法院調查取證申請書大全11篇

時間:2023-02-27 11:12:14

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法院調查取證申請書

篇(1)

    分析:

    本案從雙方交易習慣看,只要被告收到原告的增值稅發票,就意味著被告應付給原告發票上所記載數額的款項,被告對這一點也予認可,但對于被告是否收到原告的增值稅發票,原告未能提供證據證明,原告主張只要調查被告的帳目即可查明這一事實,并據此申請法院調取被告的帳冊。由此本案的爭議焦點在于:原告的申請是否屬法院調查取證的范圍。

    最高法院>關于民事訴訟證據的若干規定)(以下稱(若干規定))第17條規定:符合下列條件之一的,當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據:(一)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;(——)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;(三)當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。結合本案事實,原告的請求顯然不屬于前兩種情況,對是否屬第 (三)種情況,一種意見認為,對于是否調取對方當事入帳目的問題不能一概而論,應具體案件具體分析。如果當事人自己未提供任何證據,只要求法院調取對方帳目時不應予以準許。而對于當事人提供了一些證據,但根據這些證據無法充分認定案件事實,只要調查對方帳目記載情況,就有可能查明案件事實的情況下,可依當事人申請調取對方當事人的帳目。理由:(一)對方帳目屬于>證據規則)規定的“當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”的范疇。(二)調取對方帳目有利于查清案件事實,作出符合客觀事實的裁判。 (三)法院依申請調取證據,只要當事人申請,且木違反法律法規,法院就應當調取。

篇(2)

第二條公路路政管理,是指公路管理機構根據公路主管部門的授權和國家法律、法規、規章的規定,為保護公路、公路用地、公路設施(以下簡稱“路產”),維護公路合法權益和為發展公路事業所進行的行政管理。

第三條本規定適用于國道、省道、縣道和鄉道的路政管專用公路路政管理,可以參照本規定辦理。

第四條公路路政管理工作遵循“管養一體、綜合治理、預防為主、依法治路”的原則。

第二章路政管理

第五條公路主管部門和公路管理機構應當加強對路政管理工作的領導和監督檢查。省、地(市)、縣(市)級公路管理機構可分別設立相應的路政管理部門,配備相應的路政管理人員,具體實施公路路政管理工作。

公路養護道班和養護人員對所轄路段應依法保護路產,制止毀壞路產行為,并及時向公路管理機構和路政人員報告有關情況。

第六條路政管理人員分為專職路政管理人員、兼職路政管理人員和義務路政管理人員。兼職、義務路政管理人員由縣(市)級公路管理機構聘用。

第七條公路管理機構及專職路政管理人員行使下列職權:

(一)負責管理和保護公路路產;

(二)實施公路巡查;

(三)依照法律、法規和規章,制止、查處各種違章利用、侵占、污染、毀壞和破壞路產的行為;

(四)控制公路兩側建筑紅線;

(五)審理從地面、公路上空或地下穿(跨)越公路的其他設施的建筑事宜;

(六)對在特殊情況下利用、占用公路和超限運輸車輛通過公路進行審批,并對實施情況進行監督檢查;

(七)維護公路渡口和公路養護、施工作業現場的正常秩序;

(八)為處理違反公路管理法規的行為,向有關單位和人員調查、詢問、取證、查閱有關文件、檔案、資料和原始憑證;

(九)對損害路產或發生侵權行為又拒不接受查處的車輛,責令停止行駛;

(十)有復議職能的公路管理機構辦理有關路政復議案件,參與有關路政案件的訴訟活動;

(十一)法律、法規、規章規定的其他職權。

第八條兼職路政管理人員的主要職責是:堅持日常公路巡視;監督經審核批準利用、占用、挖掘公路事宜的執行;制止對公路路產的非法侵害;處理一般違章和侵權行為;及時向公路管理機構報告有關情況;實施養護施工作業時的交通控制,保障交通和作業安全。

第九條義務路政管理人員的主要職責是:糾正對公路路產的非法侵害;及時向公路管理機構報告有關情況;協助專職、兼職路政管理人員搞好路政管理工作。

第十條有復議職能的公路管理機構行使下列職權:

(一)審查復議申請是否合法;

(二)向爭議雙方有關單位及有關人員調查、詢問、取證,查閱有關文件、檔案、資料和原始憑證;

(三)組織審理路政復議案件,作出復議決定;

(四)法律、法規、規章規定的其他職權。

第十一條路政管理人員應掌握公路管理法規并具有一定交通工程學,公路管理行業的基礎知識及業務技能。

第十二條路政管理人員應堅持上路巡查,實行動態管理與靜態管理相結合,隨時掌握路產情況,及時查處違章行為。

第十三條專職路政管理人員執行公務,一律按國家規定統一著裝、佩戴“中國公路路政”胸徽,并持有“中華人民共和國公路路政管理證”。

兼職、義務路政管理人員不統一著裝,但須佩戴省(自治區、直轄市)統一的袖標,并持有公路管理機構核發的“兼職公路路政員證”和“義務公路路政員聘用證”。

第十四條公路管理機構收到利用、占用、挖掘、穿(跨)越公路、公路用地和公路設施的申請后,應在十五日內作出答復。

第十五條公路管理機構應建立路產檔案、裝備檔案、路政處罰檔案、路政復議檔案、路政訴訟檔案等。

公路用地、留地及其附屬設施用地,由于歷史原因尚未確認權屬的,應由公路管理機構會同土地管理部門清理、勘察、登記造冊,明確用地界線,經縣級以上人民政府認定確認權屬后把有關文件歸檔保存。

公路兩側建筑“紅線”以內的永久性建筑設施,應按《條例》生效日期前后分類登記,經戶主、證人簽字后立檔保存,并隨時記錄變化情況。

第三章路政案件管轄

第十六條路政案件一般由違法行為發生地的縣(市)級公路管理機構負責管轄。違法行為結果發生地涉及兩個縣(市)的,由有關地(市)級公路管理機構管轄,也可由其指定一個縣(市)級公路管理機構管轄。

違法行為發生地跨地(市)的,由省級公路管理機構管轄,也可由其指定其中一個地(市)級公路管理機構管轄。

縣(市)、地(市)公路管理機構對屬于其管轄的案件,認為需要由上級公路管理機構處理的,可以報請上一級公路管理機構決定。

第十七條報請上級公路管理機構處理的路政案件,違法行為發生地的公路管理機構應首先制止違章和侵權行為,并做好登記、拍照、取證、保護現場等工作。上級公路管理機構應及時明確管轄權。

第十八條路政管理人員發現或接到舉報及當事人主動承認有違反路政法規行為時,經調查屬實,路政管理人員即可作出處理決定。如當事人接受處理決定,停止違法行為,并恢復被損壞路產的原狀后,則該案應予了結。其承辦人應將處理情況記錄在案,連同有關單據、資料歸檔保存。

不能及時處理完結的案件,按本規定的路政處理程序辦理。

第四章路政處理程序

第十九條立案:當路政管理人員發現確有違法行為并已造成實際損失的,應填寫《立案申請書》和有關材料,經路政管理部門的負責人審查決定后,制作《立案決定書》,交承辦人辦理。

第二十條調查取證:承辦人接到《立案決定書》后,應立即調查取證,查明當事人和由其所造成的損害后果。調查取證必須做到證據確鑿,實事求是。

取證范圍包括:書證,包括文件、信件、電報、路產證書等;物證,包括已被損壞的路基、路面、橋涵、被盜伐的行道樹及違法使用的工具等;視聽資料,能證明案件事實的照片、錄像帶、錄音帶、電影膠片、傳真資料、電話錄音等;證人證言;當事人的陳述;鑒定結論,指為解決專門技術性問題聘請專業人員就案件事實材料所作出的科學鑒定與分析意見;現場勘驗記錄。

調查和收集證據由兩名以上路政管理人員共同進行,并向被調查人員出示證件。證據材料上應寫明調查時間、地點和調查人、被調查人、記錄人姓名,由他們分別簽字。

如果調查收集的證據有可能滅失或難以重新取得時,應采取必要措施保全證據。

第二十一條發出《違章通知書》:當查明當事人和其所造成的損害后果后,公路管理機構應向當事人發出《違章通知書》。通知當事人停止侵害,恢復公路原狀,并按指定時間到指定公路管理機構接受處理。

第二十二條作出處罰決定,公路管理機構經調查取證,在事實清楚、證據充分的基礎上,正確適用有關法律、法規和規章,對案件作出處理決定,制作《路政處罰決定書》后按規定送達當事人。

參與研究案件的人員應在案件討論記錄上簽字,作為該案文件附件歸檔保存。

第五章路政處罰

第二十三條對違反《條例》及其實施細則規定,在公路、公路用地范圍內違章利用、侵占、污染和損壞路產的單位和個人,公路主管部門和其授權的公路管理機構有權分別情況予以處罰。

第二十四條在公路、公路用地范圍內禁止構筑設施、種植作物、設置地上地下管線、棚屋攤點、堆放物料、傾倒垃圾等。對違反以上規定的單位或個人,凡尚未造成路產損失的,除責令其限期恢復原狀外,并處以40元以內罰款;對造成路產損失的,責令限期修復路產或繳納代修費,并處以不超過公路損失賠償費50%的罰款。

第二十五條對妨礙公路橋梁、渡口、隧道暢通,危及公路、公路設施安全的施工作業,應立即責令停止危害行為,賠償公路損失,另根據情節處以不超過公路損失賠償費20%的罰款。

第二十六條對違反規定利用公路試剎車、行駛履帶車、鐵輪車、遺漏拋撒污物等,造成公路及其設施損壞和被污染的,責令限期繳納路產損失賠償費,并處以不超過路產損失賠償費20%的罰款。

第二十七條對超過公路設計凈空高度和載重標準的超限車輛,公路管理機構可禁止其通過;特殊情況必須通過的,應事先征得公路管理機構同意,并采取必要的保護措施,所需費用,由貨主承擔。

對違章進行超限運輸造成路產損壞的,按實際損壞部位和大、中、小修工程造價作出修復工程預算,對承運單位或個人追繳公路損壞賠償費,并處以不超過路產損失賠償費100%的罰款。

第二十八條公路路政管理堅持以教育為主、處罰為輔的原則。各級路政管理人員違反規定,、越權行政或的,由各級公路主管部門或其授權的公路管理機構給予行政處分或經濟處罰。

第二十九條公路損失賠償費用于公路維修;所處罰沒款及罰沒實物變價款一律按規定上繳財政,不得任意截留或挪用。

第六章路政復議

第三十條路政案件的復議,實行一級復議制,并遵循及時、便民和書面復議的原則。

第三十一條當事人對路政處罰決定不服的,可在收到《路政處罰決定書》之日起七日內,以書面方式向對本案有復議職能的公路管理機構提出復議申請。

第三十二條因不可抗力或其他特殊情況耽誤申請期限的,當事人可以在障礙消除后五日內申請延長期限。

第三十三條公路管理機構應在收到復議申請書之日起七日內作出受理或不予受理的決定,并通知申請人。

第三十四條復議申請有下列情形之一的,公路管理機構不予受理并告訴理由:

(一)具體行政行為不涉及復議申請人權益,或者復議請求沒有法律、法規、規章依據的;

(二)復議申請超過法定期限,且無正當理由的;

(三)復議申請提出之前,已經向人民法院的。

不屬于本復議機關管轄的,應告訴當事人向有管轄權的公路管理機構申請復議。

第三十五條復議申請書不符合要求,或者應提出的證據、材料不足的,公路管理機構應當在三日內將申請書發還復議申請人,限期補正。過期不補正的,視為未申請。

第三十六條公路管理機構應當在立案之日起五日內,將復議申請書副本發送作出具體路政處罰行為的公路管理機構(即被申請人,以下同)。被申請入應當在收到復議申請書副本之日起十日內,向有復議職能的公路管理機構提出答辯書(包括有關材料的證據),逾期不答辯的,不影響復議。

第三十七條審理復議案件應全面審查具體路政處罰行為所依據的事實是否清楚,證據是否充分,適用法律、法規,規章是否正確,定性和處罰幅度是否合適,有無超越職權和的現象等。

第三十八條審理復議案件應在收到申請書之日起兩個月內作出復議決定,并制作《公路路政復議決定書》,經公路管理機構法定代表人簽署并加蓋印章后按規定送達雙方當事人簽收。

第三十九條復議申請人對復議決定不服的,可以在收到《公路路政復議決定書》之日起十五日內向有管轄權的人民法院。

第七章期間與送達

第四十條期間以日、月計算。期間開始的日,如果是法定節、假日,則不計算在期間內。期間屆滿是法定節、假日的,則以節、假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間。

第四十一條送達路政法律文書必須有送達回證,并應根據不同情況分別按以下方式送達:

(一)路政法律文書一般應直接送達當事人簽收,并填寫送達回證。當事人不在時,亦可送達同住的成年親屬或鄰居簽收。

(二)直接送達有困難的,可以掛號郵寄送達,并以郵件回執所注明的日期為送達日。

(三)當事人拒絕簽收的,送達人應邀請村、街道或其所在單位的有關人員在場,說明情況,并在送達回證上注明拒收理由,將文書送至當事人住處或轉送當事人單位簽收而視為已送達。

(四)法律、法規規定的其他行政法律文書送達方法。

篇(3)

    申請事項:要求調取××中級人民法院(2004)民二初字第98號民事案件中中國建設銀行股份有限公司×分行(下稱×建行)提交的下列證據:1、×有限公司出具的《汽車消費貸款資信調查確認函》;2、2003年1月17日A公司出具的《承諾書》;3、2003年1月22日的《機動車銷售統一發票》;4、發動機號碼為******的汽車出廠合格證明;5、號碼為×××2和××××4的《北京市商業企業專用發票》(發票聯)

    事實和理由:

篇(4)

一、民事證據調查令的含義及適用條件

我國民事訴訟法中沒有民事證據調查令這一法律術語,它來源于大陸法系國家民事訴訟理論。①目前,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家或者我國臺灣地區,都在民事訴訟中確定了“強制提供證據規則”,當事人可以通過法院發出命令要求對方當事人或案外人提供其掌握的與案件有關的證據,實施民事證據調查令制度的目的與強制提供證據規則基本上是相通的。②從理論和實踐的角度看,民事證據調查令是指在民事訴訟中,對屬于國家有關部門保存,當事人無法自行取得,以及當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據,經申請并獲受訴法院批準,由法院簽發給當事人的訴訟律師向有關單位收集涉案所需證據材料的法律文書。根據《意見》的相關規定,可以對民事證據調查令的適用條件作出如下界定:

1.申請調查令的主體和持令主體有明確限制。根據《意見》第八條的規定,在調查主體問題上有兩個限制:一是申請主體的限制。申請人必須是案件當事人及其訴訟人,包括原告、被告及其訴訟人;二是持令主體的限制。持令人只能是本案當事人的律師。因此,如果當事人在訴訟中因種種原因沒有聘請律師的,不適用調查令。如在自行取證遇到障礙時,可直接書面申請法院進行調查。

2.申請調查令的時間有明確限制。《意見》是對民事案件庭前程序的規范,結合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(下簡稱《若干規定》),申請調查令的時間是在法院受理案件后,在法律規定或法官指定的舉證期間內提出。根據省法院下發的《人民法院調查令》樣式,申請調查令在一審、二審程序中均可適用。由于“訴前取證屬于訴訟外調查,不是必然地涉及審判”,③加上當事人訴訟動機尚不明確,為了防止當事人為降低訴訟風險而濫用調查令申請權,故在案件受理之前,人民法院不能簽發調查令。

3. 申請方式有明確限制。根據《意見》第八條的規定,申請調查令必須采用書面形式,并要寫明申請理由及申請調查的內容。

4. 申請調查的證據范圍有明確限制。根據《意見》第八條的規定,申請調查的證據范圍限定在:一是屬于國家有關部門保存,當事人無法自行取得的證據;二是當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據。對因“客觀原因”不能自行收集的證據范圍,《意見》沒有明確,這給法官結合具體案情、自由裁量保留了空間,筆者認為,這里所稱的客觀原因是指“當事人通過正常的調查途徑仍無法獲得的證據”。結合《若干規定》第17條的規定,涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料,不能申請調查令,只能申請法院依法調查。

二、民事證據調查令的運作程序

根據《意見》第九條的規定,民事證據調查令的運作應 遵循以下程序:

1. 提出申請。案件當事人及其訴訟人在向有關單位調查收集證據時遭到拒絕,或確因客觀原因不能自行收集有關證據時,可向受訴法院申請調查令。申請人應當向受訴法院遞交申請書,如實寫明申請理由及申請調查證據的內容及有關線索。

2. 法院審核。人民法院接到申請人的申請后, 由獨任法官或者合議庭對申請人的資格、申請的理由、申請是否在規定的舉證期限內、申請調查證據的范圍及與案件的關聯性等進行審查。符合條件的,人民法院應當出具調查令;不符合條件的,應當以書面方式通知當事人或其訴訟人。《意見》對不符合條件的情形沒有表述,筆者認為,有以下幾種情形之一的,不予簽發調查令:(1)當事人在受理案件之前提出的申請;(2)涉及國家秘密;(3)涉及商業秘密;(4)涉及個人隱私;(5)與案件審理無關的證據;(6)證據不為被調查單位所占有、保管或控制或其沒有提供或協助的義務;(7)其它不宜由訴訟律師持令調查收集的證據材料。

3. 持令取證。當事人的律師取得調查令后即取得向調查令所指定的被調查單位收集、調查證據的權利。在調查令有效期限內,有義務協助調查令實施的單位或個人,在核對持令人姓名、單位無誤后,應當積極協助持令人收集、調查證據。

4. 回復法院。持令人在取得案件所需證據后,應將調查令交被調查人存檔或保管,并向受訴法院提交持令調查取得的證據材料。如果協助調查令實施的單位或個人無正當理由拒絕或妨礙持令人調查取證的,持令人應當將調查令交還法院并書面說明情況,由法院責令被調查人履行協助義務,法院也可以依職權向其調查收集證據。

三、民事證據調查令具體運作中應當注意的幾個問題

篇(5)

一、刑事律師工作之閱卷

(一)申請閱卷的時間

(二)閱卷流程

(三)閱卷時需著重了解的事項

二、刑事律師工作之法律文書初稿

(一)辯護意見或辯護詞初稿

(二)質證意見初稿

三、刑事律師工作之會見

(一)會見前備忘

(二)會見流程

(三)會見交流提綱

(四)會見目標

(五)會見注意事項

四、刑事律師工作之調查取證

(一)審查階段的取證方式

(二)律師自行調查取證的要求

(三)律師制作調查筆錄的內容

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

(一)適用情形

(二)意見分類

六、刑事律師工作之變更強制措施

(一)申請條件

(二)申請解除取保候審、監視居住

(三)常見取保候審適用的情形

(四)較難適用取保候審的情形

(五)與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審

(六)申請變更強制措施為取保候審

七、刑事律師工作之申訴或控告

(一)申訴或控告的情形

(二)受理部門

(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人權利相關證據

(四)申訴或控告書的內容

決勝于庭前,刑事案件審查階段律師工作的質量將直接影響辯護效果的實現。本文將系統歸納刑事律師在審查階段的具體工作,承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對于刑事律師從審查階段才介入案件的,有關委托手續、與辦案機關取得聯系、研究案件罪名及辯點的流程不再累贅,如需了解可參見前文。

一、刑事律師工作之閱卷

(一)申請閱卷的時間

自檢察院對案件審查之日起。

(二)閱卷流程

1. 向檢察院預約閱卷時間;

2. 持律師事務所信函、授權委托書及律師證;復印卷宗,或帶上便攜式掃描儀、相機、足夠容量的手機現場拍攝卷宗,或帶上U盤拷貝電子卷宗(如有電子卷宗);

3. 案卷拿到手后,需核對卷宗材料是否齊全,以免漏下卷宗材料;

4. 取回案卷后,制作卷宗索引表;

5. 根據案件情況制作閱卷計劃;

6. 閱讀時通過圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄;

7. 如研讀卷宗過程中發現證據有疑點、關鍵信息拍照或復印不清晰,需要再次到法院查閱的,應電話預約并告知需要查閱的卷宗編號。

(三)閱卷時需著重了解的事項

1. 犯罪嫌疑人的自然情況;

2. 涉嫌犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節等;

3. 犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實和材料;

4. 證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的自然情況;

5. 被害人的基本情況;

6. 辦案手續和文書是否合法、齊備;

7. 技術性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結論及其理由等;

8. 同案被告人的有關情況;

9. 有關證據的客觀性、關聯性和合法性,證據之間及證據本身的矛盾與疑點;

10. 相關證據能否證明意見書所述的犯罪事實及情況,有無矛盾與疑點;

11. 其他與案件有關的材料。

二、刑事律師工作之法律文書初稿

(一)辯護意見或辯護詞初稿

(二)質證意見初稿

(本文為審查階段的程序性歸納,對于以上法律文書的撰寫要點不再展開。)

三、刑事律師工作之會見

(一)會見前備忘

1. 向看守所預約會見的時間;

2. 地圖查找看守所方位,制定出行計劃;

3. 需提前準備好的資料:(1)授權委托書;(2)律師會見在押犯罪嫌疑人介紹信(需寫明律師執業證號、聯系方式);(3)律師執業證、實習律師證(如實習律師一同會見);有些地方實習律師會見是需要偵查機關或者看守所同意的;(4)身份證(差旅及其他需要);(5)筆、紙、印油等辦公用品若干;(6)交流提綱;(7)《準予翻譯人員參與會見的同意函》(如有,需由檢察院出具此函件)。

(二)會見流程

1. 會見手續(遞交介紹信、授權委托書,出示律師執業證,登記在押犯罪嫌疑人及律師信息);

2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實證據,制作律師會見筆錄;

3. 完成會見筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀,問是否有補充或修改,確認無誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋;

4. 會見完畢與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續。

(三)會見交流提綱

1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況;

2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個提問及其回答;

3. 結合案情有針對性地解釋刑法中該罪名的有關規定及本案的辯點;

4. 就案件細節提問犯罪嫌疑人;

5. 向犯罪嫌疑人核實證據,聽取其對相關證據的意見(對書證、物證進行辨認,告知鑒定意見、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方),如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合,應詢問真實情況,并要求就前后不一致的地方進行解釋;

6. 了解辦案人員對犯罪嫌疑人揭發他人重大犯罪事實等立功情形的調查情況;

7. 就辯護意見與犯罪嫌疑人進行溝通,確認是否同意或有新的補充;

8. 了解犯罪嫌疑人被采取強制措施過程中其人身權利是否受到侵犯,辦案人員等是否存在逼供、誘供;

9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預計的時間。

(四)會見目標

1. 通過核實證據使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機關認定其涉嫌犯罪的事實及相關證據;

2. 就證據進行交流,以做好辯護的準備;

3. 通過了解公訴人提問及犯罪嫌疑人答復,推測書的重點;

3. 通過交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

(五)會見注意事項

1. 面對監管人員或偵查人員無理阻撓,應運用法律法規維護自身權益,也可以隨身帶上法律法規,在必要時以法條進行辯論;

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監管人員發生爭執;

3. 面對犯罪嫌疑人的謊言,不必指責,但應告知他其他證據證明的事實,以及告知他其供述將在庭上質證、核實;

4. 對犯罪嫌疑人及其家屬的違規要求,應以法律法規說明后果以及對本案的影響;

5. 遵守律師會見的法律法規;

6. 會見時與當事人談話需根據其文化程度、閱歷等綜合因素,用最直白最清晰的語言交流。

四、刑事律師工作之調查取證

調查取證權是法律賦予刑事律師的一項權利,本貫穿刑事訴訟的各個階段,但審查階段律師通過閱卷對案件辦案機關收集、掌握的證據有一定的了解,此時的調查取證更具有方向性。

(一)審查階段的取證方式

1. 律師自行調查取證;

2. 申請檢察院調查取證。

(二)律師自行調查取證的要求

1. 一般要由兩人以上進行,并持律師事務所介紹信及律師執業證;

2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關材料的,應經他們同意,并經檢察院許可;

3. 向證人或者其他單位和個人收集與案件有關的材料,但應事先征得本人同意,并在調查筆錄上記明;

4. 調查過程中要堅持實事求是的原則,做好調查筆錄,必要時可以錄音、錄像;

5. 收集物證、書證、視聽資料原件,無法提取原件的,可以復制、拍照或者錄像,并附證據提供者的證明。;

6. 在證據收集后盡早告知辦案機關,并特別注意證據的來源、形式、收集方式、效力,保護好證據原件,防止滅失;其中,收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據,應當及時告知檢察院;

7. 證據不宜由律師調取的,或者證據完好調取的難度較大的,應申請檢察院取證。

(三)律師制作調查筆錄的內容

1. 應當載明調查人、被調查人、記錄人的姓名,調查的時間、地點;

2. 筆錄內容應當有律師身份的介紹,被調查人的基本情況,律師對證人如實作證的要求,作偽證或隱匿罪證要負法律責任的說明;

3. 全面、準確地記錄調查內容;

4. 經被調查人核對或者向其宣讀,確認無誤、無需修改后,簽字并按捺指紋(蓋章)確認;

5. 邀請有關人員在場見證,并在調查筆錄上簽名(看需要)。

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

(一)適用情形

在研讀案卷材料后,可根據事實和證據提出相關的意見,供檢察機關在時參考。

(二)意見分類

1. 不意見;

2. 輕罪意見;

3. 認定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見;

4. 排除非法證據的意見;

5. 補充偵查的意見。

六、刑事律師工作之變更強制措施

我國刑事訴訟法規定了強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種,司法實踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候審,拘傳和監視居住較少采用。下文主要探討申請取保候審的工作流程。

(一)申請條件

1. 取保候審《刑事訴訟法》第65條;監視居住《刑事訴訟法》第72條;注:對符合取保候審條件,但犯罪嫌疑人不能提出保證人,也不交納保證金的,可以監視居住。

2. 超期羈押。

(二)申請解除取保候審、監視居住

1. 期限屆滿。《刑事訴訟法》規定取保候審期限最長不得超過12個月,監視居住最長不得超過6個月。

2. 發現犯罪嫌疑人不應當追究刑事責任。

(三)常見取保候審適用的情形

1. 犯罪數額不大、已退贓的職務犯罪案件;

2. 危害結果不大的破壞市場經濟秩序的案件;

3. 經濟賠償等達成諒解的交通肇事案件;

4. 危害結果不大的未成年人案件;

5. 經濟賠償等達成諒解的故意傷害(輕傷)案、故意毀壞財物案件;

(四)較難適用取保候審的情形

1. 犯罪嫌疑人是流動人口;

2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。

(五)與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審

講解內容:

1. 取保候審的使用條件(《刑事訴訟法》第65條);

2. 保證方式及條件、保證金退還(《刑事訴訟法》第66、67、71條);

3. 保證人、被取保候審人的義務、法律責任(《刑事訴訟法》第68、69條);

4. 申請取保候審在司法實踐中的難度;

5. 不承諾結果。

(六)申請變更強制措施為取保候審

申請書基本內容:

1. 申請人;

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況;

3. 申請事項:請求變更強制措施為取保候審;

4. 事實與理由;

5. 證明申請書相關內容的證據;

6. 保證方式。

七、刑事律師工作之申訴或控告

辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告(《刑事訴訟法》第36條)

(一)申訴或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權利和人身自由。如刑訊逼供、監管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關押人員毆打;采取強制措施法定期限屆滿,不予以釋放、解除或者變更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的財產權利。如應當退還取保候審保證金不退還的;對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的;應當解除查封、扣押、凍結不解除的;貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權利。如辯護權;知情權(告知回避權、聘請律師權利、鑒定意見、采取強制措施的理由、偵查終結的結果、補充偵查后的結果)。

(二)受理部門

向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查,情況屬實的,通知有關機關予以糾正。

(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人權利的相關證據

通過會見搜集;注意及時性;告知犯罪嫌疑人保存證據的方法。

(四)申訴或控告書的內容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況;

2. 申訴或控告對象;

3. 違法的事實,包括時間地點等;

篇(6)

我國的民事證據制度的改革,已有十多年的實踐與嘗試,取得了令人矚目的成效和經驗。其特點歸納起來大致有三點:一是先范性。在審判方式改革中證據制度改的最早,動的最快,一直處于領先地位,起到率先垂范的作用。二是突破性。證據制度改革率先打破了強職權主義審判模式,使我國的民事審判模式發生了根本性的改變。三是帶動性。不但自身改革有獨到之處,而且直接帶動了其它各項制度的改革與發展。其突出成效可概括為三條:一是舉證責任制的推行,使審判方式的模式結構由職權主義向當事人主義方向發展。二是當庭舉證、質證、辯證的改革,使庭審方式由糾問式向辯論式轉化,使公開審判制度由形式化,表面化向制度化、規范化轉變。三是當庭核證、認證的試行,使審判職責由集體負責向法官及合議庭負責轉變,使審判人員的責任與水平普遍得到提高。

但是,應當看到,隨著審判方式改革的深入開展,證據制度的改革又暴露出許多疑點、難點問題,而且有些問題直接影響到審判方式的縱深發展。這些問題納起來主要有以下幾個方面:

第一,舉證制度尚不健全,舉證責任無法落實。突出表現有三點:一是對當事人舉證的指導和引導性工作認識不足,重視不夠,未形成制度。雖然最高人民法院在其的司法解釋《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對“導引”工作作了原則性的規定,但對導引制度的具體內容和職責要求未作明確統一的規范,更未作出必須貫徹實施的要求,致使審判實踐中有的法院執行,有的法院不執行。加之,民事案件類型繁多,情況復雜,尤其是廣大農村和邊遠地區,由于受經濟條件的限制和文化法律水平的制約,使當事人舉證制度很難推行。二是對舉證時效的問題爭議較大,操作混亂。一種觀點認為,當事人舉證既是一種義務,又是一種權利,當事人有權在任何審理階段和審級法院提出,法院不能限制。另一種觀點認為,上述觀點既不是國外的經驗,又不適合中國的國情,更不符合公正效率的價值取向原則,應當建立舉證時效制度。由于理論上的爭論與分歧,使改革實踐中對時限的設立規定混亂,出現一個地區與一個地區的不同,一個法院與另一法院的差異,甚至一個法院內部一案與另一案的矛盾。至于時限內容更不統一,有的規定一審開庭必須提供;有的規定應在一審合議前提交;有的規定至遲必須在一審審限內提出。尤其是二審和再審的時效問題與一審與原審產生矛盾,無法銜接,成為舉證時效制度的難點問題。三是對當事人舉證與法院調查取證的關系與范圍仍未界定和理順。尤其對“因客觀原因”不能自行取證的“原因”和人民法院根據“需要”應當查證的范圍理解不一,產生分歧,造成法官之間,法官與當事人及其訴訟之間的矛盾和爭執。

第二,直接開庭舉證弊大于利,證據交換制度有待健全。幾年的實踐表明,一步到庭,直接舉證的方式弊病太大,直接造成當事人之間的突襲性訟戰和法官審理的無序狀態,雖被法學界和司法界所否定,但隨之而推行的證據庭前交換制度,難題和漏洞不少,當前存在的主要問題:一是立法不足。雖然人們在理論上對這一制度比較推崇,但在法律上沒有明確規定,只是最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中作出“可以”進行證據交換的彈性規定,并未作出“應當”交換的強制性要求,致使這一制度的推行產生隨意性,出現有的法官執行,有的不執行的問題。二是程序失范。主要指庭前證據交換究竟是由書記員主持,單純進行證據材料的交換?還是由審判員主持,不但進行證據交換,而且設置審前會議程序,進行爭議焦點整理。三是原則不明。主要是對未交換的證據,開庭時能否出示的問題爭議較大,有的認為可以出示,不準出示的觀點于法相悖;有的認為不能出示,否則證據交換等于虛設。

第三,當庭質證問題不少,當庭認證舉步維艱。關于當庭舉證、質證、認證的庭審方式改革,已基本取得人們的共識,并在各地普遍推行。但在具體操作上各行其事,雜亂無序,效果不好,已成為改革能否深化的尖銳問題。存在的主要問題:一是缺少規則。對證據在庭審中的運轉方式操作不一,缺少規范,有的繼續采用—證—質—認的單一方式進行庭審操作;有的則放棄這一模式,采取分類舉證,組合質證,綜合認證的方式進行庭審,有的則采取單一方式與綜合方式交叉結合的方法進行庭審,存在很大的隨意性,需要統一規范。二是程序混亂。突出的問題是審判人員對庭審舉證、質證的內容心中無數,跟著當事人轉,甚至誤入歧途,失去控制,造成多次重復開庭達不到目的。三是相互失調。主要表現是舉證無秩序,質證太冗長,認證無結果。尤其是認證與質證在時間分離太久,在內容上不能銜接,相互很不協調。

造成上述問題的原因很多,其中最主要的有三條:一是理論指導滯后,改革取向不明;二是總結經驗不夠,上下交流太少;三是客觀制約太多,司法解釋不足。

二 深化民事證據制度改革的幾點思考

針對上述問題,筆者就當前如何深化民事證據制度改革的問題,提如下幾點思考意見。

(一)關于鍵全舉證制度的幾個問題

健全和完善當事人舉證制度,是一項十分艱巨而復雜的改革工程,需要付出長期的努力。當前應重點解決好以下三方面的問題。

1 關于完善“導引”制度的問題。所謂“導引”制度,是指人民法院在改革實踐中,為了幫助當事人及時正確的履行舉證責任所做和指導性和引導性工作諸如“舉證須知”等,后被各地法院彩并形成的制度。導引制度的建立,雖沒有法律上的規定,也不是必經程序,但在改革過渡階段起著至關重要的作用。實踐表明,舉證責任改革好的法院,導引工作肯定搞的好,為此,最高人民法院頒發的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中予以肯定和采用,但規定的比較原則,缺乏強制性和操作性。隨著改革的逐步深化,應當加以健全和完善。筆者認為:首先,要對導引工作的重要性和必要性通過司法解釋的方法,作出明確的強制性規定。要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等方式對當事人舉證進行指導和引導,不能含糊其詞,可做可不做。其次,要對導引工作的具體內容進行規范。如舉證須知的內容至少必須包括以下五個方面:①根據案件的性質要求,告知當事人必須舉證的內容和范圍;②須向人民法院申請調查取證和證據和證據線索及其申請的原因和理由;③有關舉證的方式及其證據交換制度的具體要求;④有關舉證時限的規定;⑤關于舉證不能的后果責任等。讓當事人知道舉什么,怎么舉。第三,要對導引工作的具體方式作出明確的規定,即要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等“書面形式”向當事人做好導引工作,讓當事人從思想上,行為上,程序上對舉證責任引起高度重視,明確具體責任。

2 關于建立舉證時效制度的問題。這個問題是當前舉證制度改革中的焦點問題,不但在理論上有爭議,而且實踐上很混亂,還要涉及立法與司法解釋問題。究竟如何改,筆者認為:

首先,要在理論上取得共識。從目前世界各國在立法和司法解釋上的做法上看,在舉證時效制度上基本存在兩種觀點,一是證據隨時主義;二是證據適時主義。但兩種制度又在逐步靠攏,甚至出現以日本為代表的兼容并蓄主義。我國的民訴法雖對舉證時效未作出明確規定,但實質上采取的是證據隨時主義。但在改革實踐中,這種觀點和做法受到學界和法界不少人的反對,認為我國的證據時效制度應要取適時主義加法律救濟的原則設定。筆者也同意這種觀點。其理由是:①從改革的價值取向上看,適時主義能真正體現公正、效率的原則;②從審判實踐上看,適時主義加救濟原則能解決隨時主義存在的弊端和操作上的矛盾;③從我國國情來看,適時主義符合市場經濟體制的改革趨向,有效的防止惡意不舉的規避法律行為;①從世界各國的發展趨勢上看,適時主義能順應國際改革潮流,符合改革的客觀性、可行性和必要性原則,應當予以采納。

其次,要對法定時限作出正確選擇。關于舉證的具體時限,現在的提法很多,諸如“辯論終結前”、“一審宣判前”、“至遲不能超過一審審理期限”等等。對此,筆者都不能茍同。筆者認為,我國的審限制度應納入證據交換制度之中,應明確規定當事人必須在庭前證據交換時,將其所有證據向法庭提交,凡庭前未出示的證據均不得在法庭上提出。在規定的期限內舉證確有困難的可按法律救濟原則,實行延期指定制度,但延期指定的期限仍應在證據交換階段完成,并應在實體上具有因“客觀原因”無法舉證的事實,在程序上向法院寫出書面申請,并經法院審查同意才能延長。如逾期仍不能舉證時,則以舉證不能承擔法律后果責任。判決后如一方當事人不服,提出上訴,二審應駁回上訴,維持原判,以維護法律的尊嚴。

第三,要建立明確的二審、再審時效制度。對在二審、再審期間,當事人又提出新的證據,而且足以推翻原判決、裁定的,人民法院應分別按照下列原則處理:①對當事人因客觀、善意原因一審未能舉證,二審再審才舉證的,還必須提供“客觀、善意”不能舉證的事實根據和原因理由,并經對方反駁和法院審查屬實,才能作為有效證據采用,但一般只宜直接改判,不宜發回重審,更不得給一審定錯案。②對當事人因主觀、惡意原因,幫意在一審期間不予舉證,有意拖延時間,獲取占有利益,擾亂審判秩序,破壞兩審終審制的行為,不但應由惡意舉證的當事人承擔舉證不能的后果責任,而且還應承擔對方二審時的誤工費、差旅費、費等。以保證法律的嚴肅性和穩定性。當然,對此尚需立法或司法解釋作出明確規定,為改革提供法律依據。

3 關于當事人舉證與法院調查取證的改革問題。這個問題一開始就是審判方式改革的重點,但經過幾年實踐,二者的關系仍未理順,而且出現兩種觀點兩個極端:一種觀點,即所謂的當事人主義取證觀點,認為舉證是當事人的訴訟義務,有責任提供所主張的證據如因舉證不能對原告則應駁回起訴,待其有證據時再起訴,對被告則應承擔敗訴責任,有新證據時可通過二審或再審程序予以解決。于是出現法官不搞調查取證,即行裁判的傾象。另一種觀點,即所謂的職權主義取證觀點。于是出現法官不搞調查取證,即行裁判的傾象。另一種觀點,即所謂的職權主義取證觀點。認為當事人舉證應該強調,但對當事人客觀上未提供的證據人民法院應依職權查證,且民訴法第64條第2款也有明確規定,人民法院應根據“需要”調查取證,加之,認為我國的國情無法推行舉證責任制,因此,出現不少地方尤其是過遠地區的農村大部分案件主要由法院調查取證的狀況。筆者對這兩種做法均持不同意見。認為我國的取證模式應采取當事人主義為主,職權主義為輔的兼容并蓄模式。其理由:一、這種模式符合民事審判方式改革的整體結構模式;二、幾年的實踐表明,單一的職權主義或當事人主義均不符合我國國情,只有把二者結合起來才符合我國的政治體制改革與經濟體制改革的特色要求,才具備客觀性和可行性。三、有國外的經驗和嘗試。現在的關鍵是如何把二者結合起來,繼續深化改革的問題。轉貼于

對此,最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中,對人民法院依職權應當懼的證據范圍作出四條原則性的規定,但是由于該條款彈性太大,對當事人無法舉證的“客觀原因”及法院根據“需要”應當懼的證據范圍未作規范。為此,筆者認為,在完善舉證制度的基礎上,應建立人民法院查證制度,該制度應包括以下三方面的內容:一方面要設立當事人申請人民法院查證制度。該制度應專門制作《請求人民法院調查取證申請書》,申請書與《當事人舉證順知》同時送達各方當事人,申請書的內容包括:申請人姓名、申請日期、案件性質、申請查證的證據及其證據線索,申請人及其人不能自行取證的原因和理由等,在法庭證據交換前必須送交,法庭再根據其申請的原因和理由,決定是否屬查證的范圍,否則,不能先行調查取證。另一方面要對“客觀原因”不能自行取證的情形作出限制性規定。其內容包括:①當事人因身份或資格的限制而無法取證的。如勘驗、鑒定、檔案資料等;②當事人因年老、年幼、病殘等無力自行取證并無經濟能力聘請律師取證的;③一方當事人落入他人設置的證據圈套確實無法舉證的;④有義務作證的人拒絕向當事人取證的;⑤其他特殊原因使當事人“無力”或“無法”取證的情形。如不屬上述情況的,人民法院在庭審前一律不得自行取證。再一方面,要建立法院自行取證制度。該制度要明確規定兩項內容:第一,法院自行取證的時間與程序。其時間必須是開庭以后,其程序須經合議庭確定。第二,自行取證的范圍:必須是當事人雙方提出的證據材料相互矛盾,并經質證無法認定的情形,至于根據“需要”收集的其他證據僅指開庭后涉及定案不足所“需要”的補充材料,不能延伸到訴訟一開始,人民法院就有根據“需要”直接調查取證的權利。

(二)關于完善證據交換制度的問題

庭前證據交換制度,是民事審判方式改革的產物,是針對當事人突襲性訟戰,重復開庭,審判效率不高的問題提出來的。其概念涵義,是指案件公開開庭前,雙方當事人按照“誰主張,誰舉證”的原則,將各自持有的證據材料和副本,在法庭主持下,依照一定順序和其限提交對方當事人查閱、辯認,并準備在開庭審理時質證的一種訴訟制度。實踐證明,證據交換制度具有如下優越性:第一,有利于當事人充分搜集證據,有準備的質證,避免不必要的突襲性訟戰。第二,有利于審判人員熟悉案情,把握爭議焦點,及時準確的當庭認證。第三,有利于提高庭審質量和效率,增加透明度,強化公正性。因此,廣泛推行這一制度具有一定的可行性和必要性。

但是,證據交換制度,在我國畢竟剛剛開始試行,問題和矛盾在所難免,有必要進行扶持、補充和完善。為此,筆者就當前如建立適合我國法律實踐的證據交換制度,談如下幾點建議:

首先要確定證據交換制度的原則。這是建立證據交換制度的前提和關鍵。借鑒國外的經驗,結合我國的法律制度特點,證據交換制度主要應堅持以下幾條原則:①當事人主義與職權主義兼收并蓄的原則。既要吸納當事人主義的民主性、公開性,讓當事人充分舉證、換證;又要發揚職權主義的公正性、權威性,實行證據交換統一由法庭主持的原則。②只進行材料交換不涉及實體的原則。當事人交換證據只是為了查閱、辯認、掌握對方的證據,為庭審質證做準備。法官主持交換證據不是為了審查核實證據的合未能性、有效性,而是為了熟悉案情,明確爭議焦點,理順庭審思路。③主持人與庭審法官分離的原則。其目的是為了避免主審法官與當事人先行接觸的問題,并讓法官有充足的時間,作好庭審準備。至于具體由誰來主持的問題,實踐表明,由書記員主持比較合適,因其能達到證據交換所追求的效果。④所有證據非經庭前交換不得當庭使用的原則。這是與舉證時效制度相配套的制度,堅持這一原則,可使舉證時效證據交換達到合理配置的效果。⑤所有案件均適用的原則。這是針對改革實踐中有人認為簡單案件可不適用證據交換制度提出來的。其實,案件的簡單與復雜,證據的多與少,在證據交換前根本無法確定,如果以此為界限義由審判員決定,未免隨意性太大,況且證據交換對簡單案件也是適用的,不會造成所謂當事人的累訴。因此,還是對所有的案件實行證據交換為宜。

其次,要確立證據交換的內容。根據上述原則和有關法律法規及司法解釋的規定,證據交換的內容主要是:①各種書證材料。這是證據交換的主要材料,應交驗原件,交換副本。②當事人的陳述材料。包括起訴狀、答辯狀、補充材料、情況證明等,對案件事實起證明作用的所有個人材料。③當事人收集或邀請有關部門所做的鑒定結論、勘驗筆錄等書面材料。④書面證人證言,以及視聽資料中的照片、音像轉化為書面材料的復印件等。至于其他視聽資料和物證,現不宜作為證據交換的內容進行交換。

第三,要設立證據交換程序。按照上述證據的內容特點,庭前證據交換的具體程序可分為兩個階段四個步驟進行。第一階段,原告舉證交換階段。分兩步走:①是原告在起訴時按對方當事人的人數和法院的要求提供相對應的證據材料和復印件,法院立院立案部門和業務審判庭驗收材料,并出具證據登記表。②是法庭在送達起訴書時將原告證據材料副本一并送達各被告方,并由書記員制作證據交換筆錄,同時告知被告如有反證材料,于指定期限內提交法庭。第二階段,被告反證交換階段,也分為兩步走:①是被告方將反證材料提交法庭,由法庭出具證據登記表。②法庭將反證材料提交給原告方,亦由書記員制作證據交換筆錄。以上四步驟即形成一個完整的交換過程。如果有第三人參與訴訟時,將原、被告材料一并送第三人進行交換。如遇復雜案件,可反復交換2—3個過程,使證據交換制度落到實處。

至于可否設立聽證程序和審前爭點整理會議的問題,筆者認為,現階段尚不具備條件和執法環境,暫不宜提倡。

(三)關于當庭質證、認證改革的幾個問題

關于當庭舉證、質證、認證的問題,改革實踐中雖存在不少問題,但主要是程序制度方面的問題,筆者認為,當前應重點解決好以下幾個問題,改革即可深入發展。

1 關于正確處理好舉證、質證、認證的關系問題。正確認識三者的關系是保證庭審在有序合理狀態下進行的重要基礎,也是最大限度發揮庭審功能作用的需要。由于舉證、質證、認證均系圍繞證據這一中心環節所進行的訴訟活動。因此,三者必然產生密切的內在聯系。但因各自所處的地位和涵蓋的內容不同,彼此間又有明顯區別。舉證是當事人為實現其訴訟請求而向人民法院提出相應的事實,并用證據加以證明的訴訟行為。質證是雙方當事人對庭審展示的證據進行相互質詢、詰問、辯論或認可的訴訟活動。認證則是在舉證、質證完成的基礎上,由法官證據的真實性、合法性、關聯性及其采用性進行鑒別、核實并最終確認其效力的審判行為。顯然,舉證是引起質證、認證的前提,質證是舉證的繼續,認證的基礎,而認證則是舉證質證所追求的結果。但是,三者又有明顯的區別:①主體不同。舉證、質證的主體是當事人,而認證的主體只能是法官。②內容不同。舉證的內容僅指一方當事人在庭審中出示的證據。質證的證據既包括當事人出示的證據,也包括當事人申請人民法院調取的證據,還包括法院以職權收集的證據。③效力不同。當事人舉證的證據,未經質證均無效力,經當庭雙方質證的證據均可作為法官認證的證據;經法官認定的證據則是判決認定事實的依據。④結果不同。舉證、質證導致的結果,是引起法官的認證,而認證追求的結果,則是對案件事實的確認,實現糾紛的最終解決。正確認識二者的關系,可以分清責任,理順階段,建立制度,規范程序,提高庭審功能,具有十分重要的意義和作用。

2 關于庭審質證的問題。庭審質證是證據制度中極為重要的一環。民訴法明確規定,未經質證的證據不能作為定案依據。因此,審判方式改革以來,人們對質證的改革尤為關注,針對當時存在的問題,應重點完善以下三方面的內容:第一,健全質證規則。根據我國民訴法第六十六條“證據應當在法庭上出示,并由當事人相互質證”的規定,質證的基本規則:一是質證必須是在庭審過程中由法官主持進行;二是質證必須在庭審中證據出示后進行;三是質證必須是在庭審時當事人之間進行。根據這一規則,以下爭議問題應當明確:①證據交換過程中不應包含質證內容,那種認為證據交換階段即可質證認證的觀點,顯然不當,不能提倡;②質證的范圍,不僅是當事人提供的證據,而且還包括當事人申請法院調取的證據和法院依職權收集的證據,這些證據均需要在庭審中出示并進行質證。那種認為在庭外亦可質證和法院補充調查的證據無需質證的觀點,也是錯誤的;③質證的主體是訴訟當事人,而且是當事人的一項重要權利,當事人可以對證據的效力自由作出認可、放棄或反駁的選擇,法官不得干涉,因法官不是質證的主體,更不能參與質證。因此,法官以職權調取的證據,只在法庭上宣讀、出示、展現,不能解釋,更不能先行確認。當事人亦不得與法官就證據的合法性等問題詢問、辯駁,法官也無需進行答辯或反駁,始終處于主持、“聽證”的狀態。那種主體不分,責任不明,舉證與質證混淆的做法顯然是錯誤的,應當及時糾正。第二,要規范質證運作程序。科學的質證運作程序是保護當事人訴訟權利,準確認定案件事實的基礎和保障,因此,必須對質證程序加以充實和完善,以克服實踐中質證操作的隨意性。鑒此,筆者認為,質證的程序應從以下幾方面規范:①劃分階段程序。按照質證的內在含義,質證可分為四個階段:第一階段:出證。即承擔舉證責任的當事人提供能證明自己主張的證據的活動。第二階段:認證。是指當事人按“自認免質”質則對對方當事人出示的證據予以認可的活動。第三階段:質詢。指對方當事人及第三人對舉證人所舉證據存有異議,進行詢問和質疑的活動。第四階段:辯證。指雙方當事人及第三人所有法庭出示的證據,圍繞證據的客觀性、關聯性、合法性等內容,進行爭論和辯駁的活動。②明確主體順序。質證時,主體活動的順序,應按先原告,后被告,再第三人的順序進行。即首先原告舉證,被告質詢;其次,被告反證,原告質詢;再次,第三人出證,原被告質詢;最后雙方及第三人辯論。③排列證據次序。首先,對當事人舉證的證據進行質證,包括證人出庭作證的質證。其次,當事人申請法院取證的證據進行質證。第三,對法院依職權查證的證據進行質證,諸如鑒定、勘驗等。④理順案件事實順序。指法庭對所查案件的事實,按案件的構成要件為依據,以事件的發生、經過、結果為主線,劃成若干單元,按上述程序進行有次序、有秩序的舉證與質證,使質證逐步規范化、法律化。

3 關于當庭認證的問題。當庭認證的問題是庭審改革中爭議較大的問題。針對當前當庭認證中存在的爭議和問題,筆者談如下觀點:關于“一證一質,一質一認”的存留問題。圍繞這一問題目前形成兩種觀點和做法:一是保留派。認為一證一質一認,符合現代訴訟制度的效果和做法,使庭審活動緊湊有序,階段分明,連貫一氣,存在問題的關鍵是法官的素質水平還不能適應,這只能是逐步提高解決,決不能因此而否定。另一種是反對派。認為一證一質一認不可取。理由是有三,一是從證據活動的規律上看,大部分證據是相互聯系的,離開其他證據的比較分析與綜合判斷,很難對單一證據作出準確認定。二是從認證的程序上看,按現行合議制的要求無法操作,所謂相互“示意”,不能代替討論“合議”。三是從客觀實際來看,執法環境、法官素質等均不能適應一證一質一認的要求。對此,筆者也同意第二種觀點,主張對證據的認定,應主要采取單元認證、階段認證、綜合認證等方式進行,不宜機械的套用一證一質一認的做法。但對這種證據的運行方式應當提倡。力爭做到當庭舉證,當即質證,當庭認證,堅決反對那種以“三證合一”不科學為借口,走向不敢或不愿當庭認證的另一極端。

篇(7)

第二條公民、法人和其他組織,認為國家知識產權局的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以依照本規程向國家知識產權局申請復議。

國家知識產權局受理復議申請、審理復議案件、作出復議決定,適用本規程。

第三條國家知識產權局法律事務處(以下簡稱法律事務處)負責行政復議的具體工作,履行下列職責:

(一)受理行政復議申請;

(二)向有關部門及人員調查取證,調閱有關文檔和資料;

(三)審查具體行政行為是否合法與適當;

(四)擬訂、制作和發送復議法律文書;

(五)辦理因不服行政復議決定提起行政訴訟的應訴事項。

第四條國家知識產權局審理行政復議案件不適用調解。

第二章申請復議的范圍

第五條有下列情形之一的,可以申請復議:

(一)專利申請人對不予受理其申請不服的;

(二)專利申請人對申請日的確定有爭議的;

(三)專利申請人對視為未要求優先權不服的;

(四)專利申請人對其專利申請按保密專利申請處理或者不按保密專利申請處理不服的;

(五)專利申請人對專利申請視為撤回不服的;

(六)專利申請人對視為放棄取得專利權的權利不服的;

(七)專利權人對專利權終止不服的;

(八)專利申請人、專利權人因耽誤有關期限導致其權利喪失,請求恢復權利而不予恢復的;

(九)專利權人對給予實施強制許可的決定不服的;

(十)強制許可請求人對終止實施強制許可的決定不服的;

(十一)國際申請的申請人對國家知識產權局根據專利法實施細則第一百零二條終止其國際專利申請不服的;

(十二)國際申請的申請人對國家知識產權局根據專利法實施細則第一百一十五條所作復查決定不服的;

(十三)布圖設計登記申請人對不予受理布圖設計申請不服的;

(十四)布圖設計登記申請人對布圖設計申請視為撤回不服的;

(十五)布圖設計登記申請人、布圖設計權利人因耽誤有關期限造成權利喪失,請求恢復權利而不予恢復的;

(十六)布圖設計權利人對非自愿許可決定不服的;

(十七)布圖設計權利人、被控侵權人對侵犯布圖設計專有權所作行政處罰不服的;

(十八)專利機構對撤銷其機構的處罰不服的;

(十九)專利人對吊銷其《專利人資格證書》的處罰不服的;

(二十)公民、法人和其他組織認為國家知識產權局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

第六條對下列情形之一,不能申請行政復議:

(一)專利申請人對駁回專利申請的決定不服的;

(二)專利申請人對復審決定不服的;

(三)專利權人和無效宣告請求人對專利復審委員會就無效宣告請求所作決定不服的;

(四)專利權人或實施強制許可的被許可人對實施強制許可使用費的裁決不服的;

(五)國際申請的申請人對國家知識產權局作為國際申請的受理單位、國際檢索單位和國際初步審查單位所作決定不服的;

(六)布圖設計登記申請人對駁回登記申請的決定不服的;

(七)布圖設計登記申請人對復審決定不服的;

(八)布圖設計權利人對撤銷布圖設計登記的決定不服的;

(九)布圖設計權利人、非自愿許可取得人對非自愿許可報酬的裁決不服的;

(十)布圖設計權利人、被控侵權人對布圖設計專有權侵權糾紛處理決定不服的。

第三章復議參加人

第七條依照本規程申請復議的公民、法人和其他組織是復議申請人。

在具體行政行為作出時,其權利或者利益受到損害的其他利害關系人可以申請復議,也可以作為第三人參加復議。

國家知識產權局是復議程序中的被申請人。

第八條對涉及共有權利的具體行政行為不服申請復議的,應當由共有人共同提出復議申請。

第九條復議申請人、第三人可以委托人代為參加復議。

第四章申請與受理

第十條公民、法人和其他組織認為國家知識產權局的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請。

因不可抗力或者其他正當理由耽誤前款所述期限的,該期限自障礙消除之日起繼續計算。

第十一條有權申請復議的人向人民法院提起行政訴訟,人民法院已經立案的,不得向國家知識產權局申請復議。

國家知識產權局受理復議申請后,發現當事人在受理復議申請前向人民法院提起行政訴訟并且人民法院已經立案的,駁回復議申請。

向國家知識產權局申請復議,申請已經受理的,在法定復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。

第十二條申請復議應當符合下列條件:

(一)申請人是認為國家知識產權局的具體行政行為侵犯其合法權益的專利申請人、專利權人、布圖設計登記申請人、布圖設計權利人及其他利害關系人;

(二)有具體的復議請求和必要的證據;

(三)屬于申請復議的范圍;

(四)在規定的申請復議期限內。

第十三條申請復議應提交復議申請書一式兩份,并附具必要的證據材料。國家知識產權局以書面形式作出具體行政行為的,應附具該文書或者其復印件。

委托人的,應附具授權委托書。

第十四條復議申請書應當載明下列內容:

(一)申請人的姓名、名稱、通信地址;

(二)具體的復議請求和理由;

(三)復議申請人的簽名或印章。

第十五條復議申請書可以使用國家知識產權局制作的標準復議申請表格。

復議申請書可以手寫或者打印。

第十六條復議申請書應當向法律事務處郵寄或者遞交,以郵戳日或者遞交日為復議申請日。

第十七條法律事務處收到復議申請書之日起5日內,對復議申請分別作如下處理:

(一)復議申請符合本規程規定的,予以受理,并向復議申請人發送受理通知書;

(二)復議申請不符合本規程規定的,決定不予受理并書面告知理由;

(三)復議申請書不符合本規程第十三條、第十四條規定的,通知申請人在指定期限內補正;逾期不補正的,視為未提出復議申請。

第五章審理與決定

第十八條行政復議采取書面方式審理。在審理的過程中,法律事務處可以向有關部門和人員調查情況,也可應請求聽取復議申請人或者第三人的口頭意見。

第十九條法律事務處應當自受理復議申請之日起7日內將復議申請書副本轉交有關部門。該部門應當在收到復議申請書副本之日起10日內提出維持、撤銷或者變更原具體行政行為的書面答復意見,并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和他有關材料。逾期不提出答復意見的,不影響復議決定的作出。

復議申請人、第三人可以查閱前款所述書面答復意見以及作出具體行政行為所依據的證據、依據和其他有關材料,但涉及保密的內容除外。

第二十條復議決定作出之前,復議申請人可以撤回復議申請。撤回復議申請的,復議程序終止。

第二十一條復議期間具體行政行為原則上不停止執行。法律事務處認為需要停止執行的,應當向有關部門發出停止執行通知書,并通知復議申請人及第三人。

第二十二條法律事務處審理復議案件,以法律、行政法規、部門規章為依據。

第二十三條對被申請復議的具體行政行為進行審查后,按照下列規定作出復議決定:

(一)具體行政行為適用法律、法規、規章正確,事實清楚,符合法定權限和程序的,決定維持;

(二)具體行政行為有程序上不足的,決定有關部門進行補正;

(三)有關部門不履行法律、法規、規章規定的職責的,決定其在一定期限內履行;

(四)具體行政行為有下列情形之一的,決定撤銷、變更該具體行政行為,并可以決定有關部門重新作出具體行政行為。該具體行政行為不能撤銷的,應當確認該具體行政行為違法:

1.主要事實不清、證據不足的;

2.適用法律、法規、規章錯誤的;

3.違反法定程序的;

4.超越或者的;

5.具體行政行為明顯不當的;

6.出現相反證據,撤銷或者變更原具體行政行為更為合理的。

撤銷或者變更原具體行政行為的復議決定作出后,法律事務處在必要時可以向有關部門提出后續程序的書面建議。

第二十四條復議申請人可以在提出復議申請時一并提出行政賠償請求,法律事務處應依據國家賠償法的規定對該賠償請求進行審理,經規定的審批程序后,在復議決定中一并對賠償請求作出決定。

第二十五條行政復議決定應當自受理復議申請之日起60日內作出,但情況復雜不能在規定期限內作出的,經規定的審批程序后可以延長期限,并通知復議申請人和第三人。延長的期限最多不得超過30日。

第二十六條行政復議決定以國家知識產權局的名義作出。復議決定書應當加蓋國家知識產權局行政復議專用章。

第六章期間與送達

第二十七條期間開始之日不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。本規程中有關“5日”、“7日”、“10日”的規定是指工作日,不含節假日。

第二十八條復議決定書直接送達的,復議申請人在送達回證上的簽收日期為送達日期。復議決定書郵寄送達的,自交付郵寄之日起滿15日視為送達。

復議決定書一經送達,即發生法律效力。

第二十九條復議申請人或者第三人委托人的,復議決定書除送交人外,還應按國內的通訊地址送交復議申請人和第三人。

篇(8)

1、對各市(縣)區旅游局作出的警告、罰款、沒收違法所得、責令停業、暫扣或者吊銷許可證等行政處罰決定不服的;

2、對各市(縣)區旅游局作出的有關許可證、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;

3、認為各市(縣)區旅游局侵犯合法的經營自的;

4、認為符合法定條件,申請各市(縣)區旅游局頒發許可證等證書,或者申請各市(縣)區旅游局核準有關事項,各市(縣)區旅游局沒有依法辦理的;

5、對各市(縣)區旅游局關于具體事項作出的決定或者批復不服的;

6、認為各市(縣)區旅游局的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

對*市旅游局作出的有關處罰決定、核準批復事項或其它具體行政行為,可以向*市政府或遼寧省旅游局提出行政復議申請,具體程序按照*市政府或遼寧省旅游局的規定執行。

二、行政復議受理條件

提出行政復議申請,應當符合下列條件:

1、申請人具備法定資格;

2、有明確的被申請人;

3、申請事項屬于行政復議申請范圍;

4、在法定期限內以書面或口頭形式提出;超過法定期限的,應有正當的事實和理由。

三、申請行政復議應提交的材料

1、行政復議申請書

申請書內容應包括申請人及被申請人的基本情況、復議請求、事實與理由、提交的復議機關、日期及簽字或蓋章等。

2、申請人身份證明

申請人是公民的,應提交居民身份證或戶口簿復印件。公民死亡,其近親屬申請行政復議的,提交公民死亡證明和親屬關系的證明。

申請人是法人的,應提交營業執照復印件、法定代表人身份證明。承受已終止的法人或其他組織權利義務的單位或者個人申請行政復議的,提交承受權利義務的證明。

申請人是其他組織的,應提交有關機關同意該組織成立的相關證明材料、負責人身份證明。

3、授權委托書及委托人的身份證明

公民、法人或者其他組織委托他人代為提出行政復議申請的,應當提交由申請人簽名或者蓋章的授權委托書,委托書應當載明委托事項和具體權限。

4、被申請人作出具體行政行為的文書(處罰決定書、確權決定書等)。

5、申請人因不可抗力或者其他正當理由超過法定復議申請期限申請行政復議的,提交有效的證明材料。

6、其他相關證據材料。

復印件必須帶原件現場核對。

四、辦理程序

1、公民、法人或者其他組織可直接向*市旅游局(培訓指導科)提交行政復議申請書。

2、市旅游局對收到的行政復議申請,在5個工作日內進行立案審查,對不符合行政復議法規定的復議申請,決定不予受理,并書面告知申請人。除此之外,復議申請自市旅游局收到之日起即為受理。

3、對受理的行政復議申請,市旅游局自復議申請受理之日起7日內,將行政復議申請書副本發送被申請人(各市縣區旅游局),由被申請人在法定時間內(10日)提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。

4、市旅游局根據行政復議申請和被申請人提交的答復等材料,審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當。

5、申請人提出要求或者市旅游局認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,查閱文件和資料。

6、市旅游局自收到行政復議申請書之日起60日內作出行政復議決定書;情況復雜,不能在規定期限內作出行政復議決定的,經批準可以適當延長,并告知申請人和被申請人,但延長期限最多不超過30日。

7、按照法律規定的期限、方式送達有關行政復議法律文書。

五、行政復議申請人權利、義務

根據《中華人民共和國行政復議法》的有關規定,行政復議申請人在行政復議過程中,享有一定的權利,同時也應當承擔一定的義務。

(一)權利

1、申請人對行政機關作出的具體行政行為不服,有權提出行政復議申請;

2、申請人申請行政復議可以委托人代為參加;

3、申請人可以向行政復議機關申請停止執行具體行政行為;

4、在行政復議機關作出復議決定前,經說明理由,申請人可以撤回行政復議申請;

5、認為被申請人作出具體行政行為的依據不合法的,可以依法提出審查申請;

6、申請人可以查閱被申請人提出的書面答復,作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料;

7、申請人對行政復議機關作出的復議決定不服的,可以在15日內向人民法院提起行政訴訟。

(二)義務

1、申請人必須如實填寫行政復議申請書,提交被申請人作出具體行政行為的有關證明材料;

2、復議期間,申請人應當執行被申請人作出的具體行政行為;

3、行政復議機關認為需要申請人協助調查取證的,申請人應當予以配合;

4、行政復議決定送達后,申請人應當履行。

六、法律責任

對無正當理由不予受理復議申請的,或者不按規定轉送復議申請的,或者在法定期限內不作出行政復議決定的,對直接負責的主管人員和其他直接負責人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分。工作人員在行政復議活動中,或者有其他瀆職、失職行為的,依法給予警告、記過、記大過的行政處分;情節嚴重的,依法給予降級、撤職、開除的行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

七、行政復議監督方式

監督部門:市旅游局機關黨支部

篇(9)

第三條省建設廳行政復議委員會是行政復議的決策機構。建設廳廳長任主任,主管副廳長任副主任,委員由建設廳有關業務處(室)負責人擔任。其主要職責是:

(一)制定行政復議工作的規則和程序;

(二)對重大、復雜、疑難或者爭議標的價值較大的行政復議案件提出處理意見;

(三)對本部門有權處理的規范性文件的審查提出處理意見;

(四)對由行政復議決定引起的重大、復雜的行政訴訟案件提出應訴意見。

第四條行政復議委員會辦公室(以下簡稱復議辦)設在建設廳政策法規處,履行下列職責:

(一)受理行政復議申請;

(二)向有關單位和人員調查取證、查閱文件和資料;

(三)組織審查行政復議案件;

(四)擬訂行政復議決定;

(五)送達行政復議文書;

(六)處理或者轉送本辦法第七條規定的申請;

(七)對本部門或者下級部門違反行政復議法或者本辦法的行為,依照法定的權限和程序提出處理意見;

(八)辦理行政復議案件的統計工作。

省建設廳各業務處(室)按照分工具體負責承辦涉及本處(室)業務的行政復議事項。

第五條被申請人作出的具體行政行為,有下列情形之一的,屬于省建設廳行政復議受理范圍:

(一)申請人對被申請人作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停工、暫扣或者吊銷許可證等行政處罰決定不服的;

(二)申請人對被申請人作出的有關許可證、資質證、資格證、所有權證、等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;

(三)申請人認為符合法定條件,向被申請人申請頒發許可證、資質證、所有權證等,或者向被申請人申請審批、登記、備案等有關事項,被申請人沒有依法辦理的;

(四)申請人認為被申請人的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

第七條申請人認為被申請人的具體行政行為所依據的下列規定不合法,在對具體行政行為提起行政復議的同時,可以一并提出對該規定的審查申請:

(一)省建設廳的有關規定、規范性文件;

(二)各市(地)建設系統行政管理部門的有關規定、規范性文件。

第八條復議辦要嚴格按照《中華人民共和國行政復議法》的規定,認真受理每一件行政復議案件。對依法認定不符合行政復議范圍的,視情況可建議其到廳部門,部門應當按照《條例》規定,接待辦理。

第九條申請行政復議應當符合下列條件:

(一)申請人為具體行政行為指向的權利人;

(二)申請人未提起行政訴訟,也未到市(地)政府法制部門申請行政復議;

(三)申請復議的具體行政行為是符合《中華人民共和國行政復議法》規定的已生效的具體行政行為;

(四)申請復議的具體行政行為,未超過法定的60日;

(五)行政復議法規定的其他事項。

第十條復議申請書應當包括以下內容:

(一)申請人、被申請人情況;

(二)有效聯系電話和現通信地址;

(三)委托人與委托人簽定的委托協議及雙方的身份證復印件;

(四)復議請求、事實和理由等。

口頭申請行政復議的,工作人員應當當場填寫行政復議申請表,記錄申請人的基本情況、行政復議請求、主要事實、理由和時間,并將記錄的行政復議申請內容向申請人宣讀,經申請人確認無誤后,由記錄人、申請人在申請筆錄上簽名或蓋章。

第十一條受理行政復議申請應當查驗以下材料:

(一)資格證明文件

自然人提交身份證;法人提交法人營業執照、法人登記證書或組織機構代碼證,法人資質證書;其他組織提交非法人營業執照或組織機構代碼證。以上文件查驗正本,留存復印件。

(二)證據證明文件

被申請人做出的具體行政行為的證據;申請人是該具體行政行為指向的權利人的證明材料;其它與行政復議內容相關的證明材料。

第十二條復議辦接到行政復議申請后,應當在5日內進行審查,有下列情況之一的不予受理:

(一)行政行為不屬于具體行政行為的;

(二)時間超過了法定的申請期限的;

(三)申請人不是具體行政行為的利害關系人的;

(四)其他復議機關或人民法院已經依法受理的;

(五)不屬于省建設廳職責范圍的。

復議辦提出不予受理的意見,經主管廳長審批后,作出不予受理決定,并書面告知申請人。

對符合第(五)項的,還應當書面告知申請人向應當受理的行政復議機關提出。

第十三條行政復議原則上采取書面審查的辦法。必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。有下列情形之一的,應當進行實地調查:

(一)影響較大的;

(二)需要實地杖量或者勘測的;

(三)證據與當事人陳述有較大差異的;

(四)復議辦認為需要實地調查的。

第十四條根據申請人的申請或復議辦認為有必要舉行聽證審查的,復議辦依據《黑龍江省行政復議案件聽證審查規定》,適時組織聽證審查。

第十五條行政復議決定作出前,申請人要求撤回行政復議申請的,經書面說明理由或當面說明經本人簽字,可以撤回。

第十六條撤回行政復議申請的,行政復議終止。復議辦應當制作《行政復議終止通知書》,經主管廳長審批后,送達申請人、被申請人和第三人。

第十七條申請人在申請行政復議時,一并提出對本辦法第七條所列有關規定的審查申請的,復議辦對該規定有權處理的,應當在30日內提出以下處理意見,并報主管廳長批準:

(一)依法確認申請審查的規定是否與法律、法規規章相低觸;

(二)依法確認申請審查的規定能否作為被申請人作出具體行政行為的依據;

第十八條在對具體行政行為所依據的規范性文件處理期間,復議辦中止對具體行政行為的審查,并制作《行政復議中止通知書》,送達申請人、被申請人和第三人。

對具體行政行為所依據的規范性文件的審查時間,不記入行政復議期限。

第十九條自行政復議申請受理之日起7日內,復議辦應當將行政復議申請書副本發送被申請人。

被申請人應當自收到申請書副本之日起10日內,提出書面答復,并提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。

第二十條被申請人不按第十九條規定提出書面答復、提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的,視為該具體行政行為沒有證據、依據,省建設廳依法決定撤銷該具體行政行為。

第二十一條在行政復議過程中,被申請人自行向申請人和其他有關組織或者個人收集的證據,復議辦不予認定。

第二十二條一般的、簡單的行政復議案件,由復議辦將行政復議申請和被申請人提交的書面答復及證據、依據等材料,依法進行審核后,提出行政復議決定意見,報主管廳長審批后,加蓋“黑龍江省建設廳行政復議專用章”印鑒,送達行政復議申請人。

重大的、復雜的、涉及幾個部門的,或者確需改變被申請人具體行政行為的行政復議案件,復議辦應當建議召開廳行政復議委員會會議作出行政復議決定。

第二十三條復議辦應當從以下幾個方面審查被申請人的具體行政行為:

(一)主要事實是否清楚,證據是否充足;

(二)是否有依據,適用依據是否正確;

(三)是否符合法定程序;

(四)是否存在超越或者現象;

(五)具體行政行為內容是否適當。

第二十四條復議辦調查取證時,被申請人應當積極配合,主動提供有關文件和資料。

復議辦要求被申請人說明情況的,被申請人不得委托律師代為說明。

第二十五條行政復議案件應當自受理之日起60日內作出行政復議決定。但有下列情況之一的,經主管廳長批準,可以延長30日。

(一)案情重大、情況復雜、疑難的;

(二)爭議標的價值較大的;

(三)有第三人參加復議的;

(四)需要對申請人(人)提出的新事實或者證據進一步調查的。

延長復議期限,應當制作《行政復議決定延期通知書》,送達申請人、第三人和被申請人。

第二十六條復議辦應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定,將《行政復議決定》送達申請人、被申請人和第三人,并填寫《行政復議決定送達回證》。

第二十七條行政復議決定書一經送達,即發生法律效力。被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的,省建設廳有權責令其限期履行。并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據《中華人民共和國行政復議法》的有關規定予以處理。

責令履行應當制作和送達《行政復議責令限期履行通知書》。

第二十八條申請人在法定期限內不又不履行行政復議決定的,按照下列規定分別處理:

(一)維持具體行政行為的,由被申請人向當地人民法院或人民政府申請強制執行。

(二)變更具體行政行為的,由省建設廳申請人民法院強制執行。

第二十九條復議辦應當按有關規定規范使用行政復議法律文書、行政復議案件審結后,及時將案件材料歸檔,隨時接受上級主管部門的檢查。

第三十條被申請人違反本辦法規定,不提出書面答復或者不提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料,或者阻擾、變相阻擾公民、法人或者其他組織依法申請行政復議的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據《中華人民共和國行政復議法》的有關規定予以處理。

篇(10)

第二條  本辦法所稱土地權屬爭議是指在本市行政區域內因土地所有權和土地使用權的歸屬問題而產生的爭議。

本市行政區域邊界爭議不適用本辦法。

第三條  處理土地權屬爭議,應當從實際出發,尊重歷史,面對現實,以法律、法規、規章等有關規定為依據。

第四條  土地權屬爭議,由當事人協商解決;協商不成的,由當事人向國土管理部門申請處理。國土管理部門應當先進行調解,調解無效的,由同級人民政府作出處理決定。

第五條  土地權屬爭議由市、區、縣人民政府或鄉(鎮)人民政府處理。國土管理部門負責辦理土地權屬爭議調處的具體工作。

第六條  對在處理土地權屬爭議工作中作出顯著成績的單位和個人,市、區、縣人民政府或國土管理部門應當給予獎勵。

第二章  申請和受理

第七條  市國土管理部門受理下列土地權屬爭議案件:

(一)跨區、縣行政區域的;

(二)市人民政府和省國土管理部門交辦的;

(三)本行政區域內影響較大的。

第八條  區、縣國土管理部門受理轄區的土地權屬爭議案件。

鄉(鎮)人民政府可以受理個人之間、個人與單位之間發生的土地權屬爭議案件。

第九條  申請調處土地權屬爭議應當符合下列條件:

(一)有明確的請求調處對象、具體的調處請求和事實根據;

(二)未經市、區、縣人民政府作出處理決定;

(三)未經人民政府法院審理裁決。

第十條  當事人申請處理土地權屬爭議,應當提交書面申請書。

申請書應當載明下列事項:

(一)申請人和被申請人的姓名或名稱、地址、郵政編碼,法定代表人姓名、職務;

(二)請求的事項、事實和理由;

(三)有關證據;

(四)證人的姓名、工作單位或住址,郵政編碼。

第十一條  當事人委托人申請處理土地權屬爭議的,應當提交授權委托書,授權委托書必須寫明委托事項和權限。

第十二條  當事人對自己提出的請求有舉證責任,證據包括:

(一)人民政府頒發的確定土地權屬的憑證;

(二)人民政府或有權部門批準征用、劃撥或出讓土地的文件;

(三)爭議雙方當事人依法達成的書面協議;

(四)人民政府或司法機關處理爭議的文件;

(五)其他證據。

第十三條  國土管理部門應當在接到當事人的處理申請之日起十五日內決定是否受理。

決定受理的,應當書面通知申請人,并在決定受理之日起十日內將申請書副本發送到對方當事人。對方當事人應當在接到申請書副本之日起三十日內提交答辯狀和有關證據。逾期不提交的,不影響案件的處理。

決定不予受理的,應當在決定不予受理之日起十日內書面通知申請人,并說明不予受理的理由。

當事人對不予受理決定不服的,可以依法申請行政復議或提起行政訴訟。

第十四條  國土管理部門決定受理后,應當及時指定承辦人員。

承辦人員與案件處理有利害關系的,應當申請回避;當事人認為承辦人員與案件處理有利害關系的,有權請求該承辦人員回避。承辦人員是否回避,由受理案件的國土管理部門決定。

第十五條  承辦人員在辦案過程中,可以向有關單位和個人調查取證。被調查的單位和個人有義務協助提供有關證明材料,任何單位或個人不得阻攔和刁難調查人員的工作。

第十六條  國土管理部門在實地調查時,應當通知當事人及有關人員到現場,并可以邀請有關部門派人協助調查。

第十七條  在土地權屬爭議解決之前,任何一方不得改變土地使用現狀和破壞地上附著物,不得影響生產,不得在有爭議的土地上興建建筑物和其他附著物。

第三章  調解和處理

第十八條  國土管理部門對受理地土地權屬爭議案件,應當根據自愿、合法的原則,在查明事實、分清責任的基礎上實施調解。

第十九條  調解達成協議的,應當制作調解書。

調解書經當事人簽名或蓋章,調處人員署名并加蓋國土管理部門的印章后生效,具有法律效力,可以作為土地登記的依據。

第二十條  調解未達成協議的,國土管理部門應當及時提出處理意見,報同級人民政府作出處理決定。

第二十一條  當事人對處理決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

第二十二條  上級人民政府發現下級人民政府作出的處理決定有錯誤的,可以糾正或要求下級人民政府重新作出處理決定。

第二十三條  調處土地權屬爭議需要重新確認土地所有權和使用權的,由市、縣人民政府確認土地所有權和使用權,核發土地證書。

第二十四條  在土地權屬爭議的調處過程中,工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的,由其所在單位或上級主管部門給予行政處分,構成犯罪的,依法追究刑事責任;給當事人造成損失的,應當依法承擔賠償責任。

第四章  附則

第二十五條  國土管理部門發現受理的案件不屬于土地權屬爭議案件,屬于土地侵權或土地違法案件的,應當依照有關規定處理。

篇(11)

第二條各級煙草專賣行政管理機關實施行政處罰,應當依照《中華人民共和國行政處罰法》及本規定執行。

第三條各級煙草專賣行政管理機關應當保護和支持合法的煙草專賣品生產經營活動,嚴格、準確、及時查處違反國家專賣法律、法規、規章的行為。

第四條各級煙草專賣行政管理機關依法對違反煙草專賣法律、法規、規章的行為進行查處,不受非法干預。

第五條查處違法案件應當以事實為根據,以法律為準繩,做到事實清楚、證據確鑿、定性準確、處理恰當、手續完備、程序合法。

第六條上級煙草專賣行政管理機關應當加強對下級煙草專賣行政管理機關施行處罰活動的監督。

第二章管轄

第七條煙草專賣行政處罰案件由違法行為發生地的煙草專賣行政管理機關管轄。

第八條縣(市)級煙草專賣行政管理機關管轄本轄區內發生的案件。

地、市級煙草專賣行政管理機關管轄本轄區內發生的重大、復雜案件。

國務院煙草專賣行政管理機關管轄在全國范圍內有重大影響的案件。

第九條共同有管轄權的案件,由先立案的煙草專賣行政管理機關查處,發生管轄爭議的,由爭議各方協商解決;協商不成的,報請各方共同的上一級煙草專賣行政管理機關指定管轄。

第十條煙草專賣行政管理機關發現所查處的案不屬于自己管轄的,應當及時將案件移送有管轄權的煙草專賣行政管理機關或者其他執法機關。

上級煙草專賣行政管理機關有權直接查處下級煙草專賣行政管理機關管轄的案件,也可以將自己管轄的案件交由下級煙草專賣行政管理機關查處。

第十一條有管轄權的煙草專賣行政管理機關由于特殊原因不能或不宜查處的案件,由其上級煙草專志行政管理機關直接查處。

第十二條違反煙草專賣法律、法規、規章的行為,同時又違反其他法律、法規、規章的,根據違法行為的性質,由煙草專賣行政管理機關與其他有關執法機關協商處理。

第三章立案

第十三條煙草專賣行政管理機關查處違法案件,應當按管轄權限及時立案。

第十四條根據《中華人民共和國煙草專賣法》和《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》以及國家有關法律、法規規定,任何單位和個人在煙草專賣品生產經營活動中,有下列情形之一的,煙草專賣行政管理機關應當立案查處:

(一)經初步審查,掌握了一定的違法事實,應當給予行政處罰的;

(二)根據檢舉人提供的當事人的違法事實和證據,需要查處的;

(三)掌握了當事人違法活動線索,且有重大違法嫌疑需要繼續進行調查的;

(四)其他煙草專賣行政管理機關或者有關部門移送的案件;

(五)上級機關交辦的案件。

第十五條煙草專賣行政管理機關需要辦理立案手續的,承辦人應當填寫立案報告表,并附相關材料,報經本行政機關負責人批準。

對正在發生的違法活動,應當立即查處,查處后及時補辦立案手續。

第十六條煙草專賣行政管理機關對已經立案的案件,應當指派兩名以上(含兩名)執法人員負責辦理。

第十七條執法人員和其他辦案人員(以下統稱辦案人員)有下列情形之一的,應當回避,當事人也有權申請其回避:

(一)與本案有牽連的;

(二)其近親屬與本案有利害關系的;

(三)與本案當事人有其他關系可能影響公正執法的。

第十八條當事人申請辦案人員回避的,由本級煙草專賣行政管理機關負責人作出決定。

第四章調查取證

第二十條煙草專賣行政管理機關執法人員查處違法案件,應當出示省級以上(含省級)煙草專賣行政管理機關核發的檢查證件。

第二十一條煙草專賣行政管理機關立案后,辦案人員應當及時進行調查、取證。調查、取證應當由兩名以上(含兩名)辦案人員共同進行。

第二十二條證據有以下幾種:

(一)物證;

(二)書證;

(三)證人證言;

(四)詢問筆錄;

(五)視聽資料;

(六)鑒定結論;

(七)勘驗筆錄。

以上證據必須經過查證屬實,才能作為定案的根據。

第二十三條向案件有關證人取證,應當個別進行,并對證人說明不得提供偽證或隱匿證據。證人的證言材料應當交證人核對無誤后簽字或者蓋章。

第二十四條詢問當事人應當制作詢問筆錄。詢問筆錄允許當事人提出修改、補充,經核對無誤后,由當事人逐頁簽字或蓋章。當事人拒絕簽字或者蓋章的,辦案人員應當在詢問筆錄上注明情況。

第二十五條辦案人員對案件進行調查、取證,需要郵電,銀行等部門、單位協助、配合的,應當按照國家有關規定辦理。

第二十六條辦案人員需要從有關單位的業務檔案中查閱、復制與違法活動有關的合同、發票、帳冊、單據、記錄、文件、業務函電和其他資料的,應當出示縣級以上(含縣級)煙草專賣行政管理機關出具的書面證明。對調取與案件有關的原始證據有困難的,可以將原件復印、復制、摘抄、拍照。

從有關單位業務檔案中取證的,涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的,應當予以保密。

第二十七條對違法財物進行檢查的,應當由兩名以上(含兩名)辦案人員執行,且有當事人或者兩名以上(含兩名)見證人在場。檢查應當制作現場筆錄,由當事人或者見證人簽名或蓋章。

第二十八條提取物證應當開具物品清單,并由兩名以上(含兩名)辦案人員和兩名以上(含兩名)見證人簽字或者蓋章。

在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,經本級煙草專賣行政管理機關負責人批準,可以先行登記保存,并應當在七日內及時作出處理決定,在此期間,當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。

第五章處罰決定

第二十九條案件調查終結后,煙草專賣行政管理機關負責人應當對調查結果進行審查,根據不同情況,分別作出如一決定:

(一)確有應受行政處罰的違法行為,根據情節輕重及具體情況,作出行政處罰決定;

(二)違法行為輕微,依法可以不予行政處罰的,不給予行政處罰;

(三)違法事實不能成立的,不得給予行政處罰,并撤銷立案;

(四)違法行為構成犯罪的,依法移送司法機關。

第三十條除適用簡易程序處,行政處罰應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項;

(一)當事人的姓名或者名稱、地址;

(二)違反法律、法規或者規章的事實和證據;

(三)行政處罰的種類和依據;

(四)行政處罰的履行方式和依據;

(五)不服行政處罰決定,申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;

(六)作出行政處罰決定的煙草專賣行政管理機關名稱和作出決定的日期。

行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的煙草專賣行政管理機關的印章。

第三十一條行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人;當事人不在場的,煙草專賣行政管理機關應當在七日內按照有關規定,將處罰決定書送達當事人。

第三十二條適用簡易程序查處違法行為,應當當場了解違法事實,制作筆錄,并收集必要的證據。

第三十三條適用簡易程序作出行政處罰決定的,執法人員應當向當事人出示執法檢查證,行政處罰決定應由兩名以上(含兩名)執法人員共同決定,并填定預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。

前款規定的行政處罰決定書應當載明當事人的違法行為、行政處罰依據、罰款數額、時間、地點、以及行政機關名稱,并由執法人員簽字或者蓋章。

行政處罰決定書存根聯必須定期提交本級煙草專賣行政管理機關負責人審核。

第三十四條煙草專賣行政管理機關在作出行政處罰決定之前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。

第三十五條當事人有權進行陳述和申辯。煙草專賣行政管理機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或證據成立的,煙草專賣行政管理機關應當采納。

煙草專賣行政管理機關不得因當事人申辯而加重處罰。

第三十六條對當事人的同一人違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

第三十七條違法行為在二年內未被發現的,不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。

前款規定的期限,從違法行為發生之日起計算;違法行為有連續或者繼續狀態的,從行為終了之日起計算。

第三十八條當事人對煙草專賣行政管理機關作出的行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知之日起十五日內向作出處罰決定機關的上一級機關申請復議;當事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內直接向人民法院。

第三十九條違法經營額在五十萬元以上(含五十萬元)的案件,煙草專賣行政管理機關在作出行政處罰決定后,應當報省級煙草專賣行政管理機關備案;違法經營額在一百萬元以上(含一百萬元)的案件,煙草專賣行政管理機關在作出行政處罰決定后,應當報國家煙草專賣局備案。

上級煙草專賣行政秋理機關發現下級煙草專賣行政管理機關的行政處罰決定確有錯誤,有權撤銷該決定或指令下級煙草專賣行政管理機關重新審理。

第六章聽證程序

第四十條煙草專賣行征管理機關在作出責令停產、停業及八萬元以上罰款的行政處罰之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的,煙草專賣行政管理機關應當組織聽證。

第四十一條當事人要求泊證且符合第四十條規定的,煙草專賣行政管理機關沒有舉行聽證,不應作出行政處罰決定。

第四十二條聽證應遵循公開、公正、平等的原則。

第四十三條煙草專賣行政管理機關不行因當事人要求聽證而加重處罰。

第四十四條當事人依照第四十條規定要求舉行聽證的,必須在煙草專賣行政管理機關告知權利后三日內提出書面申請.舉行聽證會的煙草專賣行政管理機關應當在舉行聽證會的七日前,將興行聽證會的時間、地點書面通知當事人,并同時報告上一級煙草專賣行政管理機關。

當事人無正當理由不出席聽證會,視為放棄要求舉行聽證的權利。

當事人不承擔聽證費用。

聽證會原則上在案發地舉行。

第四十五條聽證會應當公開舉行,允許公眾旁聽.但涉及國家乞秘密、商業秘密和個人陷私的案件除外。

第四十六條聽證會的主持人由煙草專賣行政管理機關指定,人數一般為三人以上的單數,并從中指定一人為負責人。

第四十七條聽證會的主持人必須符合以下條件:

(一)應當是煙草專賣行政管理機關主管專賣法制工作或專賣管理工作的專職人員;

(二)非本神機妙算的調查人員。

聽證會主持人與本案有利害關系或者與本案當事人有其他關系,可能會影響公正處理的,應當回避。

當事人認為主持人有前款所述情形的,有權申請其回避.回避的決定適用本規定第十九條。

第四十八條聽證依下列程序進行:

(一)主持人查明到場當事人或者其他參加聽證會人員的身份,說明案由,告知當事人的權利、義務,宣布會場紀律,詢問當事人是否申請主持人回避,宣布聽證會開始;

(二)由調查人員指出當事人建法的事實、出示有關證據、提出處罰建議和依據;

(三)當事人就指控的事實進行陳述和申辯;

(四)有第三人的,由第三人進行陳述;

(五)調查人員與當事人相互辯論;

(六)當事人進行最后陳述;

(七)有第三人的,由第三人進行最后陳述、申辯;

(八)調查人員進行最后陳述;

(九)聽證會應當制作筆錄,筆錄在當事人確認無誤后簽字或蓋章,主持人、記錄人也應當在筆錄上簽字或蓋章.當事人拒絕簽字或蓋章的,應當注明;

(十)主持人宣布聽證結束.

第七章行政復議

第四十九條行政復議遵循合法、及時、準確和便發的原則.

第五十條當事人對縣級以上(含縣級)煙草專賣行政管理機關作出的行政處罰決定不服申請行政復議的,由作出處罰決定機關的上一級煙草專賣行政管理機關受理;當事人對國家煙草專賣局作出的行政處罰決定不服申請行政復議的,由國家煙草專賣局受理.

受理行政復議申請,并作出復議決定的煙草專賣行政管理機關為復議機關.

第五十一條地市級以上(含地市級)煙草專賣行政管理機關應當設立負責復議工作的機構或者確定專職復議工作人員.

第五十二條復議機構或者專職復議工作人員在復議機關的領導下工作,履行下列職責:

(一)審查復議申請是否符合法定條件;

(二)向爭議雙方、有關單位及有關人員調查取證、查閱文件和資料;

(三)組織審查復議案件;

(四)擬訂復議決定;

(五)受復議機關法定代表人的委托出庭應訴;

(六)法律、法規規定的其他職責.

第五十三條復議案件需要調查、取證的,應當按照本規定第四章的有關規定執行.

第五十四條行政復議實行書面復議制度,但復議機關認為有必要時,可以采取其他方式審理復議案件.

第五十五條復議機關應當在受理之日起七日內將復議申請書副本發送被申請人.被申請人應當在收到復議申請書副本之日起十日內,向復議機關提交作出行政處罰的有關材料、證據,并提出答辯書.逾期不答辯的,不影響復議.

第五十六條復議期間行政處罰不停止執行.但有下列情形之一的,可以停止執行:

(一)被申請人認為需要停止執行的;

(二)復議機關認為需要停止執行的;

(三)申請人申請停止執行,復議機關認為其要求合理,裁閃停止執行的;

(四)法律、法規和規章規定停止執行的.

第五十七條復議機關應當在收到復議申請書之晶起六十日內作出復議決定.

復議決定一經送達即發生法律效力.

第五十八條復議機關作出復議決定,應當制作復議決定書.復議決定書就當載明下列事項:

(一)申請人的姓名、性別、年齡、職業、住址(法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名);

(二)被申請人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務;

(三)申請復議的主要請求和理由;

(四)申請議機關認定的事實、理由,適用的法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令;

(五)復議結論;

(六)不服復議決定向人民法院的期限;

(七)作出復議決定的年、月、日。

第五十九條復議決定作出以前,申請人撤回復議申請,或者被申請人改變所作出的行政處罰決定,申請人同意并申請撤回復議申請的,經復議機關同意并記錄在案,可以撤回。

申請人撤回復議申請,不得以同一事實和理由再次申請復議。

第六十條申請人對復議決定不服的,可以在收到復議決定書之昌起十五日內,向人民法院。

第六十一條上級煙草專賣行政管理機關發現下級煙草專賣行政管理機關怕行政復議決定敬愛有錯誤,應當予以糾正。

第八章處罰的執行

第六十二條當事人逾期不申請復議,也不向人民法院,又不履行處罰決定的,作出處罰決定的煙草專賣行政管理機關可以申請人民法院強制執行。

第六十三條當事人逾期既不對復議機關維持行政處罰的復議決定提訟,又不履行復議決定的,由最初作出行政處罰的煙草專賣行政管理機關申請人民法院強制執行。

第六十四條當事人逾期既不對行政機關改變行政處罰的復議決定提出行政訴訟以不履行的,由復議機關申請人民法院強制執行。

第六十五條下級煙草專賣行政管理機關對上級煙草專賣行政管理機關作出的行政復議決定必須遵照執行,不得拒絕或拖延執行。其他任何單位和個人不得阻撓復議決定的執行。

第六十六條煙草專賣行政管理機關在查處違法案件過程中,依法可以對違法物品采取登記保存、暫停支付、暫扣煙草專賣許可證顴取消煙草專賣業務資格等行政措施。

第六十七條煙草專賣行政管理機關對依法沒收的非法財物應當按照國家有關規定處理。

依法沒收的易霉壞變質的煙草制品,應當按國家有關規定及時變賣處理。變賣款上繳國庫。

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