工程索賠的法律規定大全11篇

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分類號：TV512

工程索賠是合同當事人保護自身正當權益、彌補工程損失、提高經濟效益的重要、有效的績效管理手段。“中標靠低標，盈利靠索賠”便是許多承包商的經驗總結。在我國水利建設市場，由于工程索賠起步晚，對工程索賠的認識尚不夠全面、正確，在工程施工中，還存在業主忌諱索賠、承包商索賠意識不強、監理工程師不能獨立處理索賠的現象。因此，企業管理者應當加強對索賠理論和方法的研究，認真對待和搞好工程索賠。

一，索賠的概念

索賠（Claim）一詞具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對某事、某物權利的一種主張、要求、堅持等。工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非自身責任或對方不履行或未能正確履行合同而受到經濟損失或權利損害時，通過一定的合法程序向對方提出經濟或時間補償的要求。索賠是一種正當的權利要求，它是發包人、監理工程師和承包商之間一項正常的、大量發生而且普遍存在的合同管理業務，是一種以法律和合同為依據的、合情合理的行為。按照國際咨詢工程師聯合會FIDIC合同條件的有關規定，承包商可以通過監理工程師向發包人索取承包商應得到的合同價格以外的合理費用。

二、索賠發生的原因及分類

索賠發生的原因主要是水利工程建設項目內容復雜，在合同履行全過程中，或在合同簽訂之前，沒有考慮到的因素發生，而在施工過程中增加了額外的費用或遭受經濟損失。受損失一方向對方提出賠償損失的要求。引起費用索賠一般有以下幾方面原因：合同文件引起的索賠；因意外風險和不可預見因素引起的索賠；因設計圖紙或工程量表中的錯誤而引起的索賠；發包人的責任；監理工程師的責任。

按索賠的依據分類有：合約內索賠、合約外索賠和道義索賠三種類型。

合約內索賠：即合同規定的索賠。這類索賠在合同中都有明文規定或說明，如工程量的增加，會使合同總價提高，使發包人增加費用開支。

合約外索賠：即超越合同規定的索賠，其內容和權力沒有在合同中明確規定，但可以從有關法律規定中找出索賠的依據來。它通常表現為合同條款不符合法律規定或雙方對標書的某些條款有不同的解釋（應以非擬定者的解釋為主）。

道義索賠：也叫通融索賠、優惠補償或額外支付。索賠的內容在合同中找不出依據，發包人沒有違約和觸犯民法規定，但承包商的確已盡了最大努力后仍賠了款，承包商就可尋求道義索賠。如承包商在施工中發現投標時對施工中的困難估計不足，合同中找不到理由，提出索賠時，發包人沒有責任必須給予賠償，但一般會為了工程順利進行而給予承包商一些補償。

按索賠的目的分類有：工期索賠和費用索賠（合稱經濟索賠）。

工期索賠：指由于非承包商的原因造成工期拖延，承包商可以向發包人提出延長工期的要求，并填寫延長工期申報表。一般來講，工期索賠是一種合同內索賠。

費用索賠：指承包商為彌補超出合同文件的施工開支，向發包人提出的費用補償要求。費用索賠也要向發包人填寫費用索賠申報表。

工期索賠與費用索賠，均要進行工期拖延、費用損失原因分析，依據處理原則，合理地作出索賠處理結果。

三、索賠的依據

索賠的依據應是完整的工程項目資料。承包商為了獲準合理的索賠，會指定專人自始至終負責工程資料的收集與妥善的保管。否則，即使應該獲準的索賠，也因資料短缺、證據不足而難以進行。應收集的主要資料有：各種會議紀要、來往信函、施工現場的有關文件。如施工記錄、施工備忘錄、施工日志、記工卡、工長或檢查員的工作日記、各種施工進度表、工程照片、監理工程師填制的施工記錄、工資單據和索賠單據、工程檢查和驗收報告、官方的物價指數、氣象資料、國家有關法律、政策文件等。

索賠依據的收集是一項很繁瑣的工作，但卻非常重要。FIDIC合同條件中對索賠提出了具體規定：有正當的索賠理由，且有索賠事件發生時的有關證據；索賠事件發生28天內，向發包人及監理工程師提出要求索賠的通知；發包人及監理工程師接到索賠通知后10天內給予批示，或要求承包商進一步補充索賠理由和證據。發包人及監理工程師在10天內未予答復，應視為該項索賠已經批準。

四、索賠的程序

索賠工作程序是指從索賠事件產生到最終處理全過程所包含的工作內容和工作步驟。由于索賠工作實質上是承包商和業主在分擔工程風險方面的重新分配工程，涉及到雙方的眾多經濟利益，因而是一項繁瑣、細致、耗費精力和時間的過程。招標文件、合同通用條款和專用條款一般都有索賠的相關內容，合同雙方必須嚴格按照合同規定辦事，按合同規定的索賠程序工作，才能獲得成功的索賠。

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Abstract: In the fierce competition in the market economy, the construction project in order to have a place to get more economic benefits, one of the important measures is to do the work of project cost. Affect the project cost factor can not be ignored is the end stage of the claims in the engineering problem. As contractors and conflicts of interest between the owners, resulting in projects often arise claims. Claims are prescribed by law and carried out performance of the contract, to reduce the project cost, improve economic efficiency of enterprises, the claim must be properly exercised, to safeguard their legitimate rights and interests, properly handle the engineering process in question.Keywords: construction; Cost; claims; law; economic

中圖分類號：TU723.3文獻標識碼：文章編號:

一、工程造價的索賠

工程造價作為工程項目中的重要工作，其包括項目的所有人力、物力、財力的支出。而建設工程索賠是其中的重要組成部分。建設工程索賠指的是在工程合同履行過程中，合同當事人一方因對方不履行或未能正確履行合同或者由于其他非自身因素而受到經濟損失或權利損害，通過合同規定的程序向對方提出經濟或時間補償要求的行為。索賠具體分為工期索賠即承包商向業主要求延長施工的時間，是原定的工程竣工日期順延一段合理時間。經濟索賠即承包商向業主要求補償不應該由承包商自己承擔的經濟損失或額外開支，也就是取得合理的經濟補償。根據索賠對象的不同可以分為索賠與反索賠。

索賠在合同執行時期，能夠有效的避免風險，同時也是避免風險的最后一道防線。索賠其一，必須以合同為依據。其二，及時、合理地處理索賠，以完整、真實的索賠證據為基礎。其三，加強主動控制，減少索賠。索賠在建筑市場上能夠保護承包商的正當權益，彌補工程造成的損失，而且還是提高經濟效益的重要手段，能夠保證我國建筑市場的健康運行。索賠涉及到我國的法律內容，可以說法律是索賠得以實施的前提，有了完善的法律才能保證索賠問題的順利解決。所以，索賠問題既關系到我國市場經濟是否正常運行又關系到我國法律體系的是否完善。

二、工程造價索賠存在的必要性

對于建筑工程造價索賠行為，是落實和調整合同雙方經濟責任權利關系的手段，是市場經濟的客觀要求，也是我國對于規范建筑行業的一種選擇。眾所周知，法律規定的合同一經簽訂，合同雙方就會隨著產生權益和義務的關系，并且是在法律保護的前提下的權益，同時，這種行為也一定程度上受到法律的制約。通過工程索賠不僅能夠警戒違約者，謹慎行事，同時也能夠推動工程中雙方的長久合作，實現二者的最終目標。違約的一方會得到給予受害者應有的賠償，沒有索賠，就不能體現合同雙方的責任，也不能平衡二者之間的利益關系。

工程索賠對于承包商來說是一種自我保護，避免損失的手段。尤其對于一些我國承包工程，如果承包商不能進行有效的索賠，不精通索賠的相關知識，索賠管理能力不夠，就會造成嚴重的經濟損失，甚至可能導致破產、倒閉等情況。因此，對于國際承包工程來說，索賠已成為許多承包商的經營策略之一。轉而看我國國內的“買方市場”，承包商在激烈的競爭中不敢行使正當的索賠權利。這是我國建筑行業存在的嚴峻問題，而實際情況是正確的索賠管理能夠為承包商帶來很大的成效。要想正確行使索賠并得到預期的效果必須了解索賠的相關知識，掌握產生索賠的各種因素，就能在激烈的建筑市場特別是國際建筑市場中，保護自身的合法權益，避免損失。因此，工程造價索賠管理具有迫切性及必要性。

二、工程造價索賠中存在的問題

索賠是一種正當的權利要求，它是業主、監理工程師和承包商之間一項正常的、大量發生而普遍存在的合同管理業務，是一種以法律和合同為依據、合情合理的行為。一些工程項目通過索賠的途徑，使工程收入的改善達到工程造價的10%~20%，有些工程的索賠甚至超過了工程合同額本身。近年來，我國通過工程項目的建設積累了一些經驗，但是我國索賠及其管理還是工程建設管理中一個相對薄弱的環節。

（一）我國工程索賠相關法律不健全

就目前的工程造價索賠問題，我國現存的與其有關的法律有《建筑法》《合同法》等，但是缺乏具體的專門法律條文，對于健全的法律體系更是無從談起。在我國的建筑市場上，工程索賠仍處于初級階段，不僅缺乏專門的詳細法律，更沒有足夠的經驗，與發達國家相差較遠。工程索賠案件沒有專門的受理機構，處于劣勢的承包商由于得不到預期的成效，就會放棄索賠，這種惡性循環會一直繼續，使得整個建筑行業得不到有效的發展。

（二）索賠管理和索賠意識不成熟

雖然工程索賠管理在我國經歷了二十幾年的發展，但就從整體而言，其索賠管理還處于探索階段，或者只停留在理論層面，未得以實施，而且承包商索賠意識還不夠成熟。就索賠管理而言，一些企業管理落后，不熟悉工程索賠的相關程序和手段，企業相關條件不足，沒有進行有關資料、數據、記錄等的收集，不會索賠。這種索賠資料不全面的行為就不能對索賠文件作出合理的解釋，因此不能說服業主承擔賠償責任而導致索賠失敗。對于索賠意識，我國目前建筑業“買方市場”對承包商不利，承包商也不敢進行索賠，因為面對激烈的市場競爭，他們不愿得罪業主，反而通過以“技術、經濟簽證”的方式進行變相索賠，而放棄正式的索賠方式。二者都共同影響著我國工程索賠的推廣。

（三）索賠人員隊伍水平有待提高

在現階段，我國缺乏專門從事索賠工作的高素質人才，大多是有關建筑工程、工程造價等專業的人員再經過培訓和學習，因而，沒有系統的索賠知識體系。在從事業務方面可能會有些吃力，工作能力有待提高。之所以沒有專門的從事索賠人員，是我國還處于索賠工作的探索階段，各方面條件還不具備，就我國高校的專業設置中就缺少工程索賠專業，沒有培養專門的人才就市場就缺乏這樣的人才，所以導致我國索賠人員隊伍水平不高。

三、如何處理好工程造價中的索賠問題

（一）健全工程索賠的相關法律和機構

對于現階段的工程索賠，政府首先要給予足夠的重視，引導工程索賠的全面應用。法律是國家為工程索賠所能提供的最有利的手段。一套健全的法律法規和相關的機構設置，就能夠為工程索賠提供可靠的法律依據，讓工程索賠問題不再是一個難題。在法律的保障下，工程索賠得以順利推廣，平衡建筑行業各方面的利益。沒有相關法律法規作依據，索賠理由就很難成立；沒有充足的證據，索賠就不能成功。索賠時要以理服人，和平協商。如存在分歧較大，應及時請有關部門調解仲裁，通過法律途徑維護自己的權益。同時，通過學習國外的發展情況，我國也可借鑒的就是設置工程索賠的專門機構，負責解答企業在索賠問題過程中遇到的問題，并根據實際事件和理論依據對索賠問題進行深入的研究，解決問題比提出可行性意見。這樣即推動我國建筑行業的向前發展，更有利于整個市場經濟的健康運行。

（二）提高索賠管理水平和索賠意識

對于提高索賠管理水平，建筑企業必須加強對各層次的管理人員相關索賠法律學習以及教育、培訓，從每個管理人員隊伍中加強索賠教育，同時，設立專門的索賠管理人員，要求要有扎實的專業知識和足夠的經驗，而且，作為專門的管理人員不僅要熟知索賠知識，更要懂得工程知識、合同知識、財務以及談判知識等，這樣才能真正提高索賠的管理水平，進而推動我國索賠管理前進的步伐。對于提高索賠意識，承包商應充分了解相關法律，切實的用法律武器來維護自身的合法權益。承包商不敢索賠的思想是極其不對的，正確的索賠意識就是認識到索賠是工程施工中承發包雙方各自享有的正當權利，索賠是市場經濟公平交易、等價交換原則在建筑工程中的具體表現。通過提高索賠管理水平和索賠意識，促進我國建筑行業的健康發展。

（三）培養索賠的專業人員

一方面是企業，企業可根據企業內部的管理人員構成結構，將監理、工程造價專業人員進行索賠知識的教育，讓他們成為具有多方面知識與才能的管理人才。這樣既可以利用企業內部的人才，又可以培養出綜合型的管理人員，提高企業的索賠管理能力和水平。另一方面是高校，高校專業的設置要跟市場接軌，有需求就有市場。針對建筑市場中索賠人才的缺乏，以及該專業的發展前景來看，我國高校應設立建筑工程索賠專業，培養市場需要的專業人才，在課程的設置上要更加具有綜合型，例如，工程知識、合同管理知識、財務知識和談判技巧等相關知識的學習，培養出具有綜合能力的人才。最后，學習國際上先進的索賠經驗也是必不可少的，通過學習發達國家索賠的法律設置和相關案例，總結經驗，進而與本國具體實際相聯系，走一條有中國特色的適合中國國情的索賠道路。這樣才能更好的使我國的索賠水平真正與國際接軌。

總結：隨著建筑市場和相關法律法規的不斷完善，工程索賠也己受到合同雙方和有關管理部門的重視。索賠能使企業彌補損失，取得應有的工程收益。索賠必須以法律為基礎，在市場經濟的運行中得以實現。我國工程索賠的問題不止這些，仍存在其他問題亟待解決。因此，工程建設的從業人員應加強對索賠問題進一步的研究，提高我國索賠管理水平。

參考文獻：

[1] 顏軍華，張永春. 我國建筑工程索賠存在的問題及對策[J].科技廣場2009（12）

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1路橋工程合同管理的必要性

1.1是路橋工程項目順利施工的保障

在路橋工程施工中，所有生產經營活動的開展都以合同為基礎，工程項目的施工進度需要結合合同規定來進行，是得以順利實施工程的一大動力，所以在路橋工程中做好合同管理十分關鍵［1］。同時，合同管理還會牽涉施工企業經營計劃和目標，這對于工程管理也會帶來很大作用。從合同管理與內容牽涉范圍而言，路橋工程合同與其他合同有不同之處，這就需要路橋工程合同管理在管理中需要針對性區分和對待，以達到工程施工的現實需求。

1.2迎合市場經濟發展的需求

隨著市場環境日益開放化，市場競爭越發自由化，在實施路橋工程中也需要結合市場經濟發展規律，為了滿足新時代法治社會建設需求，在簽訂路橋工程合同中要結合相關法律規定，做好合法施工。同時，路橋工程合同書雙方還需要結合相關規定，在確保施工合法下，合同雙方對自身合法利益切實維護，所以需加強路橋工程合同管理，減少因為合同問題而為施工企業帶來的損失，提高企業競爭優勢。

1.3路橋工程合同自身的特殊性

一般而言，在逐漸加強當事人意愿下，在簽訂合同中隨意性很強，但由于路橋工程合同與其他工程合同有所不同，這就導致在簽訂合同之前會審核雙方的資格，在嚴格評判后才可確定合同雙方的主體。此外，簽訂路橋工程合同程序十分復雜，這樣要求在路橋合同管理中需制定完善的管理方案，達到合同嚴格審核的要求。

1.4路橋工程合同的特殊內容

從多方面而言，路橋工程合同管理牽涉了很多方面內容，從實地勘測路橋、設計施工圖紙，之后到具體施工以及工程驗收等活動，在這一系列過程中，逐漸形成了結構完整、內容完善的動態系統。在路橋工程項目實際施工過程中，需要工程合同對路橋工程進行指導，確保可以順利進行工程各個環節，并銜接好各大環節，保證路橋工程朝著良好趨勢發展。

2路橋工程合同管理的現狀

1)對合同管理認識不足。路橋工程大多數情況下都是在合同管理要求下開展的，進行評審工程的標前以及標后，在檢查合同中，在對合同評審嚴密進行下，消除一系列不安全隱患。通過調查發現，當前承包工程的負責人缺乏對合同管理重要性的認知，也沒有意識到合同管理中存在的風險，缺乏防范風險意識，也沒有對合同內容深入探索。2)合同管理人員素質素養不高。很多企業合同管理人員業務水準并不高，文化水平較低，對法律認識不足，難以準確判斷合同中牽涉的法律問題，進而難以有效管理合同。3)合同管理機制缺乏完善性。現如今很多路橋企業在承接工程中，合同管理制度制定不完善，由于合同依據缺乏統一性，各大部門出現權責不清晰情況，難以統一意見，最后導致出現權責不清的情況，這是路橋企業管理最不愿意面對的情況，情況嚴重時會導致企業面臨舉步維艱的困境。4)合同管理機構缺乏權威性［2］。合同管理機構不但需要發揮仲裁以及監督管理職能，而且還需要糾正不科學的條款，在這方面上合同管理機構還需要加強。5)合同管理力度執行缺乏可行性。眾所周知，合同雙方都需要嚴格按照合同條款辦事。但當前，工程施工中很多路橋施工企業沒有深入執行合同條款，甚至有很多企業不按照合同辦事，出現了嚴重的合同違約情況，造成工程難以按期交工和按時撥付工程款，合同管理形同虛設。6)合同管理與其他管理部門溝通途徑不順暢。造成合同管理機構與相關管理部門出現嚴重脫節情況。7)審查缺乏嚴格性。對于簽約雙方缺乏嚴格審查，并沒有詳細跟蹤調查合同雙方的資質，合同中很多條款約定缺乏明確性，很多內容模棱兩可。

3加強路橋施工合同管理的相關措施

3.1健全相關領域法律法規

想要提高路橋工程施工合同管理效率，就需要高度重視施工合同管理，制定相應的法律規定，使路橋施工合同管理有法律依據。在制定法律規定中，還需嚴格遵循編制規定，防止出現內容上的重復，形成相應的法律機制，并落實好已經出臺的路橋工程合同管理法律規定。

3.2做好跟蹤管理合同工作

做好跟蹤管理施工現場工作，對比施工現場具體情況與合同內容，判斷合同履行情況。對于施工中與合同規定不符合之處，及時發現，并制定相應糾正措施。

3.3提高合同管理人員整體水平

路橋工程施工具有周期長、質量高等特征，因此想要提高路橋工程合同管理質量，需提高合同管理人員專業水準［3］。在合同管理工作人員引進中，要引進水準高、專業技術強的人才，還需要懂得一點法律知識。同時，路橋企業定期或者不定期培訓合同管理人員，豐富合同管理人員知識體系，拓展其工作視野，使其能夠更好地掌握合同管理知識。

3.4做好防范合同違約情況工作

制定合同條款需要合理、細致，尤其是對于違約情況的條款，更加需要制定防范對策。如果出現違約情況，應結合合同條款內容嚴格判斷有錯誤的一方，并給予其處罰。同時合同管理機構還要對合同工作進行審查，保證合同合理、公平，若是雙方有利益矛盾，結合相關法律協調合同雙方的利益，注意維護承包方的利益工作。

3.5做好合同索賠工作

凡索賠工作都有一定的難度，若是索賠，就會對合同雙方合同關系有著很大影響;反之不索賠，就需要承包方承擔損失，所以在開展索賠中，承包方需要兼顧長久與眼前經濟效益，結合相關規定來合理索賠［4］。另外，在進行合同索賠中，合同雙方盡可能多考慮長遠利益，互相協調，盡可能不要影響雙方的順利合作，以免最終影響路橋工程建設質量。

3.6做好路橋工程招投標管理規范工作

在路橋工程招投標管理過程中，應結合招投標流程來實施操作，在這個過程中，需秉持公開、公正原則，確保整個工程招投標過程的合法性、嚴謹性。在招投標管理過程中，首先考察路橋承包方，嚴格審核承包方的資質，從根本上強化合同管理有效性、科學性，從而把控好施工隊伍規模，避免出現惡性競爭情況，防止由于逐級壓價導致難以確保施工質量。其次在招投標中把握好原則性，同時考慮好合同雙方的經濟效益，不能由于過度審核而導致承包方施工熱情逐漸降低。最后，有關部門需加大力度開展施工監管，堅決抵制違法行為，嚴肅處理惡劣情況，以維護市場環境穩步、有序地向前運作。

3.7充分學習其他國家合同管理經驗

結合我國在路橋工程合同管理中遇到的問題，在做好自我總結下，積極學習其他國家合同管理經驗，在面對相同合同管理問題中，借鑒發達國家合同管理意見，之后結合我國路橋工程實際情況，在合同管理中找到相同之處，以此強化我國路橋合同管理整體水準。同時，在參考其他國家管理經驗中，逐漸深入完善市場經濟現代化需求，在合同管理中不可避免會有經濟索賠情況出現，所以在結合相關經驗中，制定完善的管理方案，在合同雙方互相協調中妥善解決問題，確保索賠的科學性。

4結束語

總而言之，在路橋交通工程中，合同管理扮演著重要角色，其合同管理水準關系著工程建設進度與質量，因此，需要加強力度進行合同管理，分析當前路橋工程合同管理中的問題，并制定可行的措施，以此提高路橋工程整體經濟效益。同時，路橋工程合同管理并不是一蹴而就的，這是一項長期的工作任務，需要我國合同管理人員由淺入深、循序漸進的開展，結合自身合同管理經驗，完善路橋工程合同管理工作，推動路橋工程建設得到質的飛躍。［ID:009139］

參考文獻:

［1］劉志豪．試述路橋工程合同管理的必要性及其加強措施［J］．智能城市，2018，4(5):59．

［2］王家秀．公路工程合同管理的必要性及加強措施［J］．黑龍江交通科技，2018，41(2):182－184．

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本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。

一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質量保修期內的責任

質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。

（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。

5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內的責任

質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。

我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？

二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。

但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：

1、政府建設工程質量監督部門

在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。

2、質量檢測機構

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。

在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質量缺陷的分類

《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。

任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷

記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。

我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。

但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

（三）指導缺陷

工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現，承包商在移交該房給業主時，沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致損失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。

我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。

四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的，盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產，或者不復存在，或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險，有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規定：“建筑人及承攬人，經過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務。”法國《建筑職責與保險法》進一步規定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等，均須向保險公司進行投保。《建筑職責與保險法》還規定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。

在我國，《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉移風險，一旦發生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。

鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。

建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

篇（5）

一、建筑工程履約保函法律風險

（一）建筑行業特性帶來的履約保函風險

建筑行業競爭激烈，發包方在合同談判中占據優勢，往往利用不公平合同條款壓迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受顯失公平的合同條件，留下爭議隱患。

1.提交履約保函義務不對等風險

我國《建設工程施工合同（示范文本）》第41.1條規定“發包人承包人為了全面履行合同，應互相提供以下擔保：（1）發包人向承包人提供履約擔保，按合同約定支付工程價款及履行合同約定的其他義務。（2）承包人向發包人提供履約擔保，按合同約定履行自己的各項義務。”由此可見，發包人的支付保函和承包人的履約保函是平等的擔保義務。實踐中，發包人常常利用合同談判的優勢地位剝奪承包人的該項權利，即使未剝奪，承包人也往往怯于向發包人主張提供支付保函，提供保函實際上成了承包人的單方義務。這種單方義務性加重了承包人的合同義務，各種風險隨之而來，如喪失履約保函項下金額、項目利潤減少、發包方遲延付款等。

2.不同種類履約保函風險

履約保函按照不同標準有不同分類，常見分類有：按照索賠是否需要條件分為無條件履約保函和有條件履約保函；按照保函是否有準確的到期日分為開口履約保函和閉口履約保函。不同種類履約保函帶來不同風險。無條件履約保函，銀行見索即付，不需發包人提供任何證據；有條件履約保函，銀行支付賠償之前要求發包人必須提供承包人確實未曾完全履行合同義務的證據或具有法律效力的違約證明。開口履約保函無明確到期日；閉口履約保函有確定的到期日。發包人為減少己方履約保函義務，一般要求承包人提供無條件履約保函或開口履約保函。無條件履約保函和開口履約保函帶來的風險是顯而易見的，遭遇索賠時，承包人意欲采取補救措施也措手不及。

3.施工過程控制風險

履約保函擔保的是承包人的履約行為，承包人對于基礎合同的履行情況決定著保函的索賠風險。建筑施工是一個復雜的過程，過程中涉及各種規范和多方人員，管控難度大，如果承包人風險意識導致基礎合同履行違約，構成履約保函中發包人索賠理由，則承包人將會面臨履約保函索賠風險。

（二）履約保函主體帶來的風險

履約保函主體一般為三方：承包人、發包人和擔保人。實踐中，由于項目掛靠、項目轉包、保函反擔保等現象時有發生，造成名義承包人和實際承包人不一致、反擔保主體介入保函關系，致使履約保函當事人之間權利義務關系更為復雜。

1.承包人履約保函業務生疏風險

承包人在建立保函業務關系時，因為業務不專，面臨諸多風險。如承包人選擇保函擔保人不當，擔保人不具備提供保函的主體資格，或雖有資格卻違規操作；承包人選擇發包人不當，發包人資信能力和道德品質較差；承包人選擇保函條款不當，發包人有無條件索賠權利等等。這些情況一旦發生將給承包人帶來保函無效、基礎合同違約、涉嫌欺詐發包人、遭遇發包人惡意索賠等不良影響。

2.發包人惡意索賠風險

發包人作為保函的受益人，其能力和品行對保函的索賠具有重要影響。一方面，如果發包人的資金實力和市場抗擊能力較差，工程款不能及時支付到位，往往會造成建設周期拉長、工程停工等情況發生，進而引起承包人與發包人相互指責，產生矛盾而動用保函；另一方面，如果承包人按約履行自己的義務，而發包人卻無理索賠的話，那就涉及發包人的品行問題。尤其是在見索即付的保函條件下，發包人品行更為重要。

3.擔保人審查義務欠缺風險

擔保人雖然是保函保證責任的連帶責任人，但因為承包人在獲取保函時已向擔保人提供了擔保，發生保函索賠時，擔保人并未實際承受損失，所以擔保人在出具履約保函時通常不調查發包人的能力和品行，在索賠時也不認真審查發包人索賠文件的實質性內容，一般僅按照發包人提供的格式出具履約保函，按發包人索賠通知支付保函項下款項，為發包人欺詐或濫用權利索賠提供了極大的方便，由此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。

4.工程掛靠或轉包引起的履約保函風險

建筑企業或包工頭借用其他單位名義和資質掛靠進行投標、簽訂施工合同或者在簽訂施工合同后將工程轉包的情況時有發生。工程掛靠或轉包致使實際承包人與名義承包人不一致，看似簡單的施工合同下面隱藏多方博弈，保函上載明的承包人一般為名義承包人，實際承包人負責施工，名義承包人和實際承包人脫節。如果名義承包人對實際承包人管控力度不夠，實際承包人給名義承包人帶來的風險可想而知。

（三）法律體系不健全帶來的履約保函風險

目前，我國在履約保函方面并沒有專門立法，保函行為只得參考《民法通則》、《招投標法》、《擔保法》等相關法律進行規范。雖然建設部和各地方對保函進行了一定規范，但這些規范具有很大局限性。

1.1999年8月30日《中華人民共和國招標投標法》

招投標法傾向于保護發包人權益，即“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，但對如何保護承包人權益沒有做出規定，致使實踐中出現較多的問題。

2.建設部2005年5月《工程擔保合同示范文本》（試行）

該示范文本中《承包商履約保函文本》雖然有“貴方要求我方承擔保證責任的，應向我方發出書面索賠通知。索賠通知應寫明要求索賠的金額，支付款項應到達的賬號，并附有說明投標人違約造成貴方損失情況的證明材料”的規定，但該文本處于部分試點城市推廣階段，還不能對抗發包人無條件保函的要求。

3.建設部2006年12月《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》

該意見首先明確了“工程建設合同造價在1000萬元以上的房地產開發項目（包括新建、改建、擴建的項目），施工單位應當提供以建設單位為受益人的承包商履約擔保，建設單位應當提供以施工單位為受益人的業主工程款支付擔保”，但未提及其他類型的工程項目；其次，在發包人索賠方面也有進一步規定。“工程建設單位依承包商履約保函向保證人提出索賠之前，應當書面通知施工單位，說明導致索賠的原因，并向保證人提供項目總監理工程師及其監理單位對索賠理由的書面確認”，但該規定和上述《示范文本》一樣處于部分試點城市推廣階段，強制力有限。

4.各地方關于工程履約保函的規定

各地方結合本地實際制定并頒布了一些關于工程履約保函辦法和規定，如遼寧省建設廳頒布的《遼寧省房地產開發項目建設工程合同擔保實施辦法》、湖南省建設廳頒布的《湖南省推行建設工程施工承包合同擔保制度的若干規定（試行）》、廈門市建設與管理局頒布的《廈門市建設工程擔保實施辦法（試行）》、紹興市人民政府頒布的《紹興市建筑工程擔保管理暫行規定》等等。但這些地方辦法和規定效力范圍有限，不能全面規范工程履約擔保行為。

二、建筑工程履約保函法律風險防范

（一）了解有關工程履約保函的法律規定

目前，保函法律體系并不健全，各地有關保函的地方法規不盡相同，承包人充分了解各地有關保函的規定有利于開展保函業務。例如2005年遼寧省建設廳制定的《遼寧省房地產開發項目建設工程合同擔保實施辦法》第28條就規定：“發包人向保證人提出索賠之前，應當書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項目總監理工程師及其監理單位對承包人違約的書面確認書。如果發包人索賠的理由是工程質量問題，發包人還需提供建筑工程質量檢測機構出具的檢測報告”。這就意味著在遼寧省內建設工程履約擔保項下的索賠是有條件的。

（二）慎重選擇工程履約保函主體

保函主體的選擇需從以下幾方面入手：第一，選擇資質信用良好的發包人。投標前承包人需多方搜集發包人信息，做好投標前的盡職調查，切忌盲目投標；第二，選擇適格保函擔保人。保函擔保人可以是在國內注冊的有資格的銀行、專業擔保公司、保險公司。適格的保函擔保人能夠提供規范的保函業務，盡到應有的審核義務；第三，杜絕工程掛靠或轉包行為。工程掛靠或轉包是違反法律規定的無效行為，使保函主體關系復雜化，將會帶來無盡的法律風險。

（三）合同談判中積極主張權利

根據《招標投標法》相關規定，雖然承包人應發包人要求提交履約保函是應該的，但是承包人可以在保函形式和內容方面與發包人進行協商，增加索賠難度，制約發包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權益，且將條件明確約定在保函條款中。如果發包人堅持讓承包人提供無條件保函形式，則可以要求發包人拿出合法依據或者要求發包人提供支付工程款擔保。

（四）選擇有利的工程履約保函條款

承包人在不得不提供履約保函的情況下，應該爭取有利的保函條款。在實踐中，有以下要點需要注意：

第一，保函的有限期應為閉口形式，具體可約定為竣工之日或監理工程師簽發解除缺陷責任證書后的一個固定時間。

第二，索賠條款應約定發包人的書面索賠與擔保人付款之間有一定的間隔時間，以使承包人有足夠的時間與發包人談判，將爭端解決在擔保人賠付之前。

第三，在征得發包人認可的基礎上，履約保函的數額可隨工程進度的完成而遞減，擔保人在保函該減額時應及時提醒承包人辦理減額手續，一旦出現賠付，賠付的總金額不得超過擔保額。

第四，其他約定。如可約定在監理工程師頒發工程移交證書后，發包人同意用維修保函來代替履約保函；發包人不得將保函轉讓給第三方等等。

（五）認真履行基礎合同義務并保留證據

篇（6）

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一） 質量保修期內的責任

質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。 轉貼于

我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。

（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。

5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內的責任

質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。

我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？

二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。

但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia - Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：

1、政府建設工程質量監督部門

在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。

2、質量檢測機構

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateral warranty ）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、

設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。

在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質量缺陷的分類

《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。

任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷

記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。

我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。

但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

（三）指導缺陷

工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現，承包商在移交該房給業主時，沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致損失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。

我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。

四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的，盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產，或者不復存在，或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找 轉貼于

不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險，有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規定：“建筑人及承攬人，經過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務。”法國《建筑職責與保險法》進一步規定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等，均須向保險公司進行投保。《建筑職責與保險法》還規定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。

在我國，《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉移風險，一旦發生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。

鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。

建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

篇（7）

一般國際工程實施周期相對較長，而合同管理貫穿工程始終，因而工作時間相對較長，需要從標書認領后直至合同完成這一階段不間斷的連續進行。

（2）工作量巨大。

不同于普通的工程項目，國際工程規模都相對較大，結構復雜，因而項目實施工期相對較長，在施工過程中，受到實際狀況的影響工程造價以及工期都會發生變化。因而合同內容中規定的相關事宜都無法實現，一些超出事宜層出不窮，因而合同變更頻繁，索賠任務相對較重，因而工作量相對較大。

（3）需要協調管理事宜眾多。

國際項目往往并非單純由一個單位完成，由于項目規模巨大，因而參與單位眾多，合同在履行時間以及空間上需要進行及時的協調，保證合同履行銜接自然。合同管理工作需要協調處理各方面關系，保證從合同內容、施工技術以及組織時間上可以形成完整的施工體系，保證合同能夠有效履行，工程能夠保質保量的完成。

（4）實施過程相對復雜。

國際工程項目相對較為復雜，從標書的購買開始，一直到合同結束，實現整個完整的過程合同事件總數可以達到幾百，多者甚至達到上千。在這一過程中，一旦某一環節發生疏漏就有可能致使整個項目前功盡棄，給參與方帶來巨大的經濟損失。

2合同管理改進建議

（1）了解國際法律環境。

法律是社會行為都必須遵守的基礎性規則，合同管理中，合同行為必須受到法律的約束和管理，法律高于合同。因而法律環境是經濟行為的基礎條件，也是合同實施的基礎規則。在合同的簽訂、生肖以及變更等行為中，都會涉及到法律或者法律解釋、法律原則，而在國際工程項目中，當合同的簽訂、履行等行為同法律發生矛盾時，一般遵循所在國法律。所以，合同管理必須建立在遵循法律法規的基礎上，那么就必須深入研究相應的法律制度，即了解合同所在的法律環境。目前應用較為廣泛的FIDIC合同條件和ICC以及聯合國國際貿易法委員會仲裁原則大多都是源自于普通法原則以及普通法體系。了解這一背景對于國際合同管理意義重大，因而在進行國際工程項目管理時，必須首先了解法律環境。

（2）正確簽訂合同。

國際合同的簽訂是進行合同管理的首要條件，只有簽訂了合同后，合同管理工作才能進行，因而合同的簽訂具有重要的意義。合同會對簽訂雙方的權力義務進行規定，通過合同內容予以體現，在國際工程項目管理中會明確界定各項管理工作，例如目標管理中主要以質量、進度以及費用管理為主，而在資源管理中主要以采購、人力資源和溝通管理為主，綜合管理主要會涉及到集成、風險以及范圍等。因而在項目實施中其主要的基礎以及依據便是項目合同。因此想要有效提高工程質量，提升項目管理水平就必須建立相應的國際項目管理體系。因此在合同簽訂的過程中，必須注重合同體系的研究，保證整個工程合同管理體系真正符合我國的國情。

（3）履行保證體系的建立。

通過保障體系的建立有效保證合同的履行，同時通過該保障體系的建立為國際工程項目日常事務的辦理提供有序可靠的環境，合理控制工程項目中所有的合同時間，從而順利實現合同目標。首先需要進行目標管理，全面完成合同交底工作。所有合同管理人員必須熟識合同條款，并充分的理解，在此基礎上進行認真分析。項目負責人以及合同分管負責人都需要對管理員在合同管理時進行交底，并解釋說明合同實施過程中可能出現的風險，管理模式為目標管理。其次，在進行管理過程中需要建立規范化的程序、報告，并進行行文管理制度。最后，則要對管理內容進行歸檔管理，方便后期對相關資料檔案的查詢。

（4）合同實施過程管理的加強。

a.工程目標監督的加強。工程實施控制的目標主要圍繞質量、安全、進度和成本費用，管理這些目標就是為了保證工程實施按預定的計劃進行，順利地實現預定的目標。同時由于實際情況干變萬化，導致合同實施與預定目標發生偏離這就需要對合同實施進行跟蹤，不斷找出偏差，調整合同實施。b.加強信息管理的加強。信息化管理是給工程合同管理提供了一種先進的管理手段，必須從三方面著手：一是明確信息流通的路徑，避免無效信息和信息交流的混亂；二是建立項目計算機信息管理系統，對有關信息進行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項目管理費用，提高效率；三是加強業主、總承包、監理、分包商等的信息管理，對信息發出的內容和時間有對方的簽字，對對方信息的流入進行及時處理。

（5）合同變更管理的加強。

合同變更是索賠的重要依據，因此對合同變更的處理要迅速、全面、系統。合同變更指令應立即在工程實施中貫徹并體現出來。在合同變更中，量最大、最頻繁的是工程變更，它在工程索賠中所占的份額也最大。對工程變更的責任分析是工程變更起因與工程變更問題處理、確定索賠與反索賠的重要依據。

（6）索賠問題的解決。

第一，國際承包工程的風險大多數落在承包商，如果承包商不會利用承包合同和法律，對自己不得不完成超出合同規定的份外工作或者特別困難的施工條件所造成的額外開支索賠回來，那么肯定將蒙受損失，甚至導致項目虧損。第二，進行索賠工作時，必須熟悉全部合同文件，并能靈活運用，以便印證合同條款來建立和論證自己的索賠權。另外，還應熟悉工程所在國有關的法律規定以及國際慣例。

（7）分包合同管理的應用。

a.分包商的確定之前，需要對分包商資格進行提前預審，針對分包商技術力量以及財務和以往的工程狀況進行詳細的分析考察，而并非僅僅對中標價格的高低進行考慮。b.在合同的簽訂過程中，應當盡可能保證合同全面嚴謹，通過合理使用經濟手段以及合同條款，避免在合同的履行中出現違約現象。針對合同中對總承包商不利的條款以及過大的風險等，都應當向合同條款中進行轉移，對總承包商所應當面對的風險應當讓分包商進行共同承擔。c.在合同的管理過程中可以靈活運用合同內容，在合同規定范圍中對工程進行層層把控，避免工程實施過程中發生重復報價以及多報現象的發生。d.對當地法律法規進行充分了解，并掌握當地分包商在分包過程中的工作習慣，在此基礎上做好反索賠的相關工作。以此應對后期可能出現的索賠工作，避免當工程合同在履行過程中，一旦出現問題發生索賠事件，無法應對。

篇（8）

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。

一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質量保修期內的責任質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。

（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。

5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內的責任質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？

二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。

但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：

1、政府建設工程質量監督部門

在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。

2、質量檢測機構

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質量缺陷的分類

《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。

任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。新晨

我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

篇（9）

引言

改革開放以來，我國逐漸開始步入市場經濟社會，各企業也紛紛扭轉過去的思想拘束，中國企業的競爭力在不斷增強，同樣，作為國有企業的電力企業也要競爭，更要加強管理。無論是電力工程建設單位還是施工單位或貨物供應商等，都需承擔工程建設項目在實施過程中產生的不確定性風險，不確定的風險發生后，就要依據合同、按照責任要求對對方不履行合同或對合同履行不當造成的己方損失，給予經濟和工期等賠償。工程糾紛處理是一項法律性和技術性很強的工作，必須有合同依據、有事實、有證據。電力建設項目建設中要時刻注意對方的違約行為，記錄、收集有效證據，同時自己一方要嚴格按合同工作，對引起對方可能糾紛的事情及時處理，避免釀成不良后果。

1 常見造價糾紛分類

電力建設項目是一個很廣泛的概念，涉及到變電工程，送電線路工程，火力發電廠工程等一系列內容。但是我們在實際情況中也發現，無論是哪種工程項目，造價糾紛往往出現在合同執行或變更中出現造價增加的情況，與原有預算不符等等，最終產生糾紛，具體來說可以分為如下幾類

1.1 按糾紛的起因劃分:

1.1.1 合同文件錯誤。合同文件中的錯誤最容易導致糾紛，合同錯誤是致命的。

1.1.2 變更導致。這一條是承包人和賣方提出糾紛最多的理由。

1.1.3 不利自然條件和客觀障礙。不可預見的自然條件以及客觀障礙引起糾紛，主要是糾紛工期。

1.1.4 付款引起的糾紛。常見于承包人或賣方對發包人或買方付款時間、數量等事項提出的糾紛。

1.1.5 工程師錯誤。工程建設中由于工程師錯誤指令、做出錯誤決定，導致施工期拖延、費用增加以及安全質量事故的發生。

1.1.6 工期拖延的糾紛。承包人或賣方拖延合同規定的履行義務時間以及發包人或買方提供技術資料、圖紙、場地等拖延導致工程延誤。這類糾紛最常見。

1.1.7 質量低劣的糾紛。承包人負責的施工質量不符合規定標準，賣方供應的貨物質量或性能不滿足合同規定。這是發包人(買方)最經常進行的糾紛。

1.1.8 發生風險事故的糾紛。這類糾紛主要是發生在工程保險中，如設備材料的運輸保險、設備及材料的儲存風險，事故發生后當事人按保險合同規定向保險公司糾紛。由于保險合同中對賠償的規定比較詳細、明確、且發生事件的機率不大。

1.2 按糾紛當事人劃分:

1.2.1 施工承包人向發包人糾紛。主要是工程量計算、工程變更、工期、質量和價款以及圖紙、貨物供應、施工條件等等而引發的。這類糾紛情況最易發生，在電力建設項目建設中發生量最大。

1.2.2 工程發包人向承包人糾紛。一般是以承包人承建的工程未達到規定質量標準、工期拖期等違約行為或安全環境等原因引發。在國內一般習慣上稱之為“反糾紛”。在實際工作中因發包人有支付價款的主動權，所以這類糾紛經常以延遲付款、扣除保留金(質保金)、扣減工程款等方式或以履約保函糾紛的形式處理。

1.2.3 貨物賣方向買方糾紛。主要原因是:付款、變更、工期拖延等原因引發的事項。

1.2.4 貨物買方向賣方糾紛。針對賣方在履行合同中，所供貨物質量低劣、供貨期拖延、貨物短缺、性能達不到合同規定等原因。買方一般以扣除質保金、要求賠償、延遲付款、更換貨物或對貨物貶值等方式處理。

2 造價糾紛處理工作的開展

2.1 造價糾紛處理應遵循的基本原則

合同造價糾紛處理的目的是維護自身合法權益，其中以索賠為主。索賠應是一種理智行為，切不能盲目、沖動，應遵循的原則:

2.1.1 真實性。糾紛事件必須是己經發生，并且有證據能夠證實方能索賠。決不能憑空想象或把自身原因造成的損失建立在虛無的事實基礎上，而事實是要靠證據，因此發生索賠事件后，應認真、及時、全面地收集證據。

2.1.2 合法性。只有當糾紛事件的發生是違反法律規定或合同約定的，索賠方合法。當事人的任何索賠都要限定在法律許可的范圍內，沒有法律或合同依據時不能亂索賠，至少索賠要求不為法律所禁止。

2.1.3 合理性。索賠時希望得到的賠償數額與索賠事件的損失之間要有合理的因果關系;還要理智索賠，要結合實際情況，避免因小利失大利。

2.2 索賠程序

一般的程序分為如下六個階段:

2.2.1 索賠意向通知。當索賠事件發生后，在合同規定期限內，當事人向對方提出索賠意向性的函件。

2.2.2 索賠資料準備。主要是收集與索賠有關的文件、資料，認真進行索賠分析。

2.2.3 提交索賠文件。

2.2.4 接受方對索賠文件進行審議，并提出反駁索賠事件理由或確認索賠，及時向對方發出相應通知。

2.2.5 索賠談判。通常接受方是不會全部確認索賠報告內容，于是需要就索賠進行談判。這種談判可能是一次性，也可能是反復多次。

談判所要解決的主要問題:

（1）索賠事件發生的責任承擔方或各自承擔的部分。

（2）索賠的依據和證據是否合適或充分。

（3）索賠提出的時間是否符合合同規定。

（4）索賠方是否采取減少損失的措施。

（5）索賠的數額計算是否真實。

（6）工期改變要求是否恰當。

（7）對索賠是否有其它解決方式。

如果經此過程仍然無法達成一致，則:

2.2.6 仲裁或訴訟。通過談判、協商不能解決索賠事件的可按合同規定方式選擇仲裁或法院訴訟。但應特別注意:不因小利失大利，保持良好的合作關系才有利于工程的進行，索賠應著重調解、談判，不到萬不得己時不要輕易采用仲裁和訴訟方式。

2.3 索賠依據

索賠能否成立，關鍵是索賠有否依據及證據是否具有法律性。

常見的依據和證據包括:

2.3.1 法律依據。國家乃至國際法律、政府行政規定和規章以及其它規范性文件;合同以及合同中規定有效的文件，包括投標文件、圖紙資料、技術規范、工程量清單、雙方工作中簽訂的補充協議、有雙方簽字的會議紀要以及日常往來的函件等。

2.3.2 現場記錄。可能包括:施工記錄、質量簽證、工程照片(注意應有拍攝日期)、聲像、氣象、地質資料，以及工程過程中的停水、停電、道路開通(封閉)和臺風、地震、洪水等不可抗拒力記錄與證明，當事人損失(包括經濟、工期)等等記錄。

2.3.3 鑒定文件。各種鑒定報告，如政府規定或被雙方接受的技術鑒定部門所出具的經濟、工程質量和性能、工程量及材料等核算、評估報告等。因為各方的爭議有時需第三方的有效鑒定。

3 常見索賠事例

電力建設項目工程建設中大多數的索賠發生在工程施工和貨物供應的合同中。

3.1 施工合同

3.1.1 發包人對承包人的索賠。在處理這類索賠中發包人地位較主動，索賠的內容主要表現為經濟性質。

（1）工期索賠。承包人未按合同要求的規定期限完成合同規定應完成的工程施工，而且拖延工期的責任是在承包人，發包人按合同約定追究承包人拖期違約賠償責任(扣承包人拖工款)或在工程尚未竣工前提出趕工要求等。

（2）質量索賠。合同規定承包人在工程施工期間和保修期內要對施工質量負責，如果質量達不到合同規定的標準即質量低劣，承包人應按發包人或其代表工程師的指令進行自費、返工、修理直至推倒重建。

如果在規定期限內不執行指令或不能使工程滿足質量標準，則發包人按合同規定暫停支付工程款或從工程款和其它款項中扣除足夠進行修理或返工的費用。

（3）擔保索賠。當承包人不能履約或不適當履約時，發包人從擔保人處獲得賠償或由擔保人替承包人履約。

（4）反索賠。可以有效地防止承包人索賠，反擊對方索賠要求。反索賠是發包人非常重要的工作，面對己發生或即將發生或有可能發生承包人索賠時進行反索賠，能打亂對方的索賠工作，爭取在索賠發生時處于有利地位，為推掉或減少自己的賠償責任爭取主動，以得到雙方都不賠償或自己少賠償甚獲得對方賠償的目的。所以在實際合同管理中反索賠是避免承包人索賠的重要合同管理手段。

3.1.2 承包人對發包人的索賠

承包人索賠的主要目的是要發包人賠償其經濟損失和延長工程竣工時間。

（1）發包人沒按合同規定時間交付或交付不正確的設計圖紙、文件等資料，致使工程不能正常施工，導致承包人損失。這類事情在實際工作中發生較多。

（2）發包人未按合同約定按時移交施工場地、道路、水、電、氣等，致使工期拖延或造成承包人經濟損失。

（3）發包人未能正確提供或按時提供所負責采購的設備及材料，影響工程進度或導致承包人經濟損失。

（4）發包人或工程師指令錯誤或拖延履行合同責任范圍內的工作，造成工程停工、延誤、返工、報廢、窩工等。

（5）發包人未按合同規定的時間和數量支付工程款。

（6）工程變更或增加工程。

3.2 貨物供應合同

3.2.1 買方對賣方的索賠主要是:

（1）延期交貨。賣方未按合同規定期限向買方交付貨物。

（2）短缺交貨。賣方提供給買方的貨物不完整，出現短缺。

（3）質量低劣。賣方所供貨物不符合同規定的質量標準和要求，買方可要求賣方在規定的期限內:

①更換質量低劣的貨物;

②對其貨物進行修復或變更。

如仍不能達到買方要求，買方可對貨物拒收，或對所提供貨物貶值后接受。

（4）性能指標不符合合同規定的標準及要求。這種索賠在貨物供應合同履行中最常見。要證明貨物的性能是需要一定的時間，也需要對很多性能指標進行測試的配合工作。如電力建設項目一臺鍋爐設備要在保修期內測驗它的性能，需要運行人員對其操作、試驗人員對其性能指標進行測量，而這些操作和測量，特別是操作人員的技術水平高低和鍋爐附屬設備的技術性能好壞等對鍋爐性能有較大的影響。所以貨物性能確定是最復雜的工作，此類索賠難度也最大。實際實施中主要是對貨物的重大性能、較易測試的性能和性能數據與標準規定偏差明顯的部分進行索賠。

3.2.2 賣方對買方的索賠主要是:

（1）付款時間和數量違反合同規定或買方未按合同規定開據保函。

（2）買方或工程師錯誤指令導致貨物損壞、拖延供貨或工地安裝調試的時間。

（3）買方未履行或拖延履行合同規定的責任，增加賣方工地現場服務人員的數量和工作時間等。

（4）買方及其代表未正確運輸(FOB形式供貨)、貯存、安裝、調試、使用設備或在貨物不符合開啟條件下使用而造成該貨物損壞，由此造成賣方損失。

4 結束語

作為建設單位在日常工作中應盡力避免對自己不利的合同糾紛事件的發生，一旦糾紛事件發生也要正確對待積極處理或進行索賠與反索賠，努力減少損失。所以一定要加強合同管理，從工程的招標、合同談判、簽約到合同執行都要從法律的角度來維護自身的利益。

參考文獻

[1]李光亮. 電力建設項目工程建設單位的合同管理工作[D]. 華北電力大學(北京)，2001

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中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-154-01

指定分包在我國目前的建設工程領域中非常普遍。然而，我國現行的法律中對指定分包的規定卻不盡完善，從而造成了法律規定和實踐相脫節，進而導致由于指定分包合同引起的履約糾紛的處理很難有明確的法律依據。鑒于此，完善對指定分包的法律規定便成為一項必要的，具有重要現實意義的工作。

一、我國現行法律對指定分包的有關規定

我國《建筑法》第二十五條明確規定了“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。”同時，一些部門法，也做了類似規定，比如《工程建設項目施工招投標辦法》（七部委30號令）中第六十六條規定“招標人不得指定分包人。”

由此可見，我國相關法律規定對于分包人的指定是持禁止態度的。《建筑法》二十五條規定之目的是約束發包方不得利用自己的優勢地位，要求承包方購入由其指定的建筑材料、構配件或設備，包括不得要求承包方必須向其指定的生產廠或供應商購買建筑材料、構配件或設備。在建筑工程按合同約定實行固定總價的情況下，因為發包方的這種指定行為，勢必會損害承包方的利益，同時也容易滋生腐敗。

二、指定分包在實踐中的情況

但是在我國建設工程項目實踐中，有著另外一種情形的指定分包。

一些工程項目中因在招標階段劃分合同包時，考慮到某特殊專項工作的實施要求擁有較強的專業技術或專門的施工設備、獨特的施工方法，但通常來說承包商不具備相應的能力完成此項工作，因此發包人往往不將此項工作劃分給承包人，而是根據其積累的資料、信息，經驗，形成的對某公司信譽、技術能力、財務能力等方面的了解和信任，通過議標方式選擇該公司作為其指定分包完成此項工作。或者甄選幾個候選人，采用非公開招標方式選定一家公司作為實施此項工作的指定分包。

盡管上述指定分包的工作不屬于承包人的工作范圍，但是從項目管理角度而言，如果以一個單獨的合同對待，不利于承包商對于整個項目現場的總體協調和管理。為避免各個獨立合同之間的干擾，發包人要求承包商與指定分包簽訂合同，在合同關系和管理關系方面，指定分包與一般分包商處于同等地位，從而更有利于承包商對于整個項目的統一管理、協調以及掌控。

三、指定分包在實踐中與法律規定之區別

建筑工程實踐中存在的上述形式的指定分包，與《建筑法》二十五條和七部委30號令中之分包人，是有明顯區別的：

首先，指定方式不同。前者是由發包人直接指定；而后者是發包人向承包人指定。

其次，分包工作內容不同。前者之分包工作屬于承包商無力完成，不屬于合同約定應由承包商必須完成范圍之內的工作，即承包商投標報價時沒有攤入間接費、管理費、利潤、稅金的工作，因此不損害承包商的合法權益。后者之分包工作則為承包商工作范圍的一部分。

再次，工程款的支付開支項目不同。為了不損害承包商的利益，前者之分包付款應從暫列金額內開支。而對后者分包的付款，則從工程量清單中相應工作內容項內支付。

還有，對分包利益的保護不同。盡管前者之分包與承包商簽訂分包合同后，按照權利義務關系直接對承包商負責，但由于指定分包終究是發包人選定的，而且工程款的支付從暫列金額內開支，因此，在合同條件內列有保護指定分包的條款。而后者之分包，發包人一般不介入監督分包合同的履行狀況。

最后，違約責任的范圍不同。前者之分包的任何違約行為導致對發包人或第三方造成任何損害而引起的索賠或訴訟，應使承包商免責，除非是由于承包商對其了錯誤的指示。后者之分包違約行為，將被視為承包商的違約行為，按照發包人和承包人之間的合同規定追究承包人的責任。

四、法律中完善對指定分包的有關規定的必要性

由于在建設工程項目中對某專項工作有特殊專業技術需求絕非個例，發包人因此而指定分包的現象也就非常普遍。這種指定之所以普遍存在，是因為其具有如下必要性和現實意義：1.針對性強，一定程度上避免了繁瑣復雜的招投標過程，節省了時間成本和費用；2.避免了承包人涉及自己不擅長和不熟悉領域工作的盲目性；3.通過指定分包與承包人簽訂合同實現了對項目的統一調度管理和協調；4.指定分包普遍存在于國際工程實踐。隨著中國越來越多的涉及境內外的國際工程項目，指定分包也越來越普遍適用。

五、完善中國指定分包規定之思考

我國現有法律中對于不準發包人指定分包人的規定，是為規避利益輸送，防止腐敗的滋生，有著積極的預防效果，具有一定的社會現實意義。

可是對于上述建設工程實踐中存在的另一種情形的指定分包，法律上即沒有對其概念、特點的清的界定，也沒用對各方責任、權利和義務全面，清的規定，導致在工程實踐中對指定分包合同效力的認定和各方違約責任的承擔，都存在一定程度的困惑。故我國應盡快完善法律中對此指定分包的有關規定。

鑒于我國建設工程實踐現狀，以及我國走向國際建設工程市場的需求，我國應該在完善指定分包的相關立法和規定中，借鑒FIDIC合同文本的相關規定，包括明確界定指定分包商的概念；賦予承包商的合理反對權、管理權和監督權；以及對指定分包商合法利益的保障機制等。

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施工合同規定工程的造價、工期和質量,這是普遍存在于建筑業的觀點。在這一認識的支配下,當事人往往把施工合同所表達的豐富內容抽象化,肢解為幾個支離破碎、互不相關的概念和數字。于是,合同簽訂后,即束之高閣;糾紛臨頭時,又手忙腳亂,筆者通過對部分施工企業合同管理狀況的調查,都印證了這一問題。工程實踐中存在的施工合同無管理、施工合同掛歷與施工項目管理分離、施工合同管理與施工企業管理相脫節的情況,既源于對施工合同作用的偏頗之見,又對工程建設承發包雙方的利益造成損害。

針對這種情況,施工單位在推行項目法施工、實行管理層與作業層分離等轉換內部經營機制改革的同時,重新認識施工合同在建筑市場管理、施工企業管理、施工項目管理中的作用,重視改善施工合同在簽訂和管理過程中的法律問題,對于提高企業經營效益具有重要意義。

一、施工合同的作用

1.合同是項目施工的依據。項目管理部門要根據工程規模、難易程度組建,工程的施工組織設計、計劃、報表、竣工結算等要按合同的約定編制、報送,工程的質量、進度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設備等應按合同約定的規格、數量、價格進行購買。

2.合同是發生糾紛時企業進行索賠的依據。索賠合同索賠主要包括三個方面的內容:一是由于業主違約引起,主要指業主未按《示范文本》規定完成應該完成的工作以及未能按時撥付預付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復等;二是由于工程項目本身變更引起,如工程量的變化、材料價格變化、現場簽證等;三是由施工條件和環境變化引起,如一周內連續停水、停電超過8小時,連續大雨不能進行室外作業等。

3.合同能夠有效轉移企業風險。《示范文本》中有違約、索賠、爭議、保險、擔保等轉移風險條款,如能將這些內容協商并寫進合同,那么就可將業主違約、工程變更以及自身在施工中發生的一些意外傷害向業主或第三方轉移。

二、施工合同簽訂過程中應注意的問題

通過合同作用的敘述可以看出,合同關系到施工企業的工程進度、風險轉移和爭議處置等涉及企業生存和發展的關鍵問題,對施工企業意義重大。因此,對合同簽訂的注意事項和技巧進行歸納和總結是十分必要的。

1.合同內容的嚴謹性和合法性

(1)確保合同措辭的嚴謹性

目前簽訂建設工程施工合同,普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本,但也有使用業主與承攬方協商起草的其它合同文件。建設部與國家工商局共同制定的示范文本,簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要,如果使用由業主起草的合同文本,則更應該仔細研究,對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識,避免在理解合同條款時產生多義性和隨意性。

(2)確保簽訂合同的合法性

簽訂合同的內容要合法,內容的合法性具體表現在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規定了雙方的權利和義務,反映了當事人對合同的要求,工程合同價款中,履行方式及違約責任等必須符合法律規定的要求。關系到有關雙方權利和義務等各項條款,在訂立合同時應考慮全面、細致,避免出現責任不清。

2.審查發包人和分包人的資質等級及履約能力和信用

施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作。我國法律規定,從事建筑工程設計、房產開發的企業或從事工程監理、建筑施工的企業都必須取得相應的資質等級,承包人承包的項目應當是依法批準的合法項目。違反這些規定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法取得企業法人營業執照、是否取得相應的經營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性以及發包方的履約能力和信用情況。在現實工程中對分包方的審查相對審查發包方更為重要,施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手,如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。