業的概念界定

發達家的都市農業一般都界定在城市范圍內，名稱有Metropolitan Agriculture，City Agriculture，City Farm和Urban Agriculture等，國際上主要的代表性的觀點有日本學者青鹿四郎（1935）、日本農政經濟學家橋本卓爾（1995）、美國經濟學家E.F.休馬哈、加拿大學者LucJ.A.Mougcot（1999）和Mwalukasa（2000），以及聯合國糧農組織與發展計劃署“全球城市農業部”的定義。以上這些國外學者大多是從地域、功能及特征等方面對都市農業做了界定。而國內學者主要是從地域特征及空間形態、功能分工、發展水平、生產經營形式及本質特征等方面來定義都市農業，如孫仲彝（1996）、黨國印（1998）、李永強（1999）、檀學文（2001）、劉長運（2006）、廖森泰（2007）等。

（三）都市農業的功能

將都市農業首次納入環境與發展問題研究范圍的是Dana5111（1985）。同時，荷蘭、挪威、瑞典等國家對農業的多種功能研究已全面展開。由于不同國家和地區發展動因，各地資源稟賦各不相同，其功能定位各有側重。如Mougeot（1994）、Lima（2000）、Nugent（2000）、Hirtum（2002）、Steckely（2003）、Bollman（2005），主要從都市農業的生態保障、景觀功能及保障城市穩定發展、社會公共安全以及在解決就業方面等進行論述。而國內學者一般認為都市農業有生產、生活、生態。

（四）都市農業發展模式及問題

歸納起來發達國家或地區的都市農業主要有三類不同發展模式：即以美國大西洋沿岸和以色列高度集約化農業為代表的偏重生產、經濟功能的模式，以歐洲城市為代表的偏重生態、社會功能的模式，及以日本、新加坡等東南亞國家為代表的兼顧生態和經濟功能的模式。國內學者針對都市農業發展模式研究文獻較多，如劉康婷（2011）、王全輝（2012）、王紅英（2012）、黃修杰（2013）、仲慶寶（2014）、陳楠（2014）、等學者多以某一都市或特定都市內部某一城市進行都市農業發展模式及存在問題的實證研究。

（五）都市農業發展水平及其評價

Moustier（2001）、Burleigh and Blake（2001）、Angeles（2002）、Kirkland（2008）等國外學者結合區域特色及研究側重，通過專家咨詢及理論分析法構建都市農業發展水平評價指標體系。而國內都市農業發展水平評價指標體系選取多采用定性分析和定量研究相結合方式。韓世元（2002）、黃映暉（2007）等、王靜等多位（2012）學者采用定性法設計評價指標體系，而鄧楚雄（2010）等、關海玲（2011）等國內學者采用聚類分析法、信息熵法、因子分析法、DEA 方法等對都市農業進行評價。

二、農民土地權益線索

近年來，學界關于中國農村土地問題和農民土地權益的研究成果層出不窮，以下分別從國外和國內兩個領域加以總結。

（一）國外相關研究

國外研究主要關注農地制度能給農民帶來什么，研究角度主要有以下三種。其一是關注農地制度變遷中農民獲得的收益。Kung等人的研究表明，中國農村土地制度安排能否為農戶所接受取決于在現存制度環境的規約下是否可以獲得經濟利益。Douglas C.Macmillan指出，許多國家農地改革的壓力源于食物缺乏和人口增長，但農地改革的經濟效用尚未充分開發。他們認為，無論是過去制度變遷的發生或今后制度變革的深化，都需要關注農民的經濟利益。其二是進一步考察農民得到的財產權利。在產權視角下，美國華盛頓大學唐納德?克拉克教授指出，中國政府“希望通過賦予農民穩定的農地使用權來刺激農業投資和生產”，但與之配套的法律制度不盡如人意，因此產權安排帶來的效果也就不很理想，尤其是出現大量的土地農轉非現象。米切爾?卡特、米切爾?羅斯和格申?費達在《農地制度與農業績效》中指出農地制度的核心是產權的界定和產權的分配，并從理論和實踐兩個方面證明了產權界定和產權分配對農業績效的影響。其三是關心農民的產權和收益是否得到應有保障。在保障視角下，進入視野的包括農民收益保障及農民產權保障兩方面。Mark W.Skinner，Richard G.Kuhn 和Alun E.Joseph指出，工業化和城市化已經造成重大的經濟、社會和環境變化，導致農民現有農地退化和喪失。而地方政府給出的農地保護政策比較少，應該盡快加以彌補和完善。

（二）國內相關研究

國內研究基本可以分為以下三個部分。其一是從農地制度變遷的角度來審視農民的權益是否得到實現和保護，主要研究者有王品潮（1991）、張文淵（1994）、綦好東（1997）、朱海霞（1999）、姚洋（2000）、張紅宇（2002）、曲福田（2003）、錢忠好（2005）、張瑞蘭（2009）、李漢卿（2009）、趙翠萍（2009）、黃祖輝（2010）、李嘉強（2012）、包婷婷（2014）等代表性學者。國內研究相對于國外研究的具體深化，則表現在各種制度變遷形式、農民的各種權益、多樣化的農民意愿等。其二是從土地流轉中考查農民權益的得失。這方面的研究不乏一些客觀的實證分析，對農地調整和流轉在工業化城市化背景下的某些合理性進行了解釋，如謝世卿（1995）、廖洪樂（2003）、董德坤（2004）、高長敬（1993）、劉加華（2002）、陸蓉（2009）、茆榮華（2010）等代表性學者，從定性分析趨向于定量分析的態勢。說明學者們不僅考慮農地制度變遷是否體現了農民意愿，更進一步考慮其意愿得到了多大程度的重視，及其在不同地區的差別。其三是從國家與農民的博弈中分析制度變遷的內在機理。用博弈論工具分析農地制度變遷并將農地制度研究推向一個新階段，代表性學者有林毅夫（1990）、姚洋（1998）、張孝直（2000）、郭劍雄（2000）、周其仁（2002）、周冰（2009）、周江梅（2012）等。這三個方面的國內研究與國外研究形成了異曲同工之效。只是相對而言，由于對國情了解更多，研究也就更為具體深入。

三、都市農業發展與土地的關聯線索

由于世界大多數國家實行土地私有和土地公有兩種所有制形式，而我國則是土地國家所有和集體所有，因而國內外對都市農業發展與土地的關聯研究存在一定差異。

（一）國外相關研究

國外多將都市農業可持續性與土地關聯起來，由于研究側重點不同，其研究內容也各有差異。Fialor（2002）認為，都市農業的可持續性取決于土地投入使用情況、產出水平及單位產品價格等指標。Yeung（1986）、Dennery（1996）從都市農業生產力角度對都市農業的可持續性作評價。Drechsel et al（1999）、Flynn-Dapaah（2002）、Lovell（2010）從都市農業土地利用角度對都市農業的可持續性作評價。此外，國外學者還對土地使用存在問題提出相應對策。例如，Hank de Zeeuw認為，應將都市農業融入城市土地利用政策，廢除背離實際的法律限制，建議城市規劃者將都市農業用地作為一種合法的城市土地。Erik Bryld認為，政策制定者應該為都市農業行為的穩定性提供服務，土地的不合理利用留下了政策上的空白，需要填充以政策條文和規范的制度管理。Martin Bourque在提到西方援助機構“建立農業基地，致力于提高農用地的生產力，以避免和社會運動”的國際思潮。

（二）國內相關研究

趙哲遠（2003）通過分析杭州農業土地利用中存在的問題，指出發展都市農業需要合理的用地空間布局，并從土地資源合理利用角度，探討發展杭州都市農業所需要的用地政策支持。云梅（2009）分析了當前都市農業發展中土地利用現狀及存在問題，提出應制定都市農業規劃、保障都市農業用地的合法性和可獲取性，同時優化農村土地資源配置主體以促進我國都市農業健康發展。張玉坤（2010）提出城市生態節地策略，即打破城鄉絕對分野、樹立綠化新觀念、開拓種植面積、構建都市農業生態循環系統。徐持平（2012）在對長沙市歷年統計數據和相關資料進行分析比較的基礎上，對長沙市都市農業土地利用問題進行了研究。張志（2014）指出，土地可持續利用問題是都市農業發展的關鍵問題，并分析城市圈土地利用現狀以及影響都市農業土地可持續利用的因素，建立都市農業土地可持續利用評價指標體系，提出城市圈都市農業用地布局的初步構想。王云等（2014）在西安市都市農業用地生態系統服務價值測算的基礎上，加入生態服務作為農業用地產出指標，構建基于DEA模型的都市農業多功能性用地效率綜合評價指標體系，從時間和空間上分析了都市農業用地的經濟效率、社會效率、生態效率。孫藝冰（2015）借鑒國外都市農業發展研究的經驗，并結合我國國情提出以“零占地”方案探討都市農業生態節地策略的可行性。

現有的理論及政策研究已有若干積累，從多方面集思廣益，汲取研究成果，形成理論決策的必備資源，對發展都市農業以及致力于“三農”問題解決具有重要借鑒價值。但就本課題研究主題而言，所有上述文獻存在三個方面的缺失。其一，都市農業發展研究雖涉及內涵、功能、模式、評價等多方面，但研究視角較為分散，對都市農業發展的研究方法也缺乏系統性，而聚焦于中國發達地區與欠發達地區都市農業發展對比分析及相關研究相對欠缺。其二，盡管農民權益是中國學者眼中農地制度變遷的關鍵和核心，但關于農民土地權益的研究多半圍繞在農民權益得失及制度變遷內在機理分析上，較少有專門從農民土地權益保障視野切入的現實考察和政策研究。其三，目前都市農業發展與土地的關聯研究較少，且大多集中在都市農業土地利用效率、用地規劃、可持續利用、生態節地策略等方面。至于沿著都市農業發展-農民土地權益聯系研究，目前寥若晨星。實際上，都市農業發展中的農民土地權益保障問題與一般意義上的農村農民土地權益保障問題有共性與相同之處，但也有其特定范疇的區別性和特殊之處，因為它與都市農業經濟效率和都市農業經營組織有著密切聯系。而現有研究Χ際信┮搗⒄怪信┟褳戀厝ㄒ姹U系墓刈⒉還蝗面，研究視野相對狹小，特別對都市農業發展中農民土地權益內涵、權能結構以及權益價值變化，都市農業發展和農民土地權益保障的關系，都市農業經營組織與農民土地權益保障方式等理論和實踐問題缺少全面系統的理論研究和實證分析。通過機理及理論、關鍵環節及典型案例比較研究，有效實現拾遺補闕，總體而言存在較大創新空間。

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篇（8）

1992年聯合國環境與發展大會通過的《里約宣言》和《21世紀議程》確認了可持續發展的四項原則：代際公平原則，即既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發展；代內公平原則，即當代內所有人，不論其國籍、種族、性別、經濟發展水平和文化等方面的差異，對于利用自然資源和享受清潔、良好的環境享有平等的權利；可持續利用原則，即可以持續的方式利用自然資源，以保持可再生資源在最佳再生能力前提下的利用，和不可再生資源不以使其耗盡的方式的利用；環境和發展一體化原則，即將環境保護和其他方面的發展有機地結合起來。我國政府于1994年制訂的《中國21世紀議程》第14章對自然資源保護與可持續利用作出規定，指出“以較低的資源代價和社會代價取得高于世界經濟發展平均水平，并保持可持續增長，是具有中國特色的可持續發展戰略選擇。”并對土地資源的管理和可持續利用作出具體規定。可持續發展戰略與合理利用土地的基本國策相一致，已經成為我國土地法制建設必須遵循的原則。

一、香港土地使用權出讓模式的局限性

（一）香港土地使用權出讓制度產生的特殊歷史背景

一般認為與房地產業相關的土地資源的配置方式有三種：第一種是以土地私有制為基礎的市場經濟模式，主要存在于美國、日本、法國等國家的房地產經濟運行中；第二種是以土地公有制為主的國家控制市場的模式，主要存在于英國、英聯邦國家和地區；第三種是建立在土地公有制基礎上的非市場經濟模式，以原蘇聯和傳統體制下的中國最為典型。土地使用權出讓制度基本上派生于第二種模式，即國家或政府壟斷了土地資源的所有權或分配權，由國家或政府向私人和社會組織批給土地使用權。在英國，這種土地公有制已基本上虛擬，王室對全國土地的所有權只是一種象征，根據英國政府部門統計的數字，全國土地67％為事實上的私人所有；在香港，除新界少量土地為私人所有外，絕大部分土地資源的處分權為政府所掌握，政府通過有償出讓的方式將土地的使用權分配給使用者。香港的土地使用權出讓制度對澳門地區和我國內地的土地資源分配制度有深刻影響，但其他國家和地區均不實行此種制定，在當今世界各國的土地制度中，土地使用權出讓制度的適用范圍是很有局限性的。

香港土地使用權出讓制度與可持續發展的本質要求有相當的距離，這主要根源于這種制度的產生所具有的殖民地經濟資源政策背景。與一切殖民者對待其強占的資源政策一樣，早期英國殖民者對香港土地資源的總目標是掠奪、更由于中國的不可征服性，英國殖民者很難指望對香港土地擁有長久的所有權，而只能寄希望于急功近利性的攫取，談不到其如何可持續利用。

（二）香港土地使用權出讓制度中的政府利益

土地使用權出讓制度下的政府利益表現為政府通過土地使用權有償出讓獲得大量的批地收益。長期以來，港府賣地收入曾占財政收入的相當大比重，最高的年份（198l一1982年）高達35.6％，土地收益增加的最大的受益者是香港政府，由于政府批地與政府切身利益直接相關，因此香港政府曾屢屢人為地提高土地價格以增加批地效益。香港政府賣地的巨大收益是建立在對香港一般居民特別是低收入居民土地生存利益損害的基礎上。

長期以來，香港普通勞動者住宅狀況的惡劣程度舉世皆知，只是在近十幾年來香港經濟高度發展之后。政府才增加了對解決社會下層居民住宅問題的投入，香港的房地產業走的是一條先富政府，再富商人，然后才考慮普通居民的原始積累道路。祖國后，特區政府決定增加批地收益中用于解決一般市民住宅問題的比例。

這一舉措在相當意義上是對舊體制社會不公正的一種矯正，是對舊的房地產利益結構對一般居民利益欠帳的一種補償。

（三）可持續發展戰略在香港的局限性

可持續發展戰略主要針對國家的自然環境與資源而言。香港作為一個地區，并非適用這一戰略的直接主體。另一方面，香港的自然資源十分缺乏，與可持續發展相關的客體主要限于自然環境和土地資源，其他資源包括人們生存和發展基本需要的水資源也主要依靠內地。因此，在香港可持續發展戰略無論在主體方面還是在客體方面都有很大局限性。

香港土地資源的可持續發展亦很有限。土地資源可持續發展的首要意義在于農業，即通過合理利用土地解決好當代與后代人的吃飯問題。而香港農牧業早已消失，土地基本上全部用于環境和城市房地產，土地資源可提供的產品主要依靠從內地或其他國家和地區輸入；香港政府制訂的土地政策主要是從當前或近期內房地產市場的需要出發，基本上不必考慮可持續發展要求的所謂代際公平即后代人的土地資源需要問題。此外，香港土地資源的緊缺主要是城市房地產用地的緊缺，但香港有能力以高昂的代價填海造地，而這種足以對可持續發展構成“抗辯”的作法，對我國內地來說是完全不可想象的。

理論上不受或基本不受可持續發展約束的香港土地使用權出讓制度必然導致對土地資源的過度利用，而此種過度利用的表現形式與我國內地或其他發展中國家那種濫占耕地、過度開墾、過度放牧不同，主要表現在過度地放任土地投機及由此造成的房地產泡沫經濟上。土地投機損害了真正對土地使用迫切需求者的利益，特別是貧困者的土地生存利益，造成貧富差距加深，這實際上是對可持續發展要求的“代內公平”的違背；泡沫經濟則是對土地資源價值的一種“透支”，房地產經濟中的泡沫成分使土地資源價格高昂，為當代的投機者帶來了巨大的利益，但泡沫經濟的破滅往往發生在一代人之后，或者是影響到下一代人，這實際上是對可持續發展要求的“代際公平”的違背。

土地使用權有償出讓制度客觀上使房地產投機具有更大的空間，這種制度的不完善會使房地產投機具有更嚴重的社會危害性。首先，土地使用權的買賣不同于土地所有權的買賣、前者可以較小的代價取得，投機的成本和風險較后者小得多；其次，土地使用權的買賣較土地所有權買賣在法律規范的嚴格程度上要寬松得多，流轉的效率要高得多，更適合投機的要求。更重要的是，土地使用權有償出讓是與這種權利的壟斷直接聯系的，土地使用權的壟斷加劇了土地資源的緊缺，大房地產商利用雄厚的經濟實力在地產競投中擠掉一般的競爭者，又通過在般市控制地產股保持地產的高價值，取得地產一級市場壟斷者的地位，土地使用權從政府壟斷轉為大房地產商壟斷，少數人從中得到暴利，而房地產消費者則不得不承受高樓價的重負，這是香港長期以來樓價居高不下的重要原因，也是形成香港泡沫經濟的重要因素。

（四）香港土地使用權出讓制度的制約機制

土地使用權有償出讓制度之所以在香港存在和發展并取得巨大的成就，一方面是由于香港市場發育的健全和法制的較完備，另一方正是近年來對這種制度的待殊而嚴謹的政治和法律制約機制，這使香港土地使用權出讓制度在一定意義上符合了可持續發展的基本要求。經過較長期的發展完善，香港房地產業管理機構由決策、執行、保障和監督四個系統形成一個組織嚴密、分工明確、職責分明的體系，保證了決策的民主化、科學化和管理的集中與高效。香港房地產管理機構中的決策系統由三個決策性的委員會、兩個決策科以及若干咨詢機構組成，負責監察一切有關土地發展事宜，以及研究和在原則上核準有影響發展計劃或土地用途的建議；執行系統由房屋署和屋宇地政署組成，負責統籌管理一切有關全港土地和建筑事務；保障系統主要由田土注冊處，差餉物業估價署、土地審裁處等部門組成，其主要職能是保障政府對土地的所有權和公眾使用土地的業權，維持房地產經營活動的正常秩序；監督系統包括廉政公署對整個政府機構的公務員監督和房地產管理機構內部設置的自我監督機構，以保證法律、政策、官契、規劃和財政計劃等的實施。這種機構上的高度完善將政府批地制度天然缺陷的危害降低到最小的程度。

香港的土地問題不僅是一個經濟問題，還是一個政治問題。中英關于香港問題的聯合聲明和香港特別行政區基本法中部對香港土地問題作出明確規定，雙方成立了專門的土地小組，其職責包括：就香港的土地問題進行磋商；監察批出土地的數量和期限，以及批出土地所得收入的分配和使用情況等。這使香港的批地置于中方政治權力的嚴格監管之下，主要是對土地資源的批出數量進行嚴格的控制，以保證今后的發展需要，包括可持續發展的需要。可以說，世界上沒有哪項經濟制度受到如此嚴格的政治監管，這種機制在內地不可能存在。事實上，在聯合聲明簽訂之后，香港地區的批地制度才更加規范和嚴避，中方對香港土地資源批出數量的控制是香港土地資源逐步具備可持續發展因素的重要保證。

二、我國內地土地使用權出讓制度與可持續發展戰略要求的差距

80年代以來，我國內地借鑒了香港的土地使用權出讓制度，實行國有土地使用權的有償轉讓即出讓制度，這對于改革傳統計劃經濟體制下地產制度的弊端產生了積極的促進作用。

在理論上，國有土地使用權有償出讓制度與土地私有制相比較，應當更有利于保證土地資源的可持續利用，國家的有關政策可以通過各級政府對出讓土地使用權的數量和用途等方面的強有力控制得到落實。但另一方面，這種制度的本質是促進土地權利的商品化流轉，它的出發點首先是獲利而不是保護，在物權法缺位或不健全的情況下，土地使用權有償出讓制度在可持續發展問題上尤其顯得先天不足。香港土地使用權出讓制度與可持續發展不相適應的各種弊端在我國房地產業的發展過程中也都不同程度地反映出來，在某些方面甚至更為嚴重。

可持續發展戰略包含兩個原則或概念：“需要的概念，尤其是世界貧困人民的基本需要，應將此放在特別優先的地位來考慮；限制的概念，技術狀況和社會組織對環境滿足眼前和將來的需要的能力施加的限制”[1]曾一度嚴重干擾我國土地使用權制度的濫批地問題和土地投機問題，實際上是違背了可持續發展的限制原則；而目前嚴重困擾我國房地產業的損害房地產消費者利益及賣樓難的問題則是違背了可持續發展的需要原則。

（一）濫批地問題

在香港，雖然也出現過政府濫批地的問題，但批地權力集中在單一的主管部門，是名副其實的“一枝筆”，而且批地越來越受到嚴格的政治和法律制約。而在我國內地，有批地權力的縣級以上主管部門數以千計，每一枝筆都是一塊相對獨立的利益，很難達到香港批地制度那樣的嚴格、公開和規范程度。我國行政機構龐大，行政費用極為困難，經濟轉型時期對政府運用經濟手段的客觀要求，無不促使各級政府廣開財源，而土地使用權出讓是其中利益最豐厚、操作最簡便的財源，雖然中央極力加以控制，但地方批地的熱情難以降溫，只要有市場需求，濫批地的現象就難以杜絕。在市場發育不健全、法制欠完善的情下，這種制度更容易導致濫批地的局面。

據統計。截至1994年末，全國共出讓土地使用權4.4萬宗，各地政府共收土地出讓金1231億元，一些城市和地區，賣地的收入相當于自身財政收入的1／4到l／2，所謂“北海模式”提出了“以土地生財，以財興市”的口號。到1992年全國房地產投資總額732億元，僅夠開發732平方公里、而同期批地數量卻高達1.5萬平方公里，供大于求的批地比例不僅沒有使批地者的熱情降低，卻形成爭相殺價的局面，西南某大城市，有五六處開發區剛跟外商立下意向性協議，外商僅交付了三五萬元，便圈走了一大片土地。福建省一些地方領導竟然先把農地空出來，鋪上沙子，為的是表明誠意，誘惑外商前來買地，由于沒人來買，只好閑置起來曬太陽，從福州到廈門全長300多公里，凡有拼地的地方，幾乎都是這種荒蕪的“太陽工程”。一些政府部門如此熱衷于批地，達到了令人難以理解的程度。

（二）土地投機問題

商業投機有成為我國房地產業的主流之勢，據報導，我國土地出讓金加上市政配套費只占房價不足10％的比例，而相比之下，房地產投機的行情卻持續飚升，目前北京二環以內的房地產開發權轉讓費已達到每建筑平方米2500元之多。這個數字完全是那些炒地皮、倒項目的投機商的獲取的暴利，而與拆遷、通平及國有土地出讓金等合理的開發成本沒有任何關系。北京三環以內的開發項目中，所謂項目轉讓費即占總開發成本的30％以上，而全國房地產開發行業平均利潤率只有3.7％。投機暴利與微薄的平均利潤之比，造成了房地產開發商們經營心理的扭曲，大部分房地產企業把經營的目標和重點放在了項目轉讓的投機行為上。有關入士分析，北京700多家房地產開發企業，真正在搞開發的充其量不到30％，70％以上的企業都在倒項目[2].在房地產投機問題上，我國內地近年來房地產投機以“炒地皮”、“倒項目”形式為主。這種投機就其罪惡程度而言，遠遠超過了香港以合法形式進行的地產投機。

造成土地投機的第一個原因是，土地使用權出讓制度中的土地一級市場政府壟斷，及與之相關的政企之間難以理清的關系。一些本來就是從政府部門派生出來的行政性公司或黨政軍部門開辦的各種公司，及受到一些權力者偏愛的各色人等，組成了一支龐大的土地一級市場壟斷大軍，他們以極低的價格甚至是無償地取得土地使用權，爾后再轉手將土地使用權投向地產二級市場從中牟利。第二個原因是在土地使用權有償出讓制度中，事實上又以協議批地方式為主。這更容易助長地產投機。我國法律規定的土地使用權出讓方式本應以拍賣和招標方式為主，而以協議方式作為補充，然而在許多地方包括北京市，90％以上的批地均采取協議出讓方式，而且此種方式早已突破了法定的限制范圍，成為大部分商業用地的取得途徑。所謂雙方協議，實際上就是規避市場競爭，難免私下授受的黑箱作業，難免行政權力與商業利益的壟斷性結合，這就為地產投機大開了方便之門。

（三）損害消費者利益

可持續發展戰略中的“需要概念”在房地產業中表現為人民群眾基本住房需要的利益，在法律上主要表現為消費者利益。對房地產消費者利益的保護是一個較新型的法律范疇。國際上兩個著名的消費者保護法的淵源《斯特拉斯堡公約》和《產品責任指令》均明確規定產品指動產而不包括不動產。因而長期以來許多國家都不將房地產作為產品或消費品對待，亦不將其納入消費者保護法的調整范圍。此外，一般說來，消費者保護法上的消費者是指公民個人。我國國家標準局1985年的《消費品使用說明總則》國家標準規定：“消費者——為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務的個體社會成員”：“把消費者限于個體社會成員，這國際上通行的做法”[3].但現實生活中房地產這種特殊產品的消費既包括公民，也包括法人。事實上，我國大量商品房銷售都是通過社會集團購買后，再由單位向其內部成員個人銷售的，因而社會集體的所謂法人消費往往包括公民個人的消費。由于近年來侵害房地產消費者利益的情況日益嚴重，隨著房地產業的發展和消費者保護法的發展，對房地產業中消費者權益的法律保護正在突破傳統的消費者保護概念范疇。

房地產消費利益與土地所有者利益的關系具有利益沖突的一面。這種沖突是通過房地產市場間接發生的：地價越高房價也越高，消費者負擔也就越重。此外、土地所有者對高利潤房地產發展項目的追求，使一般住宅所需的土地供給得不到保證，從而損害了大多數房地產消費者的利益。

我國房地產業高速發展所付出的代價是：批地數量多，國家地產收益少；地產投機者多，真正從事投資開發經營者少；土地批出的和浪費的多，真正投資到位和建成投入使用的少；房地產利益結構中商業利益多，國家利益和消費者利益受到侵害而減少；房地產企業中熱衷于炒地皮、倒項目的多，真正搞開發建設的少；房地產商業利益中投機利益多，合理的商業利潤少；建成的樓宇中空置的多，售出的少；房地產經濟中泡沫多，實際效益少。這種代價與《中國2l世紀議程》提出的以較低的資源代價保持可持續增長的要求差距極大，要想保持我國國民經濟持續快速增長，上述問題非解決不可。

三、可持續發展戰略對于完善我國土地使用權出讓制度的要求

（一）加強對土地資源的物權法保護

《中國2l世紀議程》關于改革自然資源管理體系的主要目標規定，“明確政府、企業和個人在自然資源的所有權和開發經營權方面的權利與義務”：“根據強化市場經濟的原則，完善有關自然資源管理和保護的現行法律和管理制度”。關于實現上述目標的行動方案中規定，“建立和完善自然資源產權制度，實行資源所有權與使用權分離，以及資源的有償使用和轉讓”。

總的來說，土地皮用權出讓制度在對土地資源的利用特別是商品化開發方面較為積極，保護功能則相對較為次要；而物權法特別是土地所有權制度則在土地商品化問題上較為保守，對土地資源保護的功能較為強烈。

香港土地使用權出讓制度局限性的一個重要原因是基于歷史原因形成的土地所有權制度事實上的缺位；我國內地土地資源保護長期以來是以行政法規范為主，而民法物權法的保護不夠完善，與興旺紅火的土地使用權出讓制度相比，物權制度顯得比較單薄，二者關系有嫌失衡。因此，盡快制訂物權法，對于保證土地資源的可持續發展已成為當務之急。此外，明確政府、企業和個人在自然資源的所有權和開發經營權方面的基本權利與義務，也必須以物權法為本，借此對土地使用權出讓制度的行政主導因素予以必要的制約。

（二）完善土地使用權制度

《中國2l世紀議程》規定。“為更有效地管理自然資源，組織力量實施市場經濟刺激手段，同時考慮社會的公平分配”：“建立一種政府與社會相結合的連續監督體系，鼓勵公眾參與自然資源的持續管理活動”：“建立自然資源的地區和部門開艾利用規劃分配機制，尤其是中長期資源分配機制”。

完善我國土地使用權出讓制度的一個重要方面是強化可持續發展戰略的“限制”和“需要”原則，為此應對《土地管理法》、《房地產法》等現行法律中的有關制度進行必要的修改，引入可持續發展機制。同時要學習和借鑒香港土地使用權出讓制度及《消費者保護法》中公眾參與的政府與社會相結合的監督機制，將土地使用權出讓制度對可持續發展可能造成的不利降至最低程度。

（三）拓展視野，更廣泛地學習和借鑒世界各國的先進經驗

可持續發展作為一項國際性的經濟發展戰略，包含了許多保護自然資源先進國家的經驗，這是香港模式所無法比擬的。我國土地使用權出讓制度日前仍主要囿于香港模式，可持續發展因素較受局限，因而我們在觀念上應有所更新。

在所有權和利用權問題上，雖然目前國際上的總趨勢是重利用權而對傳統的所有權絕對性、排他性予以必要的修正，但傳統所有權理論的價值并未喪失，特別是其對自然資源保護的基礎性作用是其他法律制度所難以取代的。與我國現行房地產制度中土地使用權一統天下形成對照的是，許多大陸法國家和地區物權法在房地產制度中的豐富多采。實踐證明，對不同的使用者賦予不同性質的土地權利（包括物權和債權）是十分必要的。一些普通法國家也意識到這一點，例如，美國雖然屬于普通法系，但其唯獨在土地所有權問題上與其他普通法國家不同，不僅引入了大陸法土地所有權的概念，而且在此基礎上進一步實行土地發展權制度，通過國家對土地使用方向的控制，有效地保護土地資源。此外，美國政府取得的大量地產收益并非以增量開發土地資源的出讓為途徑，而是以稅收為主要形式的存量土地資源利用為途徑。在這兩個方面，美國與香港模式迥然不同，卻顯然更有利于土地資源的可持續利用。

注釋：

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（一）我國建設用地的計劃管理模式

我國建設用地實行的計劃管理，主要是通過實施土地利用總體規劃(以下簡稱土地規劃)和年度土地利用計劃(以下簡稱土地計劃)來實現的。土地規劃一般規定了較長時段（比如10―15年）內一個地區可以新增的建設用地總量，并在空間上落實到具體地塊。具體而言，新增建設用地的規模主要取決于所謂的建設占用耕地“規劃指標”，因為從統計來看，大多數地區新增建設用地占用的主要地類是耕地。原則上講，一個地區在規劃期內實際新增建設占用耕地數量不僅不能超過“規劃指標”總量，而且也必須符合土地規劃的空間布局。在符合土地規劃的前提下，年度土地計劃則規定了一個地區當年可新增的建設占用耕地數量。

為了實現耕地“占補平衡”，中央政府還將規劃期內補充耕地總量下達到各省區，因此如果某地區補充耕地潛力不足，建設占用耕地就會從規模上受到限制。1997年中央政府提出各省、自治區、直轄市必須嚴格按照耕地總量動態平衡的要求，做到本地耕地總量只能增加、不能減少。原國家土地管理局下達至各省區的早期方案中是嚴格依據耕地總量動態平衡的原則，要求各省到規劃期末實現凈增耕地。但國務院批準的《全國土地利用總體規劃綱要》將耕地保有量調整為192015萬畝，比1996年底現狀耕地減少3045萬畝，這可能是因為部分生態退耕和災毀的耕地減少指標最終未納入占補平衡方案，相應地中央政府下達到各省區的補充耕地量均超過各省區的建設占用耕地指標，但低于耕地減少量。

綜上所述，建設占用耕地量(“規劃指標”)、補充耕地量和基本農田保護任務是1997―2010年土地規劃的核心指標。這三個指標一旦確定，一個地區未來新增建設用地總量和空間布局就被確定下來。而每個年度能夠新增的建設用地量則由年度土地計劃來決定。

（二）浙江省1997―2010年土地規劃指標分解

首先，和全國各省區一樣，浙江省全覆蓋的土地規劃于1999年獲得國務院批準并開始實施。規劃期限是1997―2010年。1997年啟動的這輪土地規劃的一個特點是重要的控制性規劃指標，如基本農田保護面積、規劃期內耕地減少量、補充耕地量，以及耕地保有量均由中央以自上而下的方式下達到各省區，然后由各省逐級分解下達，一直到鄉鎮。因此，鄉鎮級土地規劃是土地規劃實施和管理的基礎性規劃，是建設用地審批過程中判斷農轉用面積和空間布局是否符合規劃的直接依據。

其次，中央政府下達給浙江省的基本農田保護面積為2711萬畝。參照中央政府下達基本農田保護任務的方法，浙江省下達到各地市的基本農田保護面積也大致占各地級市當年耕地面積的85%左右，差異不超過2%。實際上，雖然大致按照一個比例分配基本農田保護任務的方法未考慮到各地的耕地資源稟賦、未來建設用地需求，以及保護基本農田的邊際機會成本上巨大差別，但由于保護基本農田的邊際成本在技術上很難測度，特別是如果不按照相近比例分配基本農田保護任務會遇到來自市、縣地方政府的巨大壓力，因此大致同比例的分配方法因其技術簡便和行政阻力較小而被采用。

第三，中央下達到浙江省的補充耕地量為116萬畝，比建設占用耕地指標多出16萬畝。按照“占補平衡”的原則，浙江省下達到各地市的補充耕地量是與建設占用耕地規劃指標基本掛鉤的。

（三）現行建設用地計劃管理模式與浙江經濟發展的矛盾

浙江是我國經濟發展水平最高，城市化和工業化速度最快的省份之一。由于1999年中央下達給浙江省的“規劃指標”和逐年下達的“計劃指標”偏緊，在現行剛性約束很強的土地計劃管理體制下，浙江省的建設用地實際需求很難得到滿足。表現為：在規劃指標和計劃指標總量上，無法滿足快速增長的建設用地需求。在空間布局上，規劃的新增建設用地在空間上與實際需要也不完全匹配。在補充耕地量上，由于補充耕地量與建設占用耕地量掛鉤，使耕地補充潛力較小而用地量較大的地區很難達到“占補平衡”的要求。

顯然，以建設占用耕地的“規劃指標”、“補充耕地量”和“基本農田保護任務”為三個基本要素的土地規劃，和年以農用地轉用“計劃指標”為基本要素的年度土地計劃構成的一整套土地利用計劃管理模式，是非常嚴格的。

二、土地發展權轉移與交易的“浙江模式”

當土地規劃的主要控制性指標在較少考慮各地建設用地實際需求的情況下，自上而下層層分解到鄉鎮后，就會出現快速工業化、城市化地區在建設用地供給上嚴重不足，同時其基本農田保護和耕地占補任務難以落實的現象。但這里的一個關鍵問題是，由于作為指標分配者的上級政府與下級政府乃至用地單位，存在用地需求和非農用地邊際產出方面的信息不對稱，要從經濟上按照各地實際需求來有效率分解規劃指標非常難以操作，這是因為下級政府和用地單位都有激勵高報用地需求；同時，即使上級政府按照一定的客觀指標去進行多指標加權分解，不僅在技術上容易引起爭議，而且很容易引致下級政府的政治阻力。任何分配方案都可能被認為是厚此薄彼并可能造成各地發展機會的不公平。

（一）區域內土地發展權轉移政策

區域內土地發展權轉移的第一個維度是引入“折抵指標”和“復墾指標”。所謂“折抵指標”是指經過土地整理新增有效耕地折抵建設用地指標。“復墾指標”的概念提出“對按規劃集中遷建的農村居民點和工業企業，已經退宅還田、退建還耕的面積，可在新址等量置換農用地，作為新的建設用地”。折抵與復墾指標雖類似計劃指標，但從地方政府的使用角度來看卻要優于計劃指標。這是因為計劃指標具有時效性，如果當年未用則過期作廢。但在折抵指標和復墾指標的使用上，浙江省創造性地建立了土地整理折抵指標庫和建設用地復耕指標庫，折抵指標和復墾指標如同銀行存折里的資金一樣，可不斷積累并分年度支取，不存在當年沒有使用完就作廢的問題。

區域內土地發展權轉移的第二個維度是“待置換用地區”和“基本農田集中置換政策”。雖然“待置換用地區”概念的引入擴大了規劃建設用地區，但“待置換用地區”原來的規劃用途大部分是一般農田，而如果鄉鎮土地規劃編制時將日后可能會建設占用的那部分耕地劃入了“基本農田”，那么就無法劃入“待置換用地區”，從而依然無法進行建設占用。

（二）跨區域土地發展權交易

雖然“折抵、復墾指標”、“待置換用地與基本農田集中置換政策”等一系列 “區域內土地發展權轉移”政策的引入可以增加建設占用耕地量，但仍然存在一個跨區域不平衡的問題。在浙江經濟最發達的地市，如杭州、寧波，以及部分特別發達的縣市，如義烏、樂清、瑞安、東陽和紹興越城區等地，建設用地需求遠超過省內欠發達地區，而這些地區土地整理、復墾的潛力卻低于全省平均水平。因此它們通過本地土地整理可獲折抵、復墾指標量非常有限；其次，基本農田保護任務是在1999年批準的土地規劃中明確下來的，而在一些建設用地需求較大、土地整理新增耕地潛力很少的發達地區，由于新增基本農田很少，往往無法通過基本農田集中置換的方式增加待置換用地區面積，從而限制了其新增建設用地空間；最后，還有一個不同地區都需要滿足“耕地占補平衡”要求的問題。常見的矛盾依然是經濟發展快速地區建設占用耕地量大，但補充耕地潛力卻較小，而經濟欠發達地區的情況正好相反。

為了破解上述問題，浙江省創造性地引入市場機制，通過構建“折抵指標有償調劑”、“基本農田易地代保”和“易地補充耕地”三個具有可操作性的概念，實現了“跨區域土地發展權交易”。

三、結論與討論

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1前言

伴隨著社會的進步與發展，農村的土地制度變革也在不斷加快，而在這項特殊的改革進程中，關于土地產權制度的改革則是很新，也是最為關鍵的“瓶頸”制約因素。如果做不好這項工作的話，不僅僅有可能會導致農民的切身利益受到侵害，同時也會在某種程度上影響到農村經濟的發展。由此可見，關于“新形勢下我國農村土地產權改革與農村經濟發展”的探討與分析顯得尤為重要。

2新形勢下我國農村土地產權改革與農村經濟發展的研究

2.1當前我國農村土地產權制度所面臨的困境分析

從當前所了解的實際情況來看，我國農村土地的產權制度主要面臨著如下困境：

2.1.1　土地的產權關系不夠具體、清晰。清晰、明確的土地產權關系可以說是土地產權制度的根本和關鍵所在，有了清晰的土地產權關系，就意味著行為主體與土地的財產關系之間有了清晰的界定。這種界定不僅僅具有法律意義，同時在現實中也是可以實際操作的。目前我國農村土地產權制度中最為關鍵的就在于產權關系不明確，雖然在《土地管理法》中明確說明：農村的土地是屬于集體的，但是并未就“集體”的概念進行清晰的界定。這樣就導致集體不是一個具有法律意義的組織，僅僅是全部農民的集合體，成為一個合成的名詞，這樣就很難有效發揮所有權的主體，進而導致某種程度的混亂。如果不盡快解決我國土地制度中的產權關系問題，土地產權的改革就無法順利推進，更是無法真正適應現代農業市場化發展的實際需求。

2.1.2　政府非法行為對農民土地產權權益的侵害。在我國現行的法律體系中，并沒有就建設用地項目進行明確地界定，具體來說，就是哪些項目用地是為了公共利益的需要，哪些建設項目用地并非基于公共利益的需求，這樣就很容易導致的一些非法行為，這也是現實中無論是國家的重點建設，還是個體的企業用地，從國家到企業，從單位到個人，只要是投資主體要進行項目建設，只要是需要占用集體的土地，就會動用國家征地權，這樣就勢必會對農民的土地產權權益造成不同程度的侵害。

2.1.3　土地流轉缺乏完善的法律保障體系。從我國現行的行政法律體系來看，基本沒有關于土地流轉的中央立法，地方規章制度更是缺乏。隨著農村經濟發展的不斷加快，農民越來越深刻地認識到土地的重要價值，在旺盛的市場需求下，受到經濟利益的驅動，逐漸形成了自發流轉的農村土地隱形市場，形式的多樣化，甚至是私下的土地轉讓行為，埋下了產權糾紛的隱患，同時也大大增加了土地管理的難度。

2.1.4　中介組織的不健全導致信息流通不暢。目前，農村的土地流轉尚且沒有完整統一的中介組織，這樣就很容易導致有的農民有意向轉讓土地的一項，但是卻無法及時找到合適的受讓方，這樣不僅僅增加了土地流轉的困難，同時也導致土地流轉成本的增加。

2.2農村土地產權改革與農村經濟發展的具體分析

2.2.1　土地的配置方式與土地增值。從整體層面來看，無論是資本，還是勞動力，亦或是土地或者是技術，都是可能Udine農業生產和工業的生產產生重要影響的因素。土地是一種極為稀缺的資源，不僅僅對農業的發展具有重要的作用，同時對工業生產而言，也是重要的載體，因此，明確土地的增值方式尤為重要。提及土地的增值方式，主要有兩種，一種就是通過對土地用途的改變，使其在產值更高行業更好地發揮積極效能；另外一種就是土地的用途并不發生任何改變，只是用資本投入和技術投入的方式代替傳統的土地數量投入，根據現代經濟活動及對現代農業生產的實際需求，實現土地單位面積產值的提升，并最終實現土地的增值。但是，需要注意的是，第二種土地增值的方式，目前在實施的過程中有一定的困難。由于受到傳統小農經濟局限性的影響，現行的在很大程度上限制了高效工業和農業深加工的發展。換句話說，要想實行第二種土地增值方式，必須進一步深化土地制度改革，首先就要盡快解決土地的產權關系問題，用先進的現代化的公司經營制度對農業進行管理。綜上所述，我們可以看出，兩種土地增值方式相比，第二種增值方式在實際操作過程中面臨的困難更大，但是效果卻更加理想。

2.2.2　土地增值的收益分配。與土地的增值方式相比，土地增值的收益分配同樣有兩種不同的形式表現。第一種形式就是國家對農村的集體土地實行征用，然后實現到國有建設用地的轉變，使其產生一定的增值收益，這也是目前最為普遍一種收益分配方式；另外一種分配方式就是農民集體將土地轉為集體建設用地或者是集體將土地的使用權出租或者轉讓。

3結語

綜上所述，我們不難看出，隨著經濟的發展和新農村建設進程的不斷加快，土地在農民生活中所占的地位呈現出顯著的下降趨勢。但是，我們依然要客觀地認識到：土地在農業生產和農民生活中的重要地位和積極意義，進而加快推進農村土地制度的改革，切實保障農民的切實利益，充分發揮農村土地在農村經濟發展中的積極作用。

作者:趙得萍 單位:湟源縣和平鄉人民政府

參考文獻:

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改革和完善我國集體土地所有權制度已備受學界重視。筆者認為，淵源于日耳曼法并在普通法世界的法治沃土上改良發展、團體主義色彩極強的合有權制度與我國集體土地所有權制度有很多相似之點。它在確保堅持社會主義公有制前提下，使我國集體土地產權關系進一步明晰化：農民真正擁有集體土地所有權，享受所有者利益，以集體土地所有人一份子的身份獲得最低社會福利保障，從而實現社會公平。借鑒普通法合有權制度對我國集體土地所有權制度進行合理再造，是完善我國集體土地所有權制度之必然選擇。

一、普通法合有權制度及其法律特征

在普通法上，存在著兩種共有形式：即合有（JointTenancy）與共有（TenancyInCommon）。其中，共有相當于我們的按份共有（Miteigentum），而“合有則是普通法所特有的所有權形式”。它系指數人平等的、永不分割的對不動產整體所享有的所有權，其中若有合有人死亡，其權利便喪失并自然地添加于其他合有人的一種共有權制度。由于“全部土地所有權都直接或間接源于王權這種觀點在英格蘭很早就被接受”，“甚至現在英國的土地法也基于這種推論，即認為英國的全部土地歸國王所有，公民只擁有使用一塊特定土地的有限權利”。所以，在談及土地時，合有與共有“則使用聯合租佃和按份租佃這樣的術語，但這是用來指自由保有地產所有人，與租賃法毫不相干。”可見，從英國土地產權的歷史發展及其本身特征考察，英國財產法中的“TointTenancy”和“TenancyInCommon”實為英國土地所有權之兩種特殊形式：合有與共有（即按份共有）。因此，國內譯者將其分別譯為“共同租佃”和“按份租佃”張屬字面上直譯，如上文。而將其分別譯為“合有”與“共有”，便是英國土地產權之共有權制度的應有之義。所以說，合有是普通法所特有的所有權形式。

普通法上的合有是由日耳曼法的總有與合有融合演化而來，日耳曼法的共有存在三種形式：即總有（Gesamteigentum）、合有（EigentumZurGesamtenHand亦稱合手的共有，或總手的共有）及共有（Miteigentum亦稱分別共有）。這三種共有形式，一方面，融入羅馬法并為羅馬法所承受：因日耳曼法為團體主義之法制，而羅馬法為個人主義之法制，所以，經羅馬法繼受后，其中，“總有團體轉化為法人，總有權成為法人之單獨所有權”：“合有為羅馬法共有之觀念所修正”，“成為共同共有之形態”；分別共有則并入羅馬法所固有的共有形態之中。另一方面，因11世紀諾曼人入侵不列顛，將日耳曼法中這一團體主義色彩極濃的共有思想帶入普通法世界并走上其獨立發展之道路，即將其中總有與合有融合改造發展成普通法的特有的共有形式-合有（JointTenancy），而分別共有（Mitergutum）則成為普通法中的共有（TenancyInCommon）。從而最終成為其傳統之一。隨著歐洲大陸王權被削弱，因而缺乏一個穩定而強有力的中央集權，團體主義便分崩離析；可是王權的作用在英國卻得到加強，致使這種在歐洲大陸發展起來的日耳曼法之共有形式在歐陸本土未能得到很好的保存，卻在英國普通法傳統中得到發揚光大。所以，有人直言，“英美普通法屬于日耳曼法”，是“相對地比較最純的日耳曼法現代版。”

在英國，關于合有法制之歷史可追溯到中世紀的所謂概念主義。1066年諾曼底征服英格蘭后，遂將大量的土地交給有錢人（所謂的承租人），條件是他們必須提供一定人數的騎士每年服役40天。然后，作為封建領主的承租人將土地交給那些騎士（所謂的佃戶）并以他們的名義保有該土地。騎士們作為合有人對土地享有合有權-在英國法中創造了一個抽象的概念：即地產（TheEstate）權。法律力圖使地產權在數人共享的情況下永不分割，完整無缺，以維護封建義務。“于是就創立了一個假設：合有-即生存合有人的聯合所有權。它始終保持整個地產為生存的合有人享有，不因繼承、轉讓等而被分割。其突出特征就是在合有中生者對死者名下的地產享有權利。”所有權的這種形式使人想起法國的養老儲金會，任何人不得繼承死去的合有人，權利永遠屬于還生存著的人。

直到亨利八世才通過法令強制地產予以分割。但隨著封建制度的衰微，合有扮演了一個新的角色，即藉以創設用益權制度，它同樣維護生者對死者名下地產的權利亦即生存者權（Survivorship）。具有諷刺意味的是，法律創設合有權制度的初衷是用來維護封建義務，在用益權制度中卻成了逃避封建義務的手段。地產權人為受益人（BeneficialOwner）利益把地產轉讓給數個受托人（LegalOwners）合有，倘有受托人死亡，其權利便喪失并自然地添加給其他受托人，其義務也因死亡不發生繼承而消失，從而使受益人得以逃脫繁重的封建義務。隨后，這種合有權制度設計亦為現代信托制度所繼受和發展。在美國所有的州信托法中，受托管理人還是像古老的用益權制度中的受托人一樣，被假定為合有人而享有權利。若數個受托管理人中某個人死亡，其權益不會因其死亡而轉移到他的繼承人手中，而是自動地授予給活著的人。如果將數個受托人視作一個委員會，所發生的一切就是委員會中一個成員消失了，而其他人則繼續進行下去，就像他依然存在一樣。

總之，“這一古老的合有權制度歷經了封建社會，及隨后的商業、工業和社會革命。因此，沒有理由認為它的存在和發展會受到隨之而來的技術革命的威脅。這種驚人的法律穩定性表明：合有權制度，至少其維護生存者權的根本特征能夠滿足某些永久的社會需要。”

關于合有權制度的基本法理，最早見于十五世紀托馬斯。利特爾頓的《論保有》。它是關于英國法律的最早的印刷本，系用法語寫成。因為諾曼征服后的數個世紀法官們依然一如既往地使用法文法律術語（LawFrench）。20世紀前期的判例則通常是根據愛德華。科克的17世紀評論。而今天法官解決有關合有的爭議則大都參照寫于18世紀中期的布萊克斯通的《英國法律評論》中關于合有的四同原則：即同一時間、共同占有、相同權利、相同利益。縱覽歷史上各家之基本法理，合有權制度與其他共有權形式相比較具有如下法律特征：

第一，權利之平等性與統一性。合有是各合有人平等地、不分份額地對全部財產享有的所有權形式，它只存在一個權屬，具有平等性與統一性。此點區別羅馬法的分別共有：系指各共有人按其應有份額對共有財產享有的所有權，其每一份額上都存在一個單獨的所有權，各共有人得自由處分，隨時請求分割出其應有之份額，具有差別性與獨立性。

第二，客體之永不分割性，合有是在財產共有中生者對死者名下之合有財產享有權利的一種生存者權。合有財產不因合有成員脫退而被處分，也不因合有成員死亡而被繼承，它永遠屬于具有成員身份之生存成員，而具永不分割之特性。此為合有最顯著之特征。該點區別于羅馬法之公同共有。雖公同共有亦系數人基于公同關系而平等地、不分份額地對財產之全部享有權利，且公同關系解散之時得處分、繼承或請求分割共有之財產。不具永不分割之特性。

第三，權利之完全性。合有系其成員享有管理、處分、使用、收益合有物之完全所有權，合有人作為所有者，得按“平等自愿，民主議決”之原則，通過參與合有共同意志而協力行使管理處分之支配權；同時亦得通過參與如土地租金等收益之分配、利用公共設施、享有公共福利等實現所有權意義的受益權。此點屬與總有之本質區別。總有系所有權之質的分割。其管理處分之支配權為總有團體組織所專有，總有成員不得享有，更不具所有權意義上之受益權，總有成員僅享有使用、收益之利用權。即享有所有權權能之一部，稱為利用所有權（Nutzungseigentum）。總有須團體組織之上級所有權與其成員之下級所有權即利用所有權相結合，始成為一個完全之所有權。

第四，權利之自由開放性。合有得就其使用、收益權能設立他物權，該他物權既為合有成員享有與行使，亦得自由讓與他人享有與行使。具有自由性與開放性，此點亦區別于總有。總有之使用、收益權能須分配給有成員身份之總有成員享有，并因其身份之得喪而得喪。“不得離開其身份而就其權能為繼承讓與或處分”。極具團體之封閉性。第五，權利行使之民主性。合有財產之管理處分系各總有成員自身共同協力為之。具有民主性。此點區別于總有之極權性。總有財產之管理處分屬團體組織所專有，其各總有成員不得為之。總有成員僅有利用之權能。故左慕（Sohm）氏謂總有為管理組織體（Uerwaltungsorganisation）；合有為管理共同體（Verwaltungsgemeinschaft），以示二者之區別焉。

合有這一淵源極深的所有權制度，走過了漫長的封建社會，歷經了商業、工商、與社會革命的洗禮，不僅在當時促進了社會經濟的發展和穩定，而且在隨后的歷次變革中展現出其極強之適應性與生命力。它以其上述獨具之特征區別于其他共有權形式，并昭明其對我國集體農業所有權制度之完善可資借鑒之功能。合有權主體之平等性、客體之永不分割性、內容之完全性與自由開放性及權利行使之民主性，特別是其始終維護生存者權利的功能，使我國集體所有權制度能在確保社會主義公有制的前提下真正落實農民作為所有者的權利，促進土地資源自由流轉，真正實現土地所有與利用兼顧效率與公平之價值目標。

隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的確立，我國集體土地所有權制度的固有缺陷日益顯化，學界對其改革與完善見解頗多，其中日耳曼法的總有，因其最具團體主義之色彩，在政治上較易切合集體所有制的要求，因而成為改革的重要思路之一，《物權法草案》亦謂我國集體土地所有權“系參考民法上的總有”理論。但對傳統文化上總有權制度的性質與功能之檢討及對普通法上合有權制度之探究則鮮為學界同仁重視。二、借鑒普通法合有權制度完善我國集體土地所有權制度的合理性

關于集體土地所有權的性質，近年來，我國法學界存在諸種不同之看法，其中具有代表性的觀點有三種：其一認為，我國的集體所有權是一種新型的總有，集體成員對集體財產（土地）享有占有、使用和收益權，并且依法按照平等、自然的原則來行使對集體土地的所有權；其二認為，集體土地所有權是一種由“集體經濟組織”享有的單獨所有權；其三認為，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產（土地）應為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社員權。

上述諸說雖都揭示了集體土地所有權某一面之特征，但從集體土地所有權之本質、功能及現行立法、改革方向等多方面考慮，則皆難免失之偏頗。

其一，總有系指在日耳曼之農村公社土地所有制中，將土地之使用、收益權分配給各家庭，而管理、處分權則屬公社的一種分割所有權形態。這與我國現行集體土地制度極具相似之處。這種分割所有權形態，其內容為質的分割，即管理、處分權屬總有團體組織，而各總有成員則僅享有利用、收益權，稱利用所有權。成員無所有權層面上的管理、處分之支配權，也無所有權意義上的受益權。同時，各總有成員之使用、收益權與其成員身份有密接關系，因其身份之得喪而得喪，不得離開其身份而就其權能為繼承讓與或處分。因而有極強之團體封閉性。而且總有之管理、處分權專屬其組織，團員僅有利用所有權而無管理、處分之支配權，具有極權性。此種觀念因違反羅馬法所有權之本質，經羅馬法繼受后遂改依羅馬法之理念予以整理。至近世后總有則幾已斂跡。持總有觀點者僅窺其最強團體主義色彩，政治上易切合集體所有制要求之表象，而未能深究其低級、落后致與現代市場經濟機制要求格格不入之實質。倘若改革和完善我國集體土地所有權制度參考民法上“總有”理論，則必然進一步造成所有權虛置，真正所有者無所有權，不利使農民以所有人一份子之身份從所有者利益中獲得最低社會福利保障以實現社會公平；也必然造成農業封閉式經營，土地用益權不能有償使用、自由流轉，不利土地資源優化配置以促進土地之使用效率。同時極易助長政府組織侵權、干部專權，不利權利之民主行使。這既不符合該主張者之初衷，亦不符合集體土地所有制之改革方向。

其二，集體土地所有權屬集體經濟組織之單獨所有權觀點，既與我國現行立法不符，也與農村現實和改革目標相悖。我國現行憲法、民法通則、土地管理法和農業法均明文規定我國集體土地所有權的法定主體為“農民集體”，如1998年新出臺的《土地管理法》第8條規定“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。”第十條規定“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。”從規定中可以看出，我國農村集體土地所有權是一定社區范圍內全體農民集體成員直接享有的所有權。而集體經濟組織只是代行經營、管理權并不享有單獨的所有權。事實上，一個鄉（鎮）、村和村民小組的社區內，相對應的農民集體只能有一個，而集體經濟組織則無此對應關系，一個“農民集體”可以有多個集體經濟組織，一個集體經濟也可能涵蓋多個“農民集體”。況且政社合一體制消失后，鄉（鎮）集體經濟組織名存實亡，實際行使所有權的主體就變成了鄉（鎮）政府；同時，依《憲法》第110條規定，村民委員會是基層群眾性自治組織屬準行政組織，如以集體經濟組織為集體土地所有權主體，就必然造成行政管理權與所有權相混，政經不分，導致公權干預私權。正是基于這種認識上的偏差，才使鄉、村組織乃至鄉、村干部小團體利用行政權力攫取土地利益，侵犯農民所有者權益之現象屢見不鮮。這便造成了組織專橫、干部專權，而真正的主體-農民之集體所有權卻形同虛設，只不過是一種“法律幻想”而已。從而使本應由集體土地所有權承擔的社會保障功能就落到了土地用益權上，這既不利社會公平，亦無助土地利用效率之實現。

其三，將農村集體土地所有權確立為集體組織法人單獨所有權則與集體土地所有權的本質不一致。農村集體土地所有權是農民以集體成員身份共同平等享有之所有權，其目的在于為農民提供社會保障。而法人所有權主體之法人成員則非依成員身份，而是以持股財產享有權利，其行使表決權非依一人一票、權利平等之原則，而是依一股一票原則行使，最終必然導致權利由大股東操縱。同時，若將集體土地所有權確定為集體組織法人單獨所有權，則農民集體成員和這個法人之間沒有類似股權之聯結性權利，遂無從對法人進行控制，極易導致法人專橫，侵犯農民作為所有者之權益。

筆者認為，惟普通法之合有權制度與我國集體土地所有權制度具有內在的一致性，是完善我國集體土地所有權制度的理想模式。其權利主體之平等性與民主性，可使農民集體成員在平等、民主的基礎上形成集體共同意志，從而全體協力行使所有者權利，避免集體組織以行政管理權代替所有權，攫取所有者利益，侵犯農民作為所有者的權利及組織專橫、干部專權的現象發生；其權利客體之統一性與永不分割性，便保證了集體土地不致落入私人之手，導致私有化之產生，即使農民集體之成員全部脫退或死亡，集體土地亦轉給其他社區或收歸國有。這就確保維護了集體公有制之鞏固和發展。權利內容之完全性則使農民真正享有所有者權益即所有權意義上的受益權。讓農民能以集體所有人一份子的身份從土地有償使用，自由流轉，促使土地資源優化配置，充分發揮土地之利用效率。

三、塑造我國社會主義新型的合有權制度的基本思路

社會主義新型的合有權制度系指一定社區范圍內有農村戶籍的全體現存成員對集體土地依法共同享有的全面支配的權利。這種新型的合有權（下稱合有權）是在充分借鑒和吸收普通法上合有權制度的精神內核和合理表征并結合我國農村的歷史、現狀、人文、政治諸要素的情況下，對完善我國集體土地所有權制度所進行的理性重構，其制度設計之基本思路如下：

1合有權的主體是一定社區范圍內有農村戶籍的全體現存成員。

其一，一定社區范圍內的全體成員，根據現行立法系指鄉、村、村民小組三級農民集體。它們之間存在著包含關系。這種立法上的缺陷，正是造成現實中集體土地所有權虛位、行政侵權、農民無權之根源。從歷史與現狀予以考察，一定社區范圍的全體成員應以村民小組為原則，村為例外予以明確界定。即集體土地所有權原則上歸村民小組農民集體享有；如村民小組的土地界限已打破，已統一歸村所有的，其所有權可由村民集體享有，亦可經2/3村民成員同意確定歸村民小組農民集體享有；原歸鄉（鎮）農民集體所有的土地則收歸國家所有，由鄉（鎮）政府代表國家統一行使所有權。

其二，一定社區范圍內的全體成員系屬有農村戶籍的現存人員。首先，社區農民集體成員資格須與其戶籍相聯系，因為社區居民還包括城鎮非農業人口及本社區農民集體以外的農業經營者。其次，集體土地所有權只能由社區農民集體之現實生存成員享有。集體財產不因成員脫退而受分割，也不因成員死亡而被繼承。其目的在于確保集體土地社會主義公有制性質和為每一個農村公民提供最低生活福利保障之功能，以求社會公平之實現。

其三，一定社區范圍內的農民集體全體成員不是一個具有獨立法律人格的法人團體，而是以成員個人為本位的非法人共同體，其權利義務由組成共同體之全體成員承受，不由個別成員承受，亦不由團體獨立承受，因而其主體仍屬自然人，是自然人以特殊形式-群體形式享有所有權。農民集體成員以村民小組或村成員大會為共同體之權利機構，在平等、民主基礎上形成共同意志對集體財產依法行使統一之全面支配權。并在民主選舉的基礎上產生村民小組長或村資產管理委員會作為執行機構執行村民小組或成員大會之決議；且由村民小組或村成員大會和作為村民自治組織的村民委員會為監督機構，對執行機構之管理活動分別實施民主監督和專門監督。

2合有權的內容包括管理權、處分權、收益權和享受及消費權。

（1）管理權。管理權是合有共同體全體成員在平等自愿、民主議決的基礎上形成共同意志對集體財產為統一支配之權利。即決定標的如何維持、改善，如何收益及如何處分等宏觀管理決策，包括在民主選舉的基礎上產生專職管理人如村民小組長、村資產管理委員會。專職管理人具體執行管理決策并受成員大會和村民委員會之監督。