民事糾紛的范疇大全11篇

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篇（1）

[作者簡介]許紅霞，河南大學(xué)法學(xué)院講師，現(xiàn)代法制研究所研究人員，法學(xué)碩士，河南開封475001

[中圖分類號]19923

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1672―2728(2007)02―0127―04

社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整與轉(zhuǎn)型必然形成一個多元的社會利益格局，呈現(xiàn)出多元主體的多樣化利益定位與利益配置。于是，主體利益的沖突與利益的失衡現(xiàn)象便不可避免，甚至累積為一種潛在危機，其最主要的凸顯形式便是民事糾紛。民事糾紛的解決有利于社會秩序的動態(tài)平衡，促成更加合理的新秩序的誕生，從而以非暴力的形態(tài)完成社會的良性發(fā)展。而復(fù)雜多樣的民事糾紛，必然需要多元化的解紛方式。多元化民事糾紛解決機制的一個基本問題是審判內(nèi)外糾紛解決方式的關(guān)系定位。國外ADR運動的勃興是在訴訟制度已趨完善、立足于對其天然缺陷進行補偏救弊基礎(chǔ)上展開的。因此，不管ADR如何發(fā)展，訴訟制度始終是民事糾紛解決機制的中心和基石。國內(nèi)ADR則是在民事訴訟制度尚不完善，優(yōu)點未彰，甚至訴訟的正當(dāng)性未獲廣泛共識、民眾對司法者心存疑慮的背景下開始的，很容易滋生厚此薄彼、偏離法治的弊端，很可能導(dǎo)致糾紛解決的混亂，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探討審判內(nèi)外民事糾紛解決方式之間的關(guān)系對我國法治建設(shè)具有特殊的現(xiàn)實意義。

一、審判外民事糾紛解決方式介評

我國現(xiàn)有的審判外民事糾紛解決方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同爭議仲裁；(2)調(diào)解，包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、訴訟中調(diào)解(法院調(diào)解)、仲裁中調(diào)解(國內(nèi)與涉外)、調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解、聯(lián)合調(diào)解等；(3)DRB(爭議評審團)；(4)簡易糾紛速裁；(5)法院附屬調(diào)解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院調(diào)解、國內(nèi)仲裁調(diào)解和簡易糾紛速裁具有終局性效力；人民調(diào)解、行政調(diào)解、商事仲裁和法院調(diào)解具有普適性和典型性。它們具備共同的特性：程序上的非正式性(簡易性和靈活性)；糾紛解決者與當(dāng)事人之間的關(guān)系屬于非權(quán)力化的水平或平等性構(gòu)造；糾紛解決過程和結(jié)果的互利性和平和性(非對抗性)[1]。

二、審判內(nèi)外糾紛解決方式的關(guān)系辨析

(一)審判的優(yōu)勢和缺陷

審判作為一項常規(guī)性的糾紛解決方式，其優(yōu)勢顯而易見：(1)規(guī)范性。各國的民事審判都有法定的程序依據(jù)，從審判權(quán)的啟動、審前準(zhǔn)備到開庭審理、裁判的終決、執(zhí)行，無一例外都由法律專家按照既定的程序規(guī)范進行。通過訴訟解決糾紛有助于人們形成嚴(yán)格的規(guī)則意識，有利于維護法制的尊嚴(yán)和秩序的穩(wěn)定。(2)強制性。對于審判的結(jié)果，如果一方當(dāng)事人不自覺履行，另一方當(dāng)事人可以訴諸民事執(zhí)行權(quán)，強制落實司法裁判，切實保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。(3)終局性。法治社會貫徹司法最終解決的原則，非經(jīng)法定程序、非依法定事由，任何機關(guān)和個人均不得隨意變更或撤銷司法裁判，這就避免了糾紛處理結(jié)果的朝令夕改，維護了司法裁判的權(quán)威性。

同時，審判不可避免地存在以下缺陷：(1)對抗性。審判的對抗性源于糾紛當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)的對立，對抗不僅表現(xiàn)在原告被告的身份稱謂上，更凸現(xiàn)在法庭上的唇槍舌戰(zhàn)與辯駁質(zhì)對中。本質(zhì)上，對抗的根源在于心理上的彼此敵對，以對抗性為運作基石的訴訟很難平息雙方心理上的對立，尤其是涉及親情、倫理關(guān)系的案件，通常不適用民事訴訟解決。家庭的溫情、鄰里的禮讓、交易過程的誠信、乃至社會的寬容和責(zé)任感，往往會在簡單的權(quán)利利益的對抗中逐漸貶值失落。(2)訴訟周期長。審判的規(guī)范運作雖然能夠賦予當(dāng)事人充分的程序保障，但是因為要按部就班地履行每一道程序，不得靈活處理，整個訴訟過程就需要相當(dāng)一段時間。另外，訴訟過程中難免有一些“意外”發(fā)生，如第三人加入訴訟、當(dāng)事人死亡引訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)、送達難、執(zhí)行難等，又會使訴訟周期不可避免地延長。而糾紛的遲延解決往往給當(dāng)事人帶來額外的壓力，甚至滋生種種不安定的因素。(3)費用昂貴。民事訴訟解決的糾紛純屬私法性質(zhì)，為了維護司法活動的正常運行，各國一般都規(guī)定民事訴訟的有償性。我國的訴訟費用包括案件受理費及其他費用(如鑒定費、公告費以及在訴訟中實際支出的其他費用)。此外，未被納入法定訴訟費范疇的還有當(dāng)事人個人進行訴訟實際支出的各種費用，如車旅費、食宿費、誤工費、律師費等。除了這些顯性支出，還可能帶來名譽、精神、機遇的隱性損失。如果計算國家司法資源的投入，那么審判的費用更顯昂貴。

(二)審判外糾紛解決方式的優(yōu)勢與缺陷

審判外糾紛解決方式的優(yōu)點可以歸納為：(1)能充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用；(2)以妥協(xié)而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩(wěn)定；(3)使當(dāng)事人有更多的機會和可能參與糾紛的解決；(4)其程序有可能保守個人隱私和商業(yè)秘密；(5)當(dāng)處理新的技術(shù)和社會問題時，在法律規(guī)范相對滯后的情況下，能夠提供一種適應(yīng)社會和技術(shù)發(fā)展變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇使用的規(guī)范，如地方慣例、行業(yè)習(xí)慣和標(biāo)準(zhǔn)等解決糾紛；(7)經(jīng)過當(dāng)事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏(win―win)的結(jié)果[2](p40)；(8)解決糾紛的速效性，有利于快速在當(dāng)事人之間重建理解和信任，促進社會的和諧發(fā)展；(9)低廉的費用不僅減輕了當(dāng)事人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，而且有效避免了糾紛解決中的功利傾向。

審判外糾紛解決方式也必須正視下列缺陷：(1)規(guī)范性問題。幾乎所有的審判外糾紛解決方式都欠缺嚴(yán)密的程序規(guī)則，處理結(jié)果也不必嚴(yán)格依據(jù)法律，雖然靈活、簡便，卻隱含著規(guī)避法律的可能性。(2)公正性問題。ADR惡化了弱者在糾紛解決中的地位，對于訴訟弱者，法官是一道隔離墻，而且能夠通過獨立的程序和實體法律標(biāo)準(zhǔn)，來減少當(dāng)事人間存在的不平等，而和解則是準(zhǔn)許經(jīng)濟上強勢的人擺脫公共規(guī)范追求個人利益[3](p3)。(3)權(quán)威性問題。除法院調(diào)解、仲裁調(diào)解和速裁外，仲裁裁決的終局效力還有待司法的審查確認(rèn)，其他ADR皆不具有終局效力，這意味著圍繞糾紛解決的相關(guān)努力可能是沒有最終結(jié)果的。

(三)二者在糾紛解決機制中的關(guān)系

審判內(nèi)外糾紛解決方式各有優(yōu)勢和缺陷，功能互補，相互依存，相輔相成。訴訟制度之所以能夠

順利運行，是因為審判外糾紛解決方式分流了大量的民事糾紛；審判外糾紛解決方式之所以有效，是因為存在著可以讓當(dāng)事人討價還價的審判制度作為參照系和背景。當(dāng)事人及其律師通常提前對案件的法律方面作出徹底的審查，然后以自己的法律觀點武裝后走上談判桌，從而保障了審判外糾紛解決方式的合理性和有效性。

審判在糾紛解決機制中處于核心和主導(dǎo)的地位。首先，近現(xiàn)代以來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和血緣、地緣關(guān)系的變化以及民族國家的形成，社會生活的“法化”已達到相當(dāng)普遍的程度，法治原則成為社會的主導(dǎo)原則，通過法律和訴訟實現(xiàn)自身權(quán)利的理念深入人心，訴訟和審判在社會生活中的地位不斷提高，接受審判的權(quán)利成為公民不可剝奪的基本權(quán)利規(guī)定在憲法之中，審判在糾紛解決機制中的正統(tǒng)地位和價值是其他方式所無法替代的[2](p35)。其次，從審判機能來看，傳統(tǒng)的審判不僅解決糾紛維護私人權(quán)利，而且通過對法律的適用，已經(jīng)越過單純的個別權(quán)利保護的范疇，發(fā)揮著為后來的訴訟確立普遍適用標(biāo)準(zhǔn)的作用，甚至可以預(yù)防和抑制社會內(nèi)部的矛盾糾紛，維護社會秩序的穩(wěn)定。現(xiàn)代審判在處理現(xiàn)代型訴訟的過程中還發(fā)展了創(chuàng)制法律或制定公共政策的機能。訴訟已經(jīng)不局限于糾紛的處理，把糾紛涉及的社會問題也劃入自身的影響范圍，可謂一箭雙雕。最后，審判外的糾紛解決機制依賴于審判的保障與促進。盡管和解、仲裁和調(diào)解等解決糾紛手段具有各自不同的獨立的程序，但它們之所以能夠產(chǎn)生一定的效力，當(dāng)事人所以選擇這些解決糾紛手段，很大程度上根源于訴訟及其強制的存在。例如對于仲裁裁決的司法審查程序，審查的范圍往往決定著裁決的定案效力能否維持。一般而言，法院的審判作用最不受重視的時候，它對解決爭訟所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。

審判外糾紛解決方式對審判起著補偏救弊、分擔(dān)壓力和補充代替的作用。首先，ADR是對審判的補偏救弊和補充代替。訴訟審判雖然是最常規(guī)、最規(guī)范的解決糾紛的手段，然而審判的對抗性和費時昂貴難以靠自身的完善來解決，審判外糾紛解決方式的固有優(yōu)勢可以使當(dāng)事人趨利避害，以較低的代價獲得較大的利益。一般來說，民事主體在發(fā)生厲害沖突時先選擇成本較低、能平息主體對立情緒的非訴訟手段；只有在雙方利益沖突的強度較高、排解難度較大或沖突事實較復(fù)雜的情況下，當(dāng)事人才會訴諸昂貴、費時、嚴(yán)格的訴訟程序。其次，ADR的運作分擔(dān)了法院審判的壓力。法治原則的實踐帶來的最直接的效果之一是法律的充盈，社會生活的各個方面多依賴法律的規(guī)制和調(diào)整，法院受理民事案件的范圍不斷擴大。糾紛的與日俱增使得訴訟機制的功能愈顯突出，以致積案嚴(yán)重。與此同時，隨著法院社會地位的日益提高，通過司法訴訟程序確定政策、重新分配社會資源乃至衡量并調(diào)整利益關(guān)系等社會功能受到越來越多的關(guān)注和重視，這使其解決糾紛的功能不可避免地受到影響，ADR在這個意義上緩解了審判的解紛壓力。

(四)審判內(nèi)外糾紛解決方式的適用偏差及其糾正和防止

適用偏差：第一，把審判作為實現(xiàn)權(quán)利的唯一正確途徑，一味鼓勵訴訟，漠視其他糾紛解決方式的作用。審判程序的嚴(yán)密與規(guī)范，審判外糾紛解決方式的靈活與多變，似乎是這種偏差的客觀原因，但其根源在于觀念存在誤區(qū)。中國人的傳統(tǒng)觀念是“賤訟”、“恥訟”，以訟為累，《易經(jīng)》訟卦日“有孚，窒惕，中吉，終兇，”曾經(jīng)視之為落后而進行批判，力倡訴訟，并把訴訟意識等同于權(quán)利意識，把訴訟率的提高視為法治的進步。這種偏差不僅使當(dāng)事人失去了程序選擇的機會，更導(dǎo)致了司法資源不堪重負(fù)，無法應(yīng)對日益增多的民事糾紛，直接影響審判解決糾紛功能的充分發(fā)揮。第二，重視審判外糾紛解決方式的廣泛運用，忽略審判制度自身的進一步改革和完善。受國外ADR運動的影響，國內(nèi)也大力提倡替代性糾紛解決機制的建立與發(fā)展。而我國目前很不完善的民事訴訟制度，不僅制約著審判制度自身的建設(shè)，動搖著審判在糾紛解決機制中的地位，而且也無法保障ADR的良性運作。

為糾正和防止偏差，應(yīng)貫徹三個原則：(1)以人為本原則。以人為基點、尊重人格尊嚴(yán)和人的基本價值，在糾紛解決領(lǐng)域浸透普遍的人文精神和人文關(guān)懷。貫徹這一原則，就要扶植和發(fā)展多元化的糾紛解決方式，給予當(dāng)事人權(quán)衡利弊選擇最優(yōu)解紛方式的機會；尊重各種解紛方式的處理結(jié)果，賦予其相應(yīng)的法律效力。(2)分類使用原則。民事糾紛的具體形態(tài)千差萬別，糾紛的解決方式方法亦應(yīng)多種多樣。審判內(nèi)外的糾紛解決方式各有優(yōu)勢和缺陷，與一定類型的民事糾紛通常存在大致的對應(yīng)關(guān)系，揚長避短，優(yōu)勢互補，實現(xiàn)糾紛的類型化解決。(3)法制尊嚴(yán)原則。無論采取審判抑或?qū)徟型獾姆绞浇鉀Q糾紛，都必須以法律為準(zhǔn)繩，貫徹法制至上的原則，避免人為的干預(yù)和裁決。

三、審判內(nèi)外糾紛解決方式的銜接與協(xié)調(diào)

(一)人民調(diào)解與審判

人民調(diào)解是典型的民間自治調(diào)解，由專門設(shè)立的人民調(diào)解委員會主持，處理大量的民間糾紛，分擔(dān)了訴訟的壓力。伴隨著人們對訴訟的認(rèn)知變化，人民調(diào)解在中國民事糾紛解決體系中的地位亦因此而沉浮。20世紀(jì)90年代以前，法制尚未被國人真正認(rèn)知和重視，屬于前訴訟時代，訴訟和人民調(diào)解的關(guān)系特征為“強調(diào)解、弱訴訟”。90年代以后，對于司法的過高期望又形成了“強訴訟、弱調(diào)解”，這與前訴訟時代的“強調(diào)解、弱訴訟”一樣，都是糾紛解決體系結(jié)構(gòu)失衡的表現(xiàn)[5]。找到人民調(diào)解與訴訟平衡的支點，發(fā)揮其最優(yōu)作用，是當(dāng)前法制建設(shè)的重要任務(wù)。然而，人民調(diào)解協(xié)議無法律約束力，誠信等道德規(guī)范的缺失，建立信任機制的困難。使人民調(diào)解面臨窘境。2002年9月最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》對于解決這一問題具有重大意義。該司法解釋賦予人民調(diào)解協(xié)議民事合同性質(zhì)，協(xié)議的雙方就調(diào)解協(xié)議發(fā)生爭議訴諸法院的，法院應(yīng)當(dāng)審理并作出裁判。法院在審理中僅就調(diào)解協(xié)議是否成立、有效以及權(quán)利義務(wù)問題進行審理，而不涉及當(dāng)事人之間在協(xié)議之前的實體爭議。關(guān)于審查得當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)形成共識的是“寬松的合法性”，即凡是不違反法律的強制性規(guī)定的調(diào)解協(xié)議，即使其依據(jù)的是政策、道德、風(fēng)俗習(xí)慣，法院都應(yīng)確認(rèn)其合法、有效。

(二)行政調(diào)解與審判

行政調(diào)解屬于行政機關(guān)在行使管理職能時附帶的糾紛解決方式。行政機關(guān)主持的調(diào)解，具有權(quán)威性強、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經(jīng)驗等優(yōu)勢。但行政調(diào)解存在兩個難以回避的問題：(1)公正性問題。由于行政性ADR機構(gòu)在糾紛解決中往往需要動用自身的行政管理權(quán)限，其中立性地位難免受到影響，所謂行業(yè)保護、行政干預(yù)即是突出的問題。(2)效力問題。行政調(diào)解不具有民事法律效力，當(dāng)事人不受其約束，仍

可向人民法院提起民事訴訟，法院亦不受調(diào)解協(xié)議的拘束，有權(quán)對糾紛作出裁決。這在客觀上增加了處理環(huán)節(jié)和程序上的復(fù)雜性以及兩個處理機關(guān)相互沖突的可能性。可以借鑒處理人民調(diào)解協(xié)議問題的思路來解決以上問題，即承認(rèn)行政調(diào)解協(xié)議的民事法律效力，并設(shè)置司法審查程序，一方面形成法院對行政ADR的監(jiān)督機制，另一方面確認(rèn)合法調(diào)解協(xié)議的效力，從而保障行政ADR解決糾紛功能的實現(xiàn)。

(三)仲裁與審判

根據(jù)1994年仲裁法建立起來的民商事仲裁制度屬民間性質(zhì)的仲裁，其受理案件的范圍是合同糾紛及其他財產(chǎn)性權(quán)益糾紛。仲裁由糾紛雙方根據(jù)仲裁協(xié)議自愿選擇適用，當(dāng)事人對裁決不服，也不能再提起民事訴訟，只能向法院申請撤銷該裁決，或者在對方申請強制執(zhí)行時另行申請不予執(zhí)行。司法審查的范圍成為關(guān)注的焦點。審查過嚴(yán)的后果必然是仲裁結(jié)果終局性優(yōu)點的喪失。從世界范圍看，司法對于仲裁裁決的審查通常都很寬松，僅作形式審查。現(xiàn)階段我國涉外仲裁是形式審查，國內(nèi)仲裁實行的是實體、形式的雙重審查。考慮到涉外仲裁制度設(shè)立于建國之初且一開始就與國際并軌，國內(nèi)仲裁1994年才開始創(chuàng)建又欠缺相應(yīng)的運營環(huán)境，這種立法的二元思路是可以理解的。但國內(nèi)仲裁利用率持續(xù)偏低，對仲裁裁決司法審查過嚴(yán)，弱化了裁決效力，可能是主要原因之一。為了充分發(fā)揮仲裁解決糾紛分流案件的功能，對仲裁裁決統(tǒng)一實行形式審查非常必要。

(四)法院調(diào)解與審判

法院調(diào)解是在訴訟已經(jīng)開始尚未結(jié)束之前，在法院主持下當(dāng)事人自愿達成和解的解決糾紛的方式。法院調(diào)解雖然發(fā)生在訴訟過程中，但其實質(zhì)是當(dāng)事人合意解決糾紛，法院主要起斡旋作用并無判斷權(quán)，因而屬于廣義的ADR范疇。法院調(diào)解應(yīng)避免的問題是強制調(diào)解，包括程序上的強制進入和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的強制接受。強制調(diào)解違背了當(dāng)事人的意愿，是對當(dāng)事人程序主體地位的漠視和合法權(quán)益的侵害。2004年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》確立了該問題解決的制度依據(jù)。為當(dāng)事人創(chuàng)造和解的氛圍、提供和解的思路，乃至運用社會力量來促成和解，是法院在糾紛調(diào)解中應(yīng)該始終貫徹的方針。再者，應(yīng)建立調(diào)解保密機制，調(diào)解不成的，當(dāng)事人在調(diào)解過程中的言論主張等，不得作為之后裁判的依據(jù)，以此消弭“以判壓調(diào)”的可能性。如有違反自愿、合法原則者，當(dāng)事人可以啟動再審程序撤銷或變更調(diào)解協(xié)議。

和諧社會需要和諧的糾紛解決機制的保障。審判在整個糾紛解決機制中位居主導(dǎo)地位，對審判外糾紛解決方式起著示范、引導(dǎo)、審查和保障的作用。所謂"ADR"在中國語境下的展開也必須與訴訟審判制度的完善結(jié)合在一起。這是協(xié)調(diào)審判內(nèi)外糾紛解決方式關(guān)系所必需的。

[參考文獻]

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篇（2）

(一)調(diào)解的適用范圍、條件把握不準(zhǔn)。由于民間糾紛概念本身的模糊性，民警對治安案件是否因民間糾紛引起把握不準(zhǔn)，對可以調(diào)解的治安案件具體包括哪些行為類型亦不明確；有的民警甚至對只要是民間糾紛引起的治安案件均進行調(diào)解，認(rèn)為調(diào)解是這類案件的必經(jīng)程序，將“可以調(diào)解”錯誤理解為“必須調(diào)解”。

（二）重調(diào)解，輕取證。執(zhí)法實踐中存在一種“重調(diào)解，輕取證”的錯誤傾向，有的民警認(rèn)為，既然是可以適用調(diào)解的治安案件，到時候組織雙方當(dāng)事人調(diào)解即可，沒有必要花時間、費力去做調(diào)查取證工作。結(jié)果一旦調(diào)解不成，事過境遷，該取的證據(jù)無法取到，不僅導(dǎo)致難以認(rèn)定是哪一方的過錯，造成案件調(diào)解不下去，而且等到需要作出處罰決定時，也因為事實不清、證據(jù)不足而處罰不了。

（三）久調(diào)不結(jié)，案件積壓。這是治安調(diào)解實踐中最為突出的問題之一，其形成原因是多方面的，主要有：一是治安調(diào)解沒有明確的期限限制，民警頭腦里沒有形成調(diào)解的時效意識，抱著能調(diào)則調(diào)，不能調(diào)便拖的辦法，奢望當(dāng)事人不會長時間消耗精力而最終能達成和解，使有些案件一拖再拖，甚至長達一年也沒有結(jié)果；二是有的民警熱衷于治安調(diào)解，忽視案件的調(diào)查取證，在事實未查清，過錯和是非責(zé)任未分清的情況下即倉促調(diào)解，使當(dāng)事人之間達成調(diào)解協(xié)議的難度無形中增大，導(dǎo)致久調(diào)難結(jié)；三是治安調(diào)解協(xié)議缺乏應(yīng)有的法律約束力，當(dāng)事人不能慎重對待自己在調(diào)解中的意思表示和主張，稍有不滿意就有可能撕毀調(diào)解協(xié)議或反悔不履行，使得案件的調(diào)解出現(xiàn)反復(fù)，拖延了調(diào)解的時間；四是有的民警對經(jīng)多次調(diào)解不成的，該及時進行治安處罰裁決的不及時裁決，擔(dān)心處罰可能更加激化當(dāng)事人之間的矛盾不利于糾紛的解決，對民事?lián)p害賠償部分則告知當(dāng)事人向法院，但當(dāng)事人對法院訴訟的遲延和高昂的成本望而生畏，大多不愿去法院，又重新回到公安機關(guān)要求繼續(xù)調(diào)解，而此時公安機關(guān)對調(diào)解能否成功則無能為力，案件長期積壓在公安機關(guān)得不到消化，從而引發(fā)大量的疑難案件甚至可能釀成刑事案件。

（四）治安調(diào)解功能的擴張在很大程度上影響了公安機關(guān)破案打擊職能的發(fā)揮。當(dāng)前基層公安機關(guān)在處理民間糾紛工作中遇到了越來越多的困境，首先是調(diào)解工作量逐年增大，民警不僅要進行治安調(diào)解，還調(diào)處著大量的一般民事糾紛。由于公安機關(guān)“110”報警臺的設(shè)立，群眾聯(lián)系民警方便快捷，加之公安機關(guān)調(diào)解不收取任何費用，因而一般民事糾紛發(fā)生后，群眾首先想到的是找公安機關(guān)解決。公安機關(guān)為此耗費大量的警力，一個基層派出所有70％以上的警力要用于應(yīng)付各類民事糾紛，其投入偵查破案、打擊違法犯罪的精力有多大是可想而知的，這必然嚴(yán)重影響到刑事打擊和治安管理效能。而且調(diào)解工作難度大，社會矛盾糾紛的內(nèi)容和形式日趨復(fù)雜，往往涉及到民事的、經(jīng)濟的、行政的等多種法律關(guān)系，而多數(shù)調(diào)解民警由于沒有受過嚴(yán)格而系統(tǒng)的培訓(xùn)，缺乏相關(guān)法律知識和調(diào)解技巧，往往調(diào)解效果不佳，使有些糾紛久調(diào)難結(jié)，警力陷入其中，難以解脫。再則公安機關(guān)對一般民事糾紛并無實質(zhì)的管轄權(quán)，調(diào)解缺乏法律支持和效力，派出所調(diào)解中難免有逾越權(quán)限，執(zhí)法不規(guī)范之嫌。另一方面，隨著大量的民事糾紛涌入公安機關(guān)，使得人民調(diào)解委員會、基層司法所等民事糾紛調(diào)解組織的功能日益弱化，群眾有了糾紛不愿找這些組織而愿找公安機關(guān)解決，這又必然導(dǎo)致國家有限調(diào)解資源的浪費。

二、針對治安調(diào)解存在問題的幾點對策

（一）進一步明確和細(xì)化治安調(diào)解的范圍和條件。將所有的民事糾紛求助全部納入治安調(diào)解的范疇顯然是做不到的，而將其一律拒于治安調(diào)節(jié)的范圍之外顯然也是于法無據(jù)、于理不容的，比較適宜的做法應(yīng)該是對治安調(diào)解范圍作出選擇，將糾紛類型化，適宜公安機關(guān)調(diào)解的、當(dāng)事人易于達成合意的民事糾紛公安機關(guān)可以積極主動的進行調(diào)解；單純的民事糾紛、當(dāng)事人難以達成合意的，即使當(dāng)事人一方要求公安機關(guān)予以解決，公安機關(guān)也不宜主動介入，而應(yīng)說服當(dāng)事人到法院，對于可能因民事糾紛而引起治安案件，公安機關(guān)應(yīng)做好治安教育工作，防患于未然，并作好跟蹤反饋工作。做到在治安調(diào)解中有所為有所不為。

（二）加強對治安調(diào)解的監(jiān)督。治安調(diào)解雖然占用了大量警力，但與打擊、查禁、整治追逃等業(yè)務(wù)相比，調(diào)解工作長期處于從屬地位，未受到足夠重視，治安調(diào)解不作為考核指標(biāo)，調(diào)解工作做得再好也不能立功受獎，違法調(diào)解行為也被排除在內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督范圍之外。應(yīng)將治安調(diào)解納入公安機關(guān)年度執(zhí)法考評和目標(biāo)考核范圍進行考核獎懲，對違法調(diào)解行為予以責(zé)任追究。

篇（3）

一、ADR簡要概述

(一)ADR的概念

ADR是ternativeDisputeResolutio的縮寫,又稱替代性糾紛解決機制,在我國又叫做非訴訟糾紛解決機制。美國是ADR制度的發(fā)源地,在很長的一段時間里,訴訟一直被認(rèn)為是解決糾紛的最有效的方式,然而,自上世紀(jì)六十年代以來,世界各國的訴訟制度普遍陷入了前所示有的危機之中,訴訟遲延、成本巨大、弱勢群體利益無法保障等一系列問題。在“訴訟爆炸”的壓力下,創(chuàng)設(shè)并發(fā)展了ADR制度,及時解決了大量涌入法院的“訴訟洪水”。之后ADR特指現(xiàn)代美國本世紀(jì)初發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱。ADR機制包含調(diào)解、仲裁和依附法院的ADR及談判四種基本形態(tài)。

(二)ADR制度的特點

在解決民事糾紛中,ADR有著訴訟所不具備的優(yōu)勢:首先是成本低,迅速和便利的特點,ADR程序的簡單明了和高度的意思自治,消除了訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難,使當(dāng)事人有更多的機會和可能參加糾紛解決。以簡易的事實認(rèn)定代替了嚴(yán)格的舉證責(zé)任,使當(dāng)事人可能不借助律師而自行糾紛解決;通過ADR容易獲得符合情理的妥協(xié),使得當(dāng)事人易于接受和樂于執(zhí)行等等。[1]法院附設(shè)調(diào)解是美國司法ADR的主要形式之一。美國調(diào)解的大量使用有一個重要原因,在設(shè)立了“法院強制調(diào)解”制度的法院,法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調(diào)解解決爭端,若調(diào)解不成,再行。拒絕的一方當(dāng)事人如果沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的判決時,則要承擔(dān)拒絕調(diào)解以后雙方所產(chǎn)生的訴訟費用。這種帶有懲罰性質(zhì)的措施增加了當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險,在一定程度上抑制了當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為,增強了調(diào)解的可接受性。再者,法官一般不直接介入調(diào)解。根據(jù)美國的普遍司法理念,法官一般不宜直接介入調(diào)解。因為,在調(diào)解過程中,當(dāng)事人通過當(dāng)事人選定或法院指定的中立的第三方解決雙方的糾紛,調(diào)解程序和內(nèi)容都具有相當(dāng)?shù)娜我庑?而調(diào)解的主持人往往會努力以自己的知識和經(jīng)驗,深刻介入糾紛協(xié)商過程,說服或建議雙方當(dāng)事人努力作出相對合理的妥協(xié)并達成調(diào)解協(xié)議,這樣的角色與法官中立超然的法律地位格格不入。所以,只有極少數(shù)的法官會樂意親自參與到調(diào)解過程中,促成雙方當(dāng)事人調(diào)解解決糾紛。[2]

二、有關(guān)ADR制度的爭論

雖然ADR制度在美國的司法實踐中廣泛運用,效果也非常顯著,但是在理論學(xué)界仍然存在爭議:(一)ADR制度在追求低廉和迅速糾紛解決的同時,可能導(dǎo)致一些非正義的結(jié)果。ADR上具有較高的靈活性,以追求效率為最大目標(biāo)。但是,在自由與秩序這一對價值矛盾中,由于偏愛自由,ADR必然會在某種程度上背離秩序,而無法全面達到正義的要求。靈活性正如一把雙刃劍,它一方面賦予了ADR無限的生機,另一方面又可能導(dǎo)致對程序正義的忽視。同時,對實體法律的自由選擇權(quán)也為當(dāng)事人規(guī)避強行法及一般法律原則提供了方便。ADR的范圍有向涉及公共利益及政策性領(lǐng)域發(fā)展的跡象,而這些領(lǐng)域本不宜通過ADR加以調(diào)整。(二)某些ADR在實體和程序兩方面缺乏制度保障。特別是在程序方面,亟待在一些方面加以嚴(yán)格規(guī)制:調(diào)解人或中立者的資格;對當(dāng)事人誠實參加的規(guī)定(避免濫用其程序拖延糾紛的解決)等。在當(dāng)事人雙方的地位不平等和程序保障又不力的情況下,當(dāng)事人之間的協(xié)商極有可能是不平等的,這一點是ADR最大的隱患。一般而言,ADR不能完全滿足當(dāng)事人的法律需求,對于那些希望通過ADR得到與判決相同結(jié)果的當(dāng)事人來說ADR是難以做到的。[3](三)過分的發(fā)展或強調(diào)ADR可能會導(dǎo)致社會忽視審判的功能,以及對國家的司法權(quán)造成一定的侵蝕。

三、在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有必要性和可行性

針對ADR存在的問題,當(dāng)代世界各國都著重從制度化、規(guī)范化加強ADR的建設(shè)。隨著非訴訟糾紛解決機制在現(xiàn)代社會中被廣泛大量地應(yīng)用,其功能和地位也日益提高,并已逐步被納入法制軌道,形成了以民事訴訟為主導(dǎo)或核心的多元化糾紛解決機制。同時,改革民事訴訟制度與開發(fā)利用非訴訟糾紛解決機制也已經(jīng)成為現(xiàn)代司法改革中相輔相成的兩個方面。

(一)在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有必要性1.重構(gòu)ADR是構(gòu)建和諧社會、建設(shè)法治國家的客觀需要解決民事糾紛,化解民事矛盾是實現(xiàn)和諧社會的一種重要保證,為構(gòu)建和諧社會提供穩(wěn)定的環(huán)境。訴訟機制與非訴訟機制是構(gòu)建和諧社會、建設(shè)法治國家的兩個方面,二者并行不悖,兩者的關(guān)系協(xié)調(diào)互動,均是法制建設(shè)的重要內(nèi)容,在非訴訟糾紛解決機制中雖然糾紛當(dāng)事人享有意思自治,但這是在法制軌道內(nèi)的意思自治,體現(xiàn)了糾紛解決機制的靈活性與適應(yīng)性。2.是民事糾紛解決機制的未來發(fā)展趨勢自上個世紀(jì)7O年代以來,ADR在美國逐漸發(fā)展起來,隨后在世界各國盛行,從以往人們之間的各種民事糾紛主要通過法院訴訟方式加以解決,發(fā)展到以仲裁、調(diào)解等非訴訟糾紛解決手段的普遍重視和廣泛應(yīng)用,代表了民事糾紛解決機制的未來發(fā)展趨勢。隨著人們對ADR方式自身優(yōu)點及價值認(rèn)識的深入,運用ADR方式解決民事糾紛將成為未來民事糾紛解決機制的重要組成部分。我國應(yīng)該重視這種國際社會對民事糾紛解決機制選擇的發(fā)展趨勢。[4]3.是“訴訟爆炸”下減輕司法壓力的需要隨著社會的發(fā)展,公民權(quán)利觀念和法律意識的增強,好象所的的糾紛必須能過訴訟程序解決才能夠維護自己的權(quán)利,一時間造成“訴訟爆炸”的現(xiàn)象,為了緩解這一現(xiàn)象設(shè)立ADR制度,將一定比例的司法資源投入到ADR各項方法的運作中去,以實現(xiàn)有限的司法資源的合理分配來滿足人們對糾紛解決機制的需求是社會發(fā)展的一種客觀需求。另外,ADR方式分流了法院訴訟的案件,減輕了法院的審判壓力,使當(dāng)事人間的糾紛可以及時解決,提高了法院訴訟的效率。4.是實現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛解決程序選擇權(quán)的一種保證訴訟糾紛解決機制和非訴訟糾紛解決機制在和諧社會下并存,當(dāng)事人可以自主選擇適用何種方式來解決紛紛。ADR各種方式的存在便利當(dāng)事人行使市場選擇權(quán),使得當(dāng)事人的程序選擇權(quán)范圍將越來越大,有利于改善當(dāng)事人告狀無門,申訴難的局面。這也是法治建設(shè)的必然結(jié)果。

(二)在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有可行性

1.ADR在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)在我國,非訴訟糾紛解決機制有著悠久的歷史傳統(tǒng)。然而,近年來,隨著對法治和審判的崇尚,調(diào)解之類的非訴訟糾紛解決開始萎縮。但是我國畢竟有著歷史悠久的非訴訟糾紛解決的傳統(tǒng),擁有各種調(diào)解、仲裁制度及豐富的經(jīng)驗,國民對這些方式也有著認(rèn)同,因此,多元化糾紛解決機制在我國已有了很好的基礎(chǔ)。我們今后所要做到的是在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上進行必要的改革和完善,并適時發(fā)展新的非訴訟糾紛解決機制。

2.國外為我們提供了可借鑒的先進經(jīng)驗現(xiàn)代意義的ADR制度最早起源并發(fā)展于美國,之后逐漸影響到日本,澳大利亞等國家,美國的多元化糾紛解決機制具有簡便、快捷、經(jīng)濟、有效等優(yōu)勢,在民商事糾紛解決領(lǐng)域內(nèi),與訴訟分庭抗禮,呈現(xiàn)出無限生機。其具有很強的靈活性,不僅充分尊重當(dāng)事人的意志,允許他們自主選擇解決糾紛所適用的程序,而且不斷通過完善和發(fā)展為當(dāng)事人提供更多、更有效的糾紛解決途徑。其成功地緩解了法院的壓力,提高了糾紛解決效率,對于快速解決紛爭起了很大的作用,對我國解決目前法院普遍存在的嚴(yán)重積案問題也有一定的借鑒意義。[5]

四、在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度需要注意的問題

1.更新訴訟理念。在我們傳統(tǒng)的訴訟理念中認(rèn)為訴訟解決機制優(yōu)于非訴訟解決機制,隨著社會的現(xiàn)代化的進程,多元化的糾紛解決機制已被人們所認(rèn)同,訴訟解決機制與非訴訟糾紛解決機制二者各自有其調(diào)解的范疇和領(lǐng)域,二者并行不悖,實現(xiàn)著糾紛解決的共同目的。所以要重構(gòu)我國的非訴訟糾紛解決機制首先要解決的問題理念的更新。

2.既要吸收人類法治文明的積極成果,又要結(jié)臺中國的國情和實際ADR作為為類法治文明的積極成果是值得我們?nèi)ノ铡⒔梃b和移植的,但這并不意味著照搬照抄的“拿來主義”。我們有著與國外不同的的社會結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)生活方式、以及政治文化傳統(tǒng),面對不同的社會背景,各國一的法治也具有不同的時代性、民族性和階級性,學(xué)習(xí)借鑒其他民族的法治文明在于創(chuàng)新,就要緊密結(jié)合中國國情和實際,既要敢于創(chuàng)新,義要注意分析和鑒別,對不符合我國同情的做法,予以揚棄,加以改造。

3.提高法律工作者的專業(yè)素質(zhì)

美國的ADR程序名目繁多,在實踐中也取得了一定的成就。在美國提交訴訟的案件只有5%真正走到審判程序,其余95%在審判程序前就被解決了。因此美國的ADR對于快速、低廉、友好解決紛爭發(fā)揮著很大的作用。這與美國的法律工作者的高專業(yè)素質(zhì)是分不開的。社會組織參與到糾紛解決的程序中,關(guān)鍵是有一個較完備的ADR服務(wù)提供系統(tǒng)和有經(jīng)驗的ADR人才隊伍,以增強ADR的吸引力。所以提高法律工作者的專業(yè)素質(zhì)是構(gòu)建ADR的一個關(guān)鍵所在。

參考文獻

1江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002

2齊樹潔總主編,沈恒主編.《多元化糾紛解決機制原理與實務(wù)》.廈門大學(xué)出版社,2005

3余妙宏.《淺析和諧社會及替代性糾紛解決機制在我國的重構(gòu)》.載《云南大學(xué)學(xué)報》,2005,第18卷第6期

4徐俊.《淺議中國非訴訟糾紛解決機制之重塑》.知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)

5陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機制的實踐及其啟示》.中外民商裁判網(wǎng)

6馬麗.《和諧語境下替代性糾紛解決機制研究》.中國法院網(wǎng)

注釋

[1]江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002,第14頁

[2]陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機制的實踐及其啟示》.中外民商裁判網(wǎng)

篇（4）

一、 多維視野下的“糾紛”

在我們的生活中，沖突時時相伴。當(dāng)沖突潛伏于心的時候，謂之為矛盾；而當(dāng)它訴求于解決時，就成為了糾紛。然而，要用語言去準(zhǔn)確表達它的內(nèi)涵和外延，似乎又會陷入難以言狀的境地。但是，出于 分析 的需要，我們又不得不對它進行定義。這充分說明了糾紛作為一種社會現(xiàn)象的異常復(fù)雜性。

在社會學(xué)的視野下，“糾紛”(dispute)與“沖突”(conflict)形成了對應(yīng)關(guān)系。在社會學(xué)的語境里，“沖突”表述為“個體與個體之間、個體與集體之間、集體與集體之間，以及個人間與群體間的各種意圖、思想、動機之間的對抗。”[1]在此層面上，糾紛可以被看作是沖突的一種類型，表達為一定社會主體相互之間喪失均衡的狀態(tài)。[2]這兩個概念都強調(diào)的是沖突的對立狀態(tài)。日本學(xué)者棚瀨孝雄則認(rèn)為，沖突是“個人間與群體間矛盾表面化而發(fā)生的以壓倒對方為終極目的的一種相互對抗的狀態(tài)。有六種表現(xiàn)形式：（1）拳斗；（2）決斗；（3）仇斗；（4）戰(zhàn)斗；（5）訴訟；（6）理想的沖突。”[3]從這個定義中我們可以看到，它關(guān)注的是糾紛解決的方式，表明了從私力救濟向公力救濟步步升級的過程，其中也暗含了糾紛解決手段的多元化形態(tài)。

但是,法學(xué)中的糾紛與社會學(xué)的沖突畢竟不是兩個完全重合的詞，法學(xué)語境中的“糾紛”，只是沖突的一個層次，同時大部分糾紛是可以尋求司法救濟的沖突。對此，我國一些學(xué)者進行了初步的探索。季衛(wèi)東認(rèn)為，糾紛是“當(dāng)事人公開地堅持對某一價值的相互沖突的主張或要求的狀態(tài)。”[4]這個概念的缺陷在于“價值”一詞的不恰當(dāng)使用。實際上，“價值”是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，包含了主觀價值以及客觀價值。在糾紛解決的社會實踐中，只承認(rèn)所謂的真實、具體的糾紛爭議客體，而忽略糾紛爭議主體，是不可能真正體現(xiàn)出法理的旨?xì)w的。可見， 目前 學(xué)界對于糾紛的認(rèn)識多停留在漢語語境“沖突”的辨析，并以“沖突”的表現(xiàn)形式來試圖解析糾紛的本真的含義。一些法學(xué)學(xué)者雖然在此基礎(chǔ)上更進一步去探求法理意義上的糾紛的本質(zhì)，暗示了“糾紛解決”是“糾紛”概念的應(yīng)有之意，但是其 內(nèi)容 仍很難指導(dǎo)實際生活中的糾紛解決 問題 ，缺乏可操作性。學(xué)界的定義讓我們明白糾紛是一種對立的社會現(xiàn)象，但從整個解決糾紛系統(tǒng)來看，其現(xiàn)實意義不大，而從法學(xué)的視角對糾紛的內(nèi)涵與本質(zhì)進行定義則更為可行和有益，但需要更為準(zhǔn)確的定義。從糾紛解決的角度看，糾紛具有以下特征：（1）糾紛的主體特定。卷入糾紛的當(dāng)事人必須是現(xiàn)實存在的，不特定的行為主體不可能成為糾紛的主體。（2）糾紛的客體真實、具體。糾紛產(chǎn)生于現(xiàn)實生活中真實的利害關(guān)系。（3）公開性。糾紛只有通過公開訴求，才能盡快平息利益之爭，使被侵害的利益得以恢復(fù)。從法學(xué)角度來看，當(dāng)事人之間的任何關(guān)系只有外化為行為才有可能形成 法律 規(guī)制的法律關(guān)系。（4）對立性。卷入糾紛的當(dāng)事人實施的行為是相對立的，這樣的對立意味著對現(xiàn)有秩序的威脅。

綜上所述，筆者認(rèn)為“糾紛”是指在特定的社會行為主體之間，基于現(xiàn)實生活中真實的利害關(guān)系所發(fā)生的公開對立，以及對平息這種對立的意思表示狀態(tài)。

二、 我國民間糾紛的范圍界定

在明確了糾紛的含義之后，我們需要明確的是，什么是本文所要 研究 的民間糾紛。從收集的資料來看，無論是在 理論 界還是實務(wù)界，都還沒有明確統(tǒng)一的答案，并且兩者在此問題上的分歧還比較大。就實務(wù)界而言，最典型和明確的定義就是，1989年司法部頒布的《人民調(diào)解若干規(guī)定》第20條：“人民調(diào)解委員會調(diào)解的民間糾紛，包括發(fā)生在公民與公民之間、公民與法人和其他社會組織之間涉及民事權(quán)利義務(wù)爭議的各種糾紛。”這個定義反映了我國特定時期國家政策、法律和社會 發(fā)展 狀況的要求，就現(xiàn)在的情況看，顯得過于謹(jǐn)慎，民間糾紛的范圍確定得不夠?qū)挿海⒃谝欢ǔ潭壬舷拗莆覀兊难芯恳曇啊＠碚摻鐚τ凇懊耖g糾紛”做出了較為寬泛的解釋：“發(fā)生在特定民眾中間的，基于現(xiàn)實生活中真實的利害關(guān)系所產(chǎn)生的一切公開的對立，具體包括發(fā)生在民眾中間的所有民事糾紛、刑事糾紛、及其他糾紛，國家機關(guān)與組織以民事身份進行社會活動而與民眾發(fā)生的糾紛，也應(yīng)視為民間糾紛。”[5]結(jié)合概念提出的 時代 背景，將司法部與學(xué)界對于“民間糾紛”的范圍進行比較，我們會發(fā)現(xiàn)，司法部將“民間糾紛”視為人民內(nèi)部矛盾，對于它的解決被提高到了一個 政治 高度，即關(guān)系社會穩(wěn)定和民族團結(jié)的大事。但隨著社會的發(fā)展，新的糾紛形式的出現(xiàn)，使得司法部的規(guī)定顯得有些狹窄。理論界的界定又顯得過于寬泛，不利于糾紛的解決和矛盾的疏導(dǎo)，同時還可能會導(dǎo)致非正式糾紛解決方式與正式糾紛解決方式難以有效銜接的局面。

因此，至少從研究的需要來看，以上的規(guī)定是有不足的，對于民間糾紛的范圍界定更接近“民間”的本義，一方面我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，民間糾紛是主要發(fā)生在平等主體之間的民事糾紛。民事糾紛主要涉及平等主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，這些權(quán)利可以自主處分；另一方面，還應(yīng)重視民間糾紛解決實踐中，所包括輕微的刑事違法行為和違反社會公德而引發(fā)的糾紛。這些糾紛仍屬于當(dāng)事人可以通過意思自治選擇糾紛解決方式糾紛的范疇。民間糾紛作為我國特色的司法概念，與“民事糾紛”不能等同起來理解。民事糾紛是指平等民事法律關(guān)系主體涉及到民事權(quán)利義務(wù)的爭議，是民事法律調(diào)整的范圍，與民間糾紛是一種包含與被包含的關(guān)系。

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一、多元化糾紛解決機制概述

（一）“糾紛解決機制”的界定

多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和特點，相互協(xié)調(diào)的共同存在，所結(jié)成的一種互補、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態(tài)的運作調(diào)整系統(tǒng)。“由于情感恩怨，利益歸屬及價值取向等因素的存在，人類社會從其產(chǎn)生的那一天開始，便伴隨著不同的糾紛和沖突。”糾紛的產(chǎn)生具有不可避免的必然性，馬克斯·韋伯曾經(jīng)把糾紛產(chǎn)生的根本原因歸結(jié)于社會資源的稀缺性。

對于糾紛這一人類社會無可避免的社會事實，人們在漫長的歷史發(fā)展進程和司法制度的探索中采取了很多種不同的解決方式，如協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁等方式，直到訴訟制度的出現(xiàn)，對人類社會糾紛的解決有著里程碑式的重要意義。本文所稱的糾紛解決機制主要是指包括訴訟制度和法院以外的各種非訴訟糾紛解決方式在內(nèi)的各種制度的總稱。

（二）我國主要民事糾紛解決機制的內(nèi)容

民事訴訟在糾紛解決機制中具有獨特的功能和地位，其主要功能是解決民事案件糾紛。盡管在其成本、效率等方面可能不及和解、調(diào)解或仲裁，但在維護當(dāng)事人合法權(quán)益、維護法律秩序和司法尊嚴(yán)方面具有不可替代的作用。

與訴訟程序一樣，替代性糾紛解決機制（ADR）的宗旨也是通過為社會主體提供一種在公平程序上對話和協(xié)商的渠道來解決糾紛，二者一樣都屬于程序范疇。就我國目前情況而言，實踐中非訴訟的糾紛解決方式并不單一、多種多樣，已經(jīng)建立起了多種糾紛解決機制，主要包括和解、調(diào)解、仲裁、行政裁決等多種方式：

1.協(xié)商和解

和解不是由第三方，而是通過當(dāng)事人雙方的相互協(xié)商和妥協(xié)達成一致自主解決矛盾糾紛的行為。和解的過程一般即是談判協(xié)商的過程，是當(dāng)事人意思自治的充分體現(xiàn)，在德國民法典中，和解被表示為“以相互讓步的方式消除當(dāng)事人爭執(zhí)或者不確定性的合同”。這在一定程度上可以減少違反當(dāng)事人意志、強迫調(diào)解甚至濫用權(quán)力的司法不公和腐敗行為，同時糾紛的解決也更穩(wěn)定，當(dāng)事人之間的矛盾對立局面消除也更徹底。

2.調(diào)解

調(diào)解是一種歷史最為悠久的非訴訟糾紛解決機制，作為現(xiàn)代ADR的一種基本形式，在世界各國被廣泛采用。在我國，調(diào)解通常定義為：在第三方的主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除糾紛的活動?這一定義反應(yīng)了我國調(diào)解制度的基本特征：（1）有中立的第三方主持參與；（2）以當(dāng)事人的自愿為前提；（3）調(diào)解協(xié)議在本質(zhì)上屬于一種契約，不具有強制性；（4）調(diào)解程序具有靈活性和便利性。

3.仲裁

仲裁是根據(jù)當(dāng)事人的合意（仲裁契約），把基于一定的法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。世界各國基本都制定了較為完備系統(tǒng)的仲裁法，雖然各國對仲裁機制的具體規(guī)定各具特色，但基本都具備以下共同特征，我國仲裁制度也不相例外：一是仲裁必須以當(dāng)事人事先達成的協(xié)議為前提。二是仲裁裁決具有終局約束性。與調(diào)解協(xié)議不同，仲裁裁決具有強制性，仲裁裁決一旦做出便具有終局效力。三是仲裁在適用實體規(guī)范和程序兩方面具有較大的靈活性。仲裁一般不公開進行，仲裁人在做出判斷時原則上可以自行決定適用的法律規(guī)范。

二、我國民事糾紛解決機制的現(xiàn)實困境

（一）“訴訟爆炸”之困

二戰(zhàn)以后，西方發(fā)達國家相繼出現(xiàn)了“訴訟爆炸”的困境，其根本原因在于社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展。隨著社會改革的推進和利益格局的調(diào)整，我國社會經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進，伴隨著深刻的社會變遷和利益的沖突，社會矛盾糾紛也呈現(xiàn)出多元化趨勢。不僅突發(fā)性、頻發(fā)，而且矛盾和糾紛的范圍也有所擴大，沖突和對立的程度不斷加劇。

大量的案件涌入法院，就要求法院盡可能及時迅速又公正合法的解決這些民事糾紛，然而，法院工作嚴(yán)格的程序性以及庭審的復(fù)雜性又制約著法院處理案件的效率，從而導(dǎo)致大量的案件積壓和訴訟延遲。近年來，我國法院也同樣承受著前所未有的壓力和考驗，有限的司法資源難以承受大量的案件糾紛，尤其是當(dāng)大量的“一元訴訟”不斷涌入法院，案件數(shù)量激增使得法院不堪重負(fù)。這在客觀上又容易導(dǎo)致久審不決、積案居高不下、審判質(zhì)量下降等“訴訟爆炸”綜合征，進而會影響到法院審判和司法制度的公信力。因此，建立一種便捷、高效的多元化糾紛解決機制勢在必行，及時化解和解決糾紛，重新樹立司法機關(guān)的公信力。

（二）高成本、低效率

糾紛解決實踐中常會出現(xiàn)職責(zé)不清、互相推諉扯皮，或者依賴領(lǐng)導(dǎo)批示，領(lǐng)導(dǎo)不批示便無法解決等現(xiàn)象。訴訟的成本不僅僅是簡單意義上的訴訟費用，還包括訴訟所耗費的時間、當(dāng)事人精力的損耗以及因為參加訴訟而導(dǎo)致的其社會資信能力的下降等等。實踐中我國采取訴訟這種解糾方式是高成本低效率的，所以要堅持“科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政”，構(gòu)建多元化糾紛解決機制，把社會問題轉(zhuǎn)化為法律問題去處理，規(guī)范解決各類糾紛的主體、規(guī)則和程序，使各類糾紛的解決有據(jù)可依、有規(guī)則可循，可以有效減少長期以來的各種弊端，使糾紛的解決向科學(xué)化、程序化、制度化方向轉(zhuǎn)變，進而形成解決糾紛的長效機制。

（三）多元化糾紛解決機制尚不完善和健全

在積極的探索與實踐中我國目前已經(jīng)形成了協(xié)商和解、調(diào)解、行政處理、仲裁、訴訟等多種糾紛解決方式，但是關(guān)鍵在于還沒有形成各種糾紛解決方式之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一、程序銜接、功能互補、良性互動的有效機制。我國現(xiàn)行的糾紛解決方式主要以法院判決和法院調(diào)解為主，以訴訟外解決方式為輔，包括仲裁、勞動爭議處理制度、消費者糾紛解決機制、行政機關(guān)的糾紛處理機制、交通事故處理機制、醫(yī)療糾紛處理機制以及民間組織調(diào)解，還包括極具中國特色的制度。他們共同構(gòu)成我國的糾紛解決制度內(nèi)容。但是現(xiàn)實中他們各自為政、適用依據(jù)不相統(tǒng)一，總體上缺乏一個糾紛解決的長效機制。有些訴訟外糾紛解決方式與現(xiàn)代ADR的公正、效益、靈活等價值目標(biāo)想去甚遠(yuǎn)，各種非訴訟糾紛解決機制之間發(fā)展也不平衡，有的在實踐中發(fā)揮著突出的作用，有的卻形同虛設(shè)。由此，我們更需要建立起符合時展要求的，經(jīng)得起實踐和歷史檢驗的多元化糾紛解決的長效機制。

三、我國多元化民事糾紛解決機制完善和重構(gòu)

（一）強化非訴訟機制的司法保障，促進訴訟與非訴訟機制的合理銜接

法院在整個糾紛解決體系中處于主導(dǎo)地位，是糾紛解決的最后屏障。非訴訟機制的解決結(jié)果往往需要司法強制力加以落實，因此，法院對非訴訟機制的認(rèn)同和支持是其得以有效運作的必要保證。例如在新修訂的民事訴訟法規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議效力的司法確認(rèn)制度，有效地維護了當(dāng)事人合法權(quán)益，促進了社會矛盾化解，為建立多元糾紛解決機制提供了有力的司法保障。在司法實踐中，加強協(xié)調(diào)法院與調(diào)解組織、仲裁機構(gòu)的分工與配合，強化法院對調(diào)解協(xié)議、仲裁結(jié)果的司法保障措施和力度是構(gòu)建多元化糾紛解決機制的必要手段。

（二）構(gòu)建“大和解”制度

據(jù)統(tǒng)計，美國有97%以上的民事案件在審前程序中就由于當(dāng)事人達成和解協(xié)議而撤訴了。?英國高等法院中案件量最多的王座庭只有2%的案件進入審理階段，98%的案件在審前程序中就得到了解決。而我國的和解撤訴率卻處于一個較低的水平，司法政策在調(diào)解和審判兩者間頻繁轉(zhuǎn)化的困局值得我們?yōu)橹此肌?/p>

篇（6）

一、引言

以現(xiàn)實的知識和經(jīng)驗為判斷基礎(chǔ)，糾紛——不論其發(fā)生范圍是廣泛或是狹窄，參與主體是復(fù)雜或是簡單等等——應(yīng)當(dāng)是人類的一種常態(tài)。糾紛的不斷產(chǎn)生破壞著人類生活的秩序，對糾紛的不斷解決為人類社會的提供著不竭的前進動力。對糾紛解決方式的不倦探索，成為人類社會追求更加和諧地自我發(fā)展、從文明走向更高文明的重要課題。

糾紛解決方式在廣義上應(yīng)當(dāng)包括解決糾紛的場所和機構(gòu)的設(shè)置、解決糾紛的程序規(guī)則和實施過程的設(shè)計等等內(nèi)容。在法治文明社會中，糾紛解決方式可分為訴訟和非訴訟兩個大類。對后者，世界上比較統(tǒng)一的稱謂是Alternative Dispute Resolution（一般縮寫為ADR），中文通常從其字面意義譯作“替代性糾紛解決方式”，從其實質(zhì)性意義則可譯作“非訴訟糾紛解決方式”。

法學(xué)視野下，關(guān)于糾紛解決的廣涉法社會學(xué)、訴訟法學(xué)、比較法學(xué)、分析法學(xué)、比較法學(xué)、法文化等諸多范疇，成為法學(xué)的一個專門領(lǐng)域，相關(guān)論著可謂汗牛充棟。盡管如此，從糾紛解決方式的發(fā)展歷程看，實踐的探索和經(jīng)驗的在這一領(lǐng)域占據(jù)著不可動搖的先行地位。并且，“毋庸置疑，法院在任何一個民主社會中都扮演著重要的角色。它不僅是解決公民之間糾紛的場所，而且也是解決公民與國家之間糾紛的場所。社會變得越復(fù)雜，法院的（糾紛解決）功能就越重要。” 因此，在一種程序嚴(yán)密、正式的糾紛解決方式——審判之外，主要通過自身的司法活動參與和規(guī)范社會實踐的法院，應(yīng)當(dāng)激活并不斷豐富其替代性糾紛解決方式，強化其糾紛解決的功能，以此折射其所處社會的紛繁復(fù)雜，彰顯其定紛止?fàn)幍奶厥鈾?quán)威，為糾紛解決的研究提供更加鮮活的實踐素材。但是，“法院能否擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式的主體”、“怎樣擔(dān)當(dāng)好替代性糾紛解決方式的主體”等等的提出與解決，在試圖賦予“法院豐富糾紛解決方式”這一課題現(xiàn)實性和可操作性的過程中，具有前置的、不可跨越的意義。本文據(jù)此立論，在考慮各級人民法院法定職權(quán)有一定差異的基礎(chǔ)上，聚焦于基層法院，作出相關(guān)探析。以期在我國能逐步建立和完善以司法為主導(dǎo)的多元化糾紛解決機制，進而切實發(fā)揮司法在適用、解釋法律、統(tǒng)一規(guī)范方面的作用。

二、基層人民法院可以擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式的主體

這里所說的“擔(dān)當(dāng)主體”，系指在糾紛解決方式所包含的場所、機構(gòu)、程序等諸元素中，注入以下內(nèi)容：法院作為糾紛解決的主持機構(gòu)，在法院辦公場所或其他一切有利于糾紛解決的場所，運用與訴訟程序可能截然不同的、但仍然相對固定的程序規(guī)則甚至特別的程序法，解決各種糾紛。

（一）擔(dān)當(dāng)主體的法律依據(jù)。由法院擔(dān)當(dāng)主體，必然涉及對法院原有工作內(nèi)容的創(chuàng)新和改革，法院自身的改革又必須建立在合法的基礎(chǔ)之上。

《中華人民共和國人民法院組織法》第二十二條規(guī)定“基層人民法院除審判案件外，并且辦理下列事項：（一）處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件；（二）指導(dǎo)人民調(diào)解委員會的工作”表明，基層人民法院在以審判程序作為糾紛解決方式的同時，本身就有運用非訴訟的、替代性的糾紛解決方式處理民事糾紛甚至刑事（糾紛）案件的法定職權(quán)。此外，《中華人民共和國民事訴訟法》第十六條第三款“人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，如有違背法律的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以糾正”、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第91條“人民法院受理案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為法律關(guān)系明確、事實清楚，在征得當(dāng)事人雙方同意后，可以逕行調(diào)解”等規(guī)定也進一步說明，基層人民法院可以甚至實際上正運用審判以外的替代性方式參與糾紛解決。

（二）擔(dān)當(dāng)主體的實證范例。由法院擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式的主體在國外稱之為court-annexed ADR即法院附設(shè)ADR.盡管其解決程序區(qū)別于民事訴訟法，但二者在程序上往往又有制度上的聯(lián)系。在一定條件下，替代性糾紛解決方式甚至可以是訴訟程序的前置階段。實踐中的范例包括日本的民事和家事調(diào)停、美國各種法院附設(shè)ADR ，以及加拿大安大略省法院的大法官與省檢察官的負(fù)責(zé)人共同宣布實施的、以法院為基礎(chǔ)的替代性糾紛解決服務(wù)。 在我國，法院的糾紛解決功能、尤其是調(diào)解方式本身就兼具司法與替代性兩種性質(zhì)。我國80-90年代在法院設(shè)立的“經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心”實際上也大致屬于這種類型，目前許多法院（主要是基層法院）設(shè)立的便民法庭、速裁法庭等，雖名稱各異，從其功能著眼，也可以看出是略具雛形。

值得一提的是，近年來，法院附設(shè)ADR在許多國家發(fā)展迅猛，替代性糾紛解決方式的程序與訴訟程序之間的關(guān)系出現(xiàn)了許多新的問題和動向，這一領(lǐng)域?qū)嵺`活動的高度活躍再次吸引了研究者關(guān)注的目光，也必將促進實踐的再次跨越。

（三）擔(dān)當(dāng)主體的現(xiàn)實空間。這里所說現(xiàn)實空間，應(yīng)該包含兩個方面的內(nèi)容。一方面，《人民法院組織法》中“基層人民法院……處理不需要開庭審判的民事糾紛……”的規(guī)定，是一個高度概括性的授權(quán)。決定糾紛是否需要開庭審判，應(yīng)當(dāng)屬于基層法院的職權(quán)范圍。在設(shè)定合法、的甄別條件、有效限制決定權(quán)濫用的基礎(chǔ)上，法院可以通過替代性糾紛解決方式處理大量的糾紛。另一方面，通過對基層人民法院受理和處理案件的特點及隱藏其后的進行統(tǒng)計分析，可以證明，即使是那些原本已通過或正在通過訴訟程序解決的糾紛，其實也包含著大量的、可用替代性糾紛解決方式處理的情形。

分地印證對后一問題的判斷，筆者對某基層法院1995-2002年民商事案件總結(jié)案數(shù)和以判決、調(diào)解、撤訴等不同方式結(jié)案的數(shù)量進行了統(tǒng)計和對比顯示，雖然幾年前的民事審判方式改革中，許多法院的案件質(zhì)量評價體系曾出現(xiàn)過度渲染庭審功效、片面強調(diào)直接開庭率、當(dāng)庭宣判率等諸多以提高公正與效率程度為良好愿望，實際卻不盡恰當(dāng)?shù)闹笜?biāo)，但調(diào)解達成協(xié)議、當(dāng)事人撤訴等糾紛解決方式 仍然顯示出了強大的活力，在受調(diào)查樣本中，兩種方式的比例超過了三分之二。不可否認(rèn)，這里的調(diào)解、撤訴絕大多數(shù)是在正式的訴訟程序之中進行的，但進一步抽樣分析顯示，這一部分案件所涉及的糾紛復(fù)雜比例不高，解決糾紛所需成本還可以繼續(xù)降低。

在受調(diào)查樣本中，法律關(guān)系相對簡單的糾紛占據(jù)絕大多數(shù)，3個月內(nèi)得到解決的達總數(shù)的63%，再加上法律關(guān)系相對復(fù)雜的糾紛，3個月內(nèi)得到解決的更高達總數(shù)的84%.因此，筆者認(rèn)為，在適度延伸和擴展證據(jù)展示功能的基礎(chǔ)上，由法院主持作好糾紛所涉事實及法律關(guān)系的中立評價后，許多糾紛在進入正式訴訟程序之前，就應(yīng)該可以得到順利解決。

三、基層人民法院擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式主體的途徑

“法院能否擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式主體”的問題明確之后，擔(dān)當(dāng)主體的途徑問題是使筆者試圖提出的方案具備現(xiàn)實意義的又一項奠基性工作。在開展這項工作之前，必須理清替代性糾紛解決方式的一些基本要素，才能在法院進一步構(gòu)建符合基本要素要求的替代性糾紛解決方式的工作模式。

（一）替代性糾紛解決方式的基本要素。與民事訴訟“實現(xiàn)權(quán)利保障、解決民事糾紛、維護社會秩序”等多重性、層次性目的相比較 ， 替代性糾紛解決方式，無論是傳統(tǒng)還是新型，其最主要目的是幫助當(dāng)事人在正式訴訟程序之外解決糾紛。從兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系的互動和互補關(guān)系出發(fā)，有學(xué)者歸納出了替代性糾紛解決方式的基本要素 ：

一是替代性，即對法院審理及判決的替代。包括當(dāng)事人借助第三者介入后達成的自行協(xié)商和解，各種專門設(shè)立的糾紛解決機構(gòu)（包括法院附設(shè)機構(gòu)）的裁決等。其性質(zhì)分屬自治性的“私了”、利益共同體內(nèi)的“半公了”以及法院附設(shè)機構(gòu)的“準(zhǔn)司法”。需要明確的是，替代性有嚴(yán)格的上限，即不能取代訴訟。因為法治是現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)，法治的價值取向決定、并將繼續(xù)決定社會的基本模式選擇。

二是選擇性，即當(dāng)事人的選擇是啟動此方式的基礎(chǔ)。選擇，可以是對程序或結(jié)果的選擇，但歸根到底是在法院判決與替代性糾紛解決方式之間的選擇。選擇的動機是多方面的，可能基于當(dāng)事人法律意識、對權(quán)利保障向往和利益實現(xiàn)追求的程度等等。如對公民法律意識的調(diào)查表明，他們在糾紛的解決方面，80%以上的人會選擇“打官司”以外的方式。 選擇權(quán)的行使往往又是決定性的，在某種程度上，甚至將決定訴訟和替代性糾紛解決方式生命力的長久與否。直面這一事實，可以幫助我們設(shè)計兩種制度時，能始終保持正確的態(tài)度。

三是功能性，即解決糾紛是任何替代性糾紛解決方式的基本功能，并因這一基本功能區(qū)別于一般的管理性、職能性活動對問題的縱向性解決方式，突出表現(xiàn)為通過促成當(dāng)事人的妥協(xié)與和解來達到糾紛解決目的。此基本功能也是替代性糾紛解決方式可能與訴訟程序銜接與互補的根本聯(lián)結(jié)點，使二者最終構(gòu)成多元化糾紛解決機制，實現(xiàn)糾紛解決方式的豐富多樣。

篇（7）

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。

滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序

(一)民事司法救濟權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟權(quán)。所謂民事司法救濟權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權(quán)的憲法化

根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強調(diào)此項權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機關(guān)依照實體法和訴訟法進行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)呢?

筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。因為一個理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟,所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟權(quán)進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當(dāng)事人進行民事訴訟,應(yīng)以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟,轉(zhuǎn)向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權(quán)利保護等于拒絕權(quán)利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強調(diào)經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當(dāng)事人)的司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實真實、適用法律正確及權(quán)利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責(zé),

所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當(dāng)程序遠(yuǎn)高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權(quán)益因此將得不到保護,此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權(quán)益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。

在現(xiàn)代法治社會,當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當(dāng)程序中當(dāng)事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當(dāng)化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,建立民事訴訟正當(dāng)程序或者賦予當(dāng)事人充分的正當(dāng)程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當(dāng)性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇（8）

“行政司法是指行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，按照準(zhǔn)司法程序?qū)徖砗筒锰幟袷潞托姓幾h或糾紛，以影響當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的行政法律制度。”[1]

檔案行政司法是行政司法的一個組成部分。檔案行政司法是指享有檔案行政司法權(quán)的檔案行政管理主體，按照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，在其職權(quán)范圍內(nèi)按照司法化的行政程序，依法對檔案行政爭議或者檔案民事糾紛進行處理的一類行政管理方式。

1 檔案行政司法的特點

1.1 檔案行政司法的主體具有特定性，其主體是檔案行政管理機關(guān)。特定性是指檔案行政司法的主體是享有檔案行政司法權(quán)的特定主體，檔案行政司法主體必須經(jīng)過法律授權(quán)。檔案行政司法的主體是檔案行政管理機關(guān)，而不是權(quán)力機關(guān)或司法機關(guān)。這一特點使檔案行政司法同權(quán)力機關(guān)對檔案行政機關(guān)所進行的法制監(jiān)督相區(qū)別，同時也使檔案行政司法與由人民法院主持的行政訴訟相區(qū)別。

1.2 檔案行政司法客體的有限性。檔案行政司法的客體是檔案法律規(guī)定的特定種類的爭議案件，它只包括檔案行政爭議和檔案民事糾紛。檔案行政爭議是指在檔案行政管理過程中發(fā)生的檔案行政管理機關(guān)與其相對人之間的爭議。檔案民事糾紛是指因檔案事務(wù)而引起的檔案行政相對人之間的糾紛。檔案行政司法既處理和裁決檔案行政管理機關(guān)和相對人因檔案行政管理而引起的檔案行政爭議案件，又處理和解決檔案行政相對人之間發(fā)生的檔案民事糾紛案件。

1.3 檔案行政司法性質(zhì)的特殊性。檔案行政司法性質(zhì)的特殊性有以下兩層含義：一是指相對于國家的普通司法而言，檔案行政司法并不是典型的國家司法行為，而是特定的檔案行政主體所實施的具體檔案行政行為。檔案行政司法主體裁決處理爭議糾紛的權(quán)力屬于行政權(quán)，并不是國家司法權(quán)。二是指相對于其他的檔案行政行為或檔案行政執(zhí)法行為而言，檔案行政司法行為又具有與法院的普通司法相類似的特性，檔案“行政司法行為是一種特殊的具有準(zhǔn)司法權(quán)的具體行政行為”。[2]如果將法院司法定義為嚴(yán)格意義上的司法的話，那么，檔案行政司法則帶有“準(zhǔn)司法”的色彩。從處理方式上看，檔案行政司法采用了法院司法常用的處理糾紛和爭議的手段，如調(diào)解、裁決等；從處理程序上看，檔案行政司法不同于一般的行政程序，而是類似于普通司法程序，是一種比一般行政程序公正、嚴(yán)格，但又比普通司法程序簡便和靈活的特殊的司法程序；從效力上看，檔案行政司法的準(zhǔn)司法性表現(xiàn)為既具有行政強制性的一面，又有非終局性（即可訴性）的一面。

2 檔案行政司法的原則

檔案行政司法除應(yīng)遵循行政法的基本原則外，還應(yīng)著重遵循下列原則：

2.1 簡便原則。簡便、高效地處理檔案行政爭議和檔案民事糾紛，是檔案行政司法的主要作用。雖然檔案行政司法帶有準(zhǔn)司法的色彩，但檔案行政司法的本質(zhì)屬性仍是行政管理活動，而不是司法審判活動，它要求程序簡便。檔案行政司法雖然也要經(jīng)過一定的程序和手續(xù)，但與普通司法相比，畢竟要簡便得多。為與行政行為的迅速、效能相統(tǒng)一，檔案行政司法必須堅持簡便原則。它要求：第一，檔案行政司法程序在合法前提下，應(yīng)盡量做到迅速、靈活、簡明，力求避免程序繁瑣；第二，檔案行政司法有關(guān)活動應(yīng)考慮當(dāng)事人的便利。

2.2 平等原則。雖然在檔案行政關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是不平等，但在檔案行政司法關(guān)系中雙方當(dāng)事人則是處于完全平等的地位。無論是檔案行政機關(guān)，還是被管理的檔案行政相對人，無論是國家公務(wù)員，還是一般公民，同樣都有向爭議案件的審理機關(guān)說明案情，陳述理由，提供證據(jù)，提出請求的權(quán)利，同樣，都有遵守行政司法程序、時限、形式等要求的義務(wù)。為保證檔案行政司法平等原則的實現(xiàn)，履行檔案行政司法職能的檔案行政管理機關(guān)要做到：第一，接受當(dāng)事人對檔案行政司法的合法請求。第二，在檔案行政司法過程中向雙方當(dāng)事人告知和講解他們的權(quán)利和義務(wù)，例如，作出決定前的辯護權(quán)、對案件裁決的申訴權(quán)。第三，嚴(yán)格依法辦事，不偏袒任何一方。這一點非常重要，因為檔案行政司法往往審理的是以檔案行政管理機關(guān)自身或下級檔案行政管理機關(guān)為當(dāng)事人的案件，這就更加要求檔案行政司法主體不能偏袒本機關(guān)或下級檔案行政管理機關(guān)。

2.3 回避原則。檔案行政司法是帶有司法特征的行政行為，應(yīng)當(dāng)遵循司法程序中的回避原則。它是指主持審理的人員，如果是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬時，或是與本案有利害關(guān)系，以及與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響案件不正確處理的，必須回避。回避有兩種形式：自行回避和當(dāng)事人口頭或者書面方式申請他們回避。

3 檔案行政司法的作用

3.1 裁決公私爭議糾紛。檔案行政司法最基本的作用就是裁決爭議糾紛。檔案行政司法為公私爭議糾紛的解決提供了一種較為迅速、經(jīng)濟、便捷的公正裁判方式。檔案行政司法不僅解決法人之間的檔案事務(wù)爭議糾紛，而且解決法人和公民之間的檔案事務(wù)爭議糾紛。

3.2 保障公民合法權(quán)益。保障公民、法人檔案合法權(quán)益不受非法侵犯是檔案行政司法的核心功能。檔案行政司法作為法律救濟手段之一，可以控制檔案違法行政，能有效地保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益不受非法行政的侵害。同時，檔案行政司法通過維護檔案行政管理機關(guān)的正確決定來維護國家的利益。

3.3 減輕人民法院負(fù)擔(dān)。減輕人民法院負(fù)擔(dān)是檔案行政司法的調(diào)節(jié)功能。人民法院是國家的審判機關(guān)，擔(dān)負(fù)著審理大量刑事案件、裁判大量民事糾紛的任務(wù)。在人民法院工作量大、人員有限的情況下，建立與健全檔案行政司法制度，既有利于減輕法院的工作重負(fù)，使其能夠更加集中精力提高辦案質(zhì)量，也有利于檔案行政主體根據(jù)檔案行政管理的規(guī)律和特點，及時、準(zhǔn)確地化解各種檔案事務(wù)糾紛和爭議，實現(xiàn)國家對現(xiàn)代社會生活的有效調(diào)控。

3.4 監(jiān)督檔案行政執(zhí)法。檔案行政司法具有內(nèi)部監(jiān)督的功能，檔案行政司法是監(jiān)督檔案行政管理機關(guān)依法行政的重要形式和制約機制，有利于防止違法、越權(quán)或濫用權(quán)力的行為發(fā)生，有利于檔案法制的健全。這主要體現(xiàn)在檔案行政復(fù)議制度上。通過檔案行政復(fù)議活動，上級檔案行政管理機關(guān)對下級檔案行政管理機關(guān)的檔案行政執(zhí)法活動進行認(rèn)真審查，可依法作出撤銷和變更違法、不當(dāng)決定的檔案復(fù)議決定。

4 檔案行政司法的范圍

檔案行政司法的范圍就是指運用檔案行政司法程序和手段所解決的爭議糾紛案件的范圍。檔案行政司法管轄的范圍主要包括以下兩個方面：

4.1 檔案行政爭議。檔案行政爭議，亦稱檔案行政糾紛，是指檔案行政主體與行政相對人之間、檔案行政主體相互之間以及檔案行政主體與所屬工作人員之間因檔案行政行為或檔案行政管理活動而引致的爭執(zhí)。檔案行政司法解決的行政爭議的范圍又可分為兩類：一是外部具體檔案行政行為或執(zhí)行檔案行政規(guī)范的外部行政行為所引起的爭議，如由于檔案行政處罰、檔案行政強制、檔案行政許可、檔案行政不作為的行政行為引起的行政爭議，以及其他檔案行政侵權(quán)行為引起的行政爭議等。二是一部分內(nèi)部具體檔案行政行為的爭議，如檔案行政工作人員不服檔案行政主體的行政處分的爭議、檔案行政主體相互之間發(fā)生的管轄權(quán)爭議等。

4.2 檔案民事糾紛。檔案民事糾紛，亦稱檔案民事爭議，是指平等主體的公民、法人和其他組織相互之間，因檔案民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而發(fā)生的爭執(zhí)。由檔案行政主體通過檔案行政司法程序所解決的民事糾紛僅限于法律、法規(guī)規(guī)定由檔案行政主體負(fù)責(zé)處理的特定的民事糾紛。處理檔案民事糾紛并不屬于檔案行政主體固有行政職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，但因現(xiàn)代社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，在國家和社會生活中有些檔案民事爭議往往與檔案行政管理事項交織或牽連在一起，如檔案資源權(quán)屬糾紛、檔案民事侵權(quán)糾紛等，均與檔案行政管理活動密切相關(guān)。例如，山西省太原市檔案局2006年1月經(jīng)辦的一起檔案行政裁決糾紛案，就是由兩個民事主體因檔案歸屬管理所引起的爭議糾紛案。[3]

5 檔案行政司法的方式

檔案行政司法從方式看，可分為檔案行政裁決、檔案行政復(fù)議和檔案行政聽證。

5.1 檔案行政裁決。“行政裁決是指行政主體根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，在法律規(guī)定或當(dāng)事人依法申請的條件下，依照法定的程序，對當(dāng)事人之間發(fā)生的，與行政管理活動密切相關(guān)的特定民事爭議進行審查，并作出裁決的具體行政行為。”[4]

檔案行政裁決的特征：其一，檔案行政裁決的主體是由法律法規(guī)授權(quán)的檔案行政主體；其二，檔案行政裁決的對象是與檔案行政事務(wù)密切相關(guān)的民事糾紛；其三，檔案行政裁決是一種依申請的行政行為。檔案行政主體只有在行政相對人提出申請之時才能依法對有關(guān)事項作出裁決，如果行政相對人沒有提出申請，檔案行政主體不能主動作出裁決。

按照行政裁決的含義和檔案行政裁決的特征，似乎檔案行政管理機關(guān)不存在檔案行政裁決的權(quán)力，因為檔案法律法規(guī)中并沒有對檔案行政管理部門授予檔案行政裁決權(quán)。雖然我國目前的檔案立法，對檔案行政裁決未作專門規(guī)定，但在現(xiàn)實中確實存在著大量的與檔案行政管理活動密切相關(guān)的特定民事檔案事務(wù)爭議，屬于檔案行政裁決的范疇，也在檔案行政司法實踐中出現(xiàn)過檔案行政裁決的案例。如山西省太原市檔案局2006年1月經(jīng)辦的一起檔案行政裁決糾紛案，“正是由于檔案部門的及時介入、調(diào)查，提出處理（裁決）意見，客觀上引起了當(dāng)事雙方的重視，有效、及時地制止了不斷發(fā)展、升級的矛盾和爭搶行為，使檔案得以完整地保護”。“近年來，社會檔案意識特別是檔案法制意識有了飛速的進步和提高，檔案權(quán)益受到侵犯的群眾，已能自覺地想到檔案部門，主動到檔案部門投訴維權(quán)。僅近三年來，就先后有社會主體到檔案部門要求裁決合營企業(yè)檔案所有權(quán)，維護檔案查閱權(quán)，人事檔案擅自歸檔裁決，檔案丟失造成直接經(jīng)濟損失賠償?shù)龋s占到檔案部門投訴案件的70%。可以說，檔案行政裁決問題，已成為檔案行政執(zhí)法中的重大問題。還可以說，大多數(shù)違法行為的投訴也必然涉及檔案賠償損失的裁決。”[5]而這些問題都是檔案立法中亟待完善和補充的問題。

5.2 檔案行政復(fù)議。“檔案行政復(fù)議是指公民、法人或其他組織認(rèn)為檔案行政管理機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，而請求上一級檔案行政機關(guān)或本級人民政府依照行政復(fù)議程序重新審查原具體行政行為是否合法適當(dāng)，并作出復(fù)議決定的活動。”[6]

檔案行政復(fù)議是一項應(yīng)申請的行政司法行為，同時也是一項行政機關(guān)的單方的行政行為。其最終是以裁定的方式單方強制原具體行政行為的實施或撤銷。檔案行政復(fù)議是一種檔案行政機關(guān)的內(nèi)部層級監(jiān)督制度，也是一種準(zhǔn)司法活動。

檔案行政復(fù)議的特征：其一，檔案行政復(fù)議所處理的問題是行政爭議，即行政相對人認(rèn)為檔案行政管理機關(guān)在檔案行政管理過程中所實施的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而發(fā)生的爭議，這種爭議的核心問題是該具體行政行為是否合法、合理；其二，檔案行政復(fù)議的審查對象為具體行政行為，并附帶審查部分抽象行政行為；其三，檔案行政復(fù)議是一種依申請的檔案行政行為，實行“不告不理”的原則，即行政相對人不申請復(fù)議，檔案行政復(fù)議部門不能主動受理；其四，檔案行政復(fù)議主要采用書面審查的方式；其五，檔案行政復(fù)議必須遵守法定程序。檔案行政復(fù)議活動必須嚴(yán)格按照法定的步驟、方式、順序和時限進行。

檔案行政復(fù)議的范圍：其一，對檔案行政管理機關(guān)作出的行政處罰決定不服的；其二，對檔案行政管理機關(guān)作出的行政強制措施不服的；其三，對檔案行政管理機關(guān)作出的有關(guān)行政許可、資格證等變更、中止、撤銷或者注銷的決定不服的；其四，認(rèn)為符合法定條件，申請檔案行政管理機關(guān)頒發(fā)許可證、資質(zhì)證、資格證等，或申請核準(zhǔn)、登記有關(guān)事項，檔案行政管理機關(guān)不依法辦理的；其五，認(rèn)為檔案行政管理機關(guān)侵犯其合法經(jīng)營自的；其六，認(rèn)為檔案行政管理機關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的；其七，認(rèn)為檔案行政管理機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

5.3 檔案行政聽證。檔案行政聽證是指檔案行政管理機關(guān)在作出影響檔案行政相對人合法權(quán)益的決定前，聽取檔案行政相對人意見的活動。“聽證形式在一個建議性行政決定作出后就可以通過準(zhǔn)司法程序（提出要求、受理、回避、辯論、質(zhì)證、最后決定作出）來實現(xiàn)公正、公開原則。”[7]

檔案行政聽證適用范圍主要有三個方面：其一，檔案行政處罰方面。《行政處罰法》規(guī)定，適用聽證程序有兩種情況：一是較大數(shù)額的罰款。二是行政機關(guān)實施的“吊銷許可證”的行政處罰。“從檔案法規(guī)規(guī)定的表面上看，檔案行政機關(guān)沒有吊銷許可證的處罰權(quán)。但從實際工作來看，檔案行政執(zhí)法中有類似問題。”“主要有三種類似情況。一是對檔案中介機構(gòu)資質(zhì)、資格的取消。二是對單位檔案目標(biāo)管理資格證的取消。三是對檔案專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格的取消（由職改部門行使）。這三種行政行為的性質(zhì)與吊銷許可證的性質(zhì)類似，影響和后果也都較大。”[8]其二，檔案行政管理方面。隨著檔案行政執(zhí)法實踐的發(fā)展，聽證程序的適用范圍已不僅僅局限于檔案行政處罰案件，而已經(jīng)擴大到關(guān)系群眾利益的、社會影響較大的事件都適用。如，檔案所有權(quán)的界定及對檔案處置權(quán)、管理權(quán)糾紛的裁定等。其三，檔案行政許可方面。《行政許可法》明確規(guī)定，行政許可事項適用聽證程序。

6 結(jié)語

檔案行政司法是檔案法制建設(shè)的重要組成部分。檔案法制建設(shè)包括檔案行政立法、檔案行政執(zhí)法和檔案行政司法三個部分。這三者是密切關(guān)聯(lián)，不可分割的統(tǒng)一體。只有認(rèn)真地全面地做好檔案行政立法、檔案行政執(zhí)法和檔案行政司法，才能保證檔案法制的統(tǒng)一性、連續(xù)性，充分發(fā)揮檔案法制在檔案行政管理中的作用。同時，檔案行政司法還是檢驗檔案行政立法、檔案行政執(zhí)法質(zhì)量的一種手段。通過檔案行政司法及時發(fā)現(xiàn)檔案行政立法和檔案行政執(zhí)法中出現(xiàn)的問題，并總結(jié)經(jīng)驗，有利于完善檔案行政立法、改善檔案行政執(zhí)法。

注：本文為國家社科基金項目《依法治檔研究》（項目編號：13BTQ068）階段性成果。

參考文獻：

[1]龍躍牛.重構(gòu)中國行政司法制度[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006年第21卷第5期：26～30.

[2]郭信玲，李為.我國行政司法的理論與實踐[J].法制與社會，2009.3（下）：152～153.

[3][5]楊紅衛(wèi).從一起糾紛案例析檔案行政裁決權(quán)限的設(shè)定[J].山西檔案2006（6）：31～32.

[4]楊臨宏著.行政法：原理與制度[M].昆明：云南大學(xué)出版社，2010：502.

[6]小普.檔案行政復(fù)議的特征[J].中國檔案，2009（12）：44.

篇（9）

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A

1訴訟方式

訴權(quán)是遺失人和拾得人獲得司法救濟，實現(xiàn)權(quán)力的前提和基礎(chǔ)，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。在現(xiàn)代民事糾紛解決機制中，訴訟成為解決民事糾紛的最終方式，訴訟結(jié)果具有最終局的法律效力，即“司法最終解決”原則。訴訟相對于其他救濟方式來說，是最有效、最權(quán)威、最徹底的解決方式。在遺失物拾得糾紛的訴訟中，我們必須認(rèn)識到這個問題：從相關(guān)法條的規(guī)定來看，遺失物原則上是不適用善意取得，但其也有特殊規(guī)定。對于受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，有學(xué)者認(rèn)為，這意味著此種情形下的遺失物是適用善意取得的。然而從《物權(quán)法》第107條的立法本意來看，這些情形仍然不適用善意取得，無非此時考慮到買受人完全是善意的、無過失的，如果允許所有人可以無條件地追回而不給予任何補償，將對交易安全產(chǎn)生嚴(yán)重的損害。本條對權(quán)利人向拾得人要求追回遺失物，沒有明確規(guī)定時效，表明向拾得人請求返還原物不受訴訟時效的限制。另外，該條也明確規(guī)定，該遺失物通過法定途徑轉(zhuǎn)讓被他人占有的，才能適用除斥期間，而如果沒有轉(zhuǎn)讓，仍然由拾得人占有的，則不適用除斥期間的限制。物權(quán)法之所以對請求拾得人返還財產(chǎn)不適用訴訟時效的限制，是因為向拾得人提出請求，其性質(zhì)屬于物權(quán)請求權(quán)中返還原物請求權(quán)，此種請求權(quán)不適用訴訟時效。尤其是，如果拾得人返還拾得物要受訴訟時效的限制，那么在超過一定時效之后，就可以無需履行自己的義務(wù)，就會鼓勵拒不返還行為，也與物權(quán)法關(guān)于拾得人負(fù)有返還義務(wù)的規(guī)定相矛盾。為了更深入了解此條規(guī)定，我們可以從以下兩點展開：

1.1請求返還原物的二年期間

權(quán)利人向拾得人請求返還原物的二年期間，究竟屬于訴訟時效還是除斥期間，在學(xué)理上值得探討。王澤鑒先生的觀點是：此種期間性質(zhì)上為除斥期間。筆者也贊同此觀點。因為該期間應(yīng)該是一個不變期間，其不宜中止、中斷、延長，否則對于平衡買受人和權(quán)利人利益的立法目的無法實現(xiàn)。該期限應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起開始計算。

1.2權(quán)利人行使權(quán)利的限制

在遺失物被轉(zhuǎn)讓后，權(quán)利人享有的兩項權(quán)利的行使時間限制：一是向無處分權(quán)人請求損害賠償，此處有兩年的訴訟時效限制；二是向受讓人請求返還原物的權(quán)利，此處的訴訟時效為除斥期間。原則上權(quán)利人只可擇一行使。由于遺失物原則上不適用善意取得，這樣就會產(chǎn)生失主的回復(fù)請求權(quán)。在物權(quán)法上，對于不適用善意取得制度的財產(chǎn)，原權(quán)利人都享有回復(fù)請求權(quán)。回復(fù)請求權(quán)的主體是權(quán)利人，義務(wù)人為現(xiàn)在占有人。在行使回復(fù)請求權(quán)時，是否應(yīng)當(dāng)受到時間的限制值得探討。從充分保護所有人利益角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)給予原權(quán)利人充分的回復(fù)請求權(quán)，但是基于平衡對真實權(quán)利的保護和對交易安全的維護的角度考慮，又有必要對此種權(quán)利的行使進行適當(dāng)?shù)南拗疲喝缭跈?quán)利行使的時間上加以限制，即權(quán)利人行使回復(fù)請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)有一定的時間限制，否則長期使權(quán)利處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。

2非訴訟方式

非訴訟分為和解、調(diào)解和仲裁，每一種具體的糾紛解決方式發(fā)揮著其獨特的作用，并且相互聯(lián)系，彼此相互協(xié)調(diào)。

2.1和解

在拾得遺失物糾紛中，和解是拾得人和遺失人按照自己的意愿并憑借自身的力量來解決糾紛，救濟過程和結(jié)果是不受也無須受嚴(yán)格的規(guī)范制約，即不受程序法規(guī)范的制約也不受實體法規(guī)范的制約。然而，拾得人和遺失人達成的和解協(xié)議是不具有強制執(zhí)行力的，只有經(jīng)過仲裁庭作出裁決書后，該和解協(xié)議才具有強制執(zhí)行力。

2.2調(diào)解

調(diào)解是依靠一定的習(xí)慣、道德和法律對拾得人和遺失人進行勸說和溝通，促成雙方和解和讓步，從而解決糾紛。與和解相比，調(diào)解是依靠民間性的第三者的力量來解決糾紛的，主要有人民調(diào)解、消費者協(xié)會調(diào)解、行業(yè)協(xié)會調(diào)解等，需要強調(diào)的是：法院調(diào)解屬于一種訴訟活動，不屬于非訴范疇。調(diào)解而言，調(diào)解的第三者由拾得人和遺失人雙方自己選定的，調(diào)解的運用和調(diào)解協(xié)議的最終達成都必須依賴拾得人和遺失人雙方的合意，并且，調(diào)解協(xié)議一般不具有強制執(zhí)行力，只能依靠拾得人和遺失人雙方的自覺履行，體現(xiàn)了當(dāng)事人的高度意思自治，在很大程度上限制糾紛的功能。

2.3仲裁

仲裁是指拾得人和遺失人根據(jù)有關(guān)的規(guī)定，將糾紛提交給中立的民間組織予以審理，由其作出有約束力的裁決。仲裁具有民間性、自治性和法律性。與調(diào)解相比，仲裁的權(quán)威性和強制性強于調(diào)解，仲裁裁決具有強制執(zhí)行力；和訴訟相比，仲裁過程中的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及仲裁裁決的執(zhí)行，仲裁機構(gòu)無權(quán)采取強制性措施，均只能依靠法院來實施。仲裁雖也體現(xiàn)意思自治原則，但其因決缺乏相應(yīng)的強制手段的支持，仍然存在缺陷。

參考文獻

[1] 齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2010.

篇（10）

隨著司法實踐的逐步深入，人們越來越感覺到有關(guān)相當(dāng)數(shù)量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在聯(lián)系的案件，叫做民事和行政相關(guān)聯(lián)系案件。

，在此類案件的審判過程中，對行政、民事爭議分別立案、分別審理判決。這樣做：一是繁瑣，二是造成了人民法院很多重復(fù)性工作，同時也造成了當(dāng)事人的訴累。所以，筆者認(rèn)為從整體上看，應(yīng)鼓勵對行政、民事關(guān)聯(lián)案件合關(guān)審理，因為合并審理符合人民群眾的根本利益，減少了當(dāng)事人的訴累，符合人民法院追求公正效率有機統(tǒng)一的價值取向。我們對此類案件進行探討和具有重要的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：行政、民事關(guān)聯(lián)案件；特征；審理程序；并案審理

一、行政和民事關(guān)聯(lián)案件的概念與特征

（一）行政和民事關(guān)聯(lián)案件的概念

行政訴訟即解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件時，對具體行政行為是否合法進行審查。”該法第十一條又具體規(guī)定了行政處罰、行政強制措施等八類可以向人民法院提起訴訟的行政行為。由以上規(guī)定可知《行政訴訟法》審查的核心是具體行政行為的合法性，包括具體行政行為證據(jù)是否確鑿，適用、法規(guī)是否正確，程序是否合法，是否符合法定的行政執(zhí)法目的。這四個方面的審查構(gòu)成了人民法院合法性審查的具體內(nèi)容。也構(gòu)成了人民法院行政訴訟的主要內(nèi)涵。但是隨著司法實踐的深入，人們越來越感覺到有相當(dāng)數(shù)量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內(nèi)存的聯(lián)系。例如不服道路事故責(zé)任認(rèn)定案件。交通責(zé)任認(rèn)定是交警部門根據(jù)法定職責(zé)對當(dāng)事人之間就道路交通事故應(yīng)負(fù)的責(zé)任作出認(rèn)定的一項具體行政行為，在這個案件中不僅存在著當(dāng)事人不服行政機關(guān)做出的具體行政行為的矛盾。同時，存在著當(dāng)事人之間因交通肇事引起的民事賠償?shù)臓幾h。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。兩個糾紛存在著內(nèi)在的聯(lián)系。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在內(nèi)在聯(lián)系的案件，叫作行政和民事相關(guān)聯(lián)案件。一段時期以來，界曾有學(xué)者把這種案件稱為行政附帶民事訴訟案件。筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟這種提法主要是套用了刑事附帶民事訴訟這一稱謂。刑事附帶民事訴訟解決的是在追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的同時對因犯罪行為造成的人身傷害和才產(chǎn)損失賠償一并予以判決的審判方式。在刑事附帶民事訴訟中刑事部門是主訴，民事部分是從訴。而在行政、民事關(guān)聯(lián)案件中，民事部分是指民事法院關(guān)系當(dāng)事人之間的民事糾紛且行政爭議和民事爭議兩者之間沒有主從之分，二者是并列的關(guān)系。如稱之為行政附帶民事訴訟則可能讓人誤解為是行政侵權(quán)賠償之訴。不能準(zhǔn)確反映這類案件的內(nèi)涵特點。筆者認(rèn)為將此類案件稱之為行政、民事關(guān)聯(lián)案件反映了行政爭議與民事爭議之間的相對獨立，又反映了二者之間存在在內(nèi)的聯(lián)系，較之行政附帶民事訴訟這種提法更貼切一些。

（二）行政和民事關(guān)聯(lián)的特征

行政與民事關(guān)聯(lián)案件與普通行政訴訟案件相比具體如下特點：

1、民事與行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政訴訟案件權(quán)利性質(zhì)不同。一般的行政案件主要是行政主體行使國家行政管理職權(quán)，體現(xiàn)的是公權(quán)力。而民事和行政關(guān)聯(lián)案件，則不僅涉及公權(quán)力，也涉及私權(quán)利。

2、民事與行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政訴訟案件法律關(guān)系不同。一般的行政案件只體現(xiàn)一種縱向的法律關(guān)系，即行政主體與公民、法人或其它組織之間管理與被管理的行政法律關(guān)系。而民事和行政關(guān)聯(lián)案件，除具有上述行政法律關(guān)系外，公民、法人或其它組織相互之間還具有一種橫向的、平等主體之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。例如不服頒發(fā)施工許可證、排污許可證等案件，原告與被告之間是行政管理法律關(guān)系，而原告與第三人之間則是平等主體的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。

3、民事行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政案件在行政裁決是否體現(xiàn)當(dāng)事人追求的終極目的上有所不同。

普通行政案件，一審行政裁判做出后，當(dāng)事人的實體權(quán)利、義務(wù)即得到了實現(xiàn)或確定。因為，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)正是由行政主體單方面的具體行政為創(chuàng)立和設(shè)立的。一旦法院對該具體行政行為的效力做出裁判，當(dāng)事人的實體權(quán)利、義務(wù)也就從根本上得到了落實。而民事和行政關(guān)聯(lián)案件，一審行政裁判結(jié)果對于當(dāng)事人來說，往往只是獲取最終民事權(quán)益的一個條件。行政訴訟結(jié)束后，往往還要通過民事訴訟或其它途徑解決與他人之間的民事糾紛。

4、民事行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政案件在是否必須追加第三人參加訴訟上有所不同。

普通行政案件一般有原告、被告即可獨立成訟。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事實的考慮，第三人一般不能對某種實際利益主張權(quán)利。而民事與行政關(guān)聯(lián)案件，第三人是必須追加的訴訟主體，因為，這種第三人與案件的裁判有法律上的利害關(guān)系，如果法院未按規(guī)定通知第三人參加訴訟而徑行判決的話，則構(gòu)成了程序上的漏列當(dāng)事人。

5、審查范圍不同。行政案件，法院只審具具體行政行為的合法性。行政、民事關(guān)聯(lián)案件，如果一并審理，法院既要對具體行政行為進行審查，還要對民事部分進行審查。且兩部分審查，審理的范圍，適用的原則不同，對行政案件遵循全面審查原則，即法院審查范圍不受當(dāng)事人訴訟請求范圍的限制，從實體到程序逐一審查。而對民事部分的審理由民法屬于私法范疇，根據(jù)我國《民事訴訟法》第十三條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。因此，法院對民事部分審理的范圍不能超過當(dāng)事人訴訟請求確定的范圍。

6、普通行政案件適用行政訴訟程序，同時補充適用民事訴訴程序。但與行政案件性質(zhì)相背的民事訴訟規(guī)定不能適用。而行政、民事關(guān)聯(lián)案件，由于實際包含了兩個性質(zhì)不同的訴訟。所以，在不同階段要分別采用不同的訴訟規(guī)則。特別是調(diào)解、反訴，證據(jù)規(guī)則，處分原則等訴訟規(guī)則的適用，必須和各自的訴訟階段相適應(yīng)，不能混同，否則就造成了程序上的違法。如在民事部分的審理中，可以適用調(diào)解、反訴，由當(dāng)事人處分自己的訴訟權(quán)利；而在行政案件的審理中，就不能適用調(diào)解（行政賠償除外）、反訴；處分原則不是雙向的而是單向的，即做為原告的管理相對人有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利，而作為被告的行政機關(guān)，不能放棄依法進行行政管理的職責(zé)。在證據(jù)規(guī)則上，民事訴訟與行政訴訟有較大區(qū)別，民事案件適用誰主張誰舉證，不能舉證的承擔(dān)敗訴責(zé)任；而行政訴訟，除了行政賠償不作為等幾種類型的案件，原告負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任外，由被告對具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，且被告提供證據(jù)材料的時間，有著嚴(yán)格的規(guī)定。

二、行政和民事關(guān)聯(lián)案件的具體審理

（一）合并審理問題的提出和意義

行政、民事關(guān)聯(lián)案件的存在是客觀的。行政、民事關(guān)聯(lián)案件與普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特點。這樣就給我們提出了一個問題，對這類案件的審理程序應(yīng)否革新，能否革新？我們來算筆帳，我們知道，行政、民事關(guān)聯(lián)案件、行政案件審結(jié)后，并不意味著當(dāng)中人之間糾紛的徹底解決，當(dāng)事人之間的民事爭議，仍需繼續(xù)通過民事訴訟或其它途徑加以解決。如果當(dāng)事人選擇了民事訴訟解決糾紛。按照我國《民事訴訟法》規(guī)定，案件審理期限適用簡易程序是三個月。普通程序是六個月，加上行政案件審理期限三個月，對于當(dāng)事人來說，整個官司打下來快了將近半年，慢則將近一年。這和主義市場的要求和社會人們生活的快節(jié)奏顯然是不相應(yīng)適的。為了解決這一問題，方便當(dāng)事人訴訟，提高人民法院辦案效率，有學(xué)者提出在行政訴訟法中設(shè)立專門的行政附帶民事訴訟程序，以對行政、民事關(guān)聯(lián)案件進行合并審理。他們并且論證了合并審理的可能性。這就是行政審判庭在對被訴具體行政行為的合法性進行全面審查時，必然對與之有關(guān)的民事爭議有所了解。而且一般情況下可以確定當(dāng)事人之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。但也有學(xué)者對人民法院在行政訴訟中，合并審理行政民事關(guān)聯(lián)案件提出異議，他們的主要理由：一是行政和民事訴訟審查的對象不同，行政和民事訴訟證據(jù)規(guī)則不同，在一個庭審程序中解決兩個爭議，容易造成法庭舉證的混亂。筆者認(rèn)為，以上兩種觀點，一種闡述了設(shè)立行政附帶民事訴訟程序的必要性、可能性。一種強調(diào)了面臨的困難和矛盾，應(yīng)該說各自都有一定的道理，但從整體上看，應(yīng)鼓勵對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的合并審理，因為合并審理符合人民群眾利益，符合人民法院追求的公正與效率有機統(tǒng)一的價值取向。

（二）具體審理的程序

1、現(xiàn)行立法的

我國《行政訴訟法》頒布于1989年，受司法實踐的制約，當(dāng)時對行政、民事關(guān)聯(lián)案件尚缺乏系統(tǒng)、深刻的認(rèn)識，也不可能制定對行政、民事爭議一并審理的法律規(guī)定。2001年3月8日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布。《解釋》第六十一條規(guī)定“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”這一規(guī)定，實際確立了人民法院在行政訴訟中，可以一并審理行政、民事關(guān)聯(lián)案件的原則、制度。這一制度帶來了三方面積極的社會效果：第一，縮短了訴訟周期，提高了審判效率，方便了當(dāng)事人，節(jié)省了訴訟成本和審判資源。第二，徹底消除了糾紛，有利于社會秩序的穩(wěn)定。第三，避免了因法院審判人員個體差異造成的行政審判結(jié)果與民事審判結(jié)果的矛盾，維護了法院的同一性、嚴(yán)肅性。從《解釋》第六十一條的內(nèi)容，我們不難看出。

（1）最高人民法院對于一并審理的行政案件的范圍有著嚴(yán)格的限制。僅限于行政裁決案件，對其它行政、民事關(guān)聯(lián)案件不能適用一并審理。行政裁決是指國家行政機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關(guān)的民事、經(jīng)濟糾紛的行政行為。

根據(jù)我國目前的行政法律、法規(guī)規(guī)定以及行政執(zhí)法實踐行政機關(guān)作出的可以向人民法院提起行政訴訟的行政裁決，主要包括如下幾類：

①行政機關(guān)就民事侵權(quán)、民事賠償所作裁決，如環(huán)保部門對排放污染物的和受污染損害者之間的賠償糾紛所作裁決。工商部門對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為所作的停止侵害賠償損失裁決等。

②行政機關(guān)就民事補償所作裁決。如行政機關(guān)依《城市房屋拆遷管理條例》所作的強制性拆遷補償決定；依《土地管理法》所作的土地征用補償決定等。

③行政確權(quán)裁決，即行政機關(guān)就公民、法人或其它組織之間，因土地、森林、草原、礦產(chǎn)等資源所有權(quán)或使用權(quán)發(fā)生爭議所作裁決。

（2）對一并審理的適用條件有著嚴(yán)格的規(guī)定：第一、要有民事關(guān)系當(dāng)事人提出一并審理申請。對此，有一種觀點認(rèn)為，對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的一并審理，必須基于當(dāng)事人的自愿。不僅要有民事關(guān)系一方當(dāng)事人提出要求，而且要有其它民事關(guān)系當(dāng)事人一致同意。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人提出要求是法院并案審理的前提，這是應(yīng)該的。但將其進一步擴大理解為，其它民事關(guān)系當(dāng)事人也必須一致同意，筆者不敢茍同。我們知道行政裁決從提起形式上看，既有行政機關(guān)依法定職責(zé)在處理行政事務(wù)時主動作出的裁決，如依《漁業(yè)法》所作裁決，也有依當(dāng)事人申請，行政機關(guān)作出的選擇性行政裁決；如依《藥品管理法》所作裁決；還有行政機關(guān)即可以主動作出，也可以根據(jù)當(dāng)事人申請作出的自主型行政裁決。如依《草原法》所作裁決。由以上可知，行政裁決既可以根據(jù)當(dāng)事人申請也可以由行政機關(guān)依職權(quán)作出。它體現(xiàn)的是國家單方面的意志，而不是當(dāng)事人和行政機關(guān)的共同合意。因此，筆者認(rèn)為強調(diào)當(dāng)事人“一致同意”既不現(xiàn)實也不符合行政裁決的性質(zhì)和特性。第二，只有對違法的行政裁決，法院才可以和有必要進行一并審理。因為，如果行政裁決合法，法院就應(yīng)當(dāng)作出維持判決。而維持行政裁決，就意味著行政機關(guān)對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的裁決發(fā)生效力。在這種情況下如果仍由法院對民事爭議進行審理。法院的處理結(jié)果如與行政機關(guān)的裁決相同，則屬于重復(fù)，沒有必要；如不同，則造成法院判決和行政裁決法律效力上的沖突。考慮到合法行政裁決案件進行民事審理。必然帶來邏輯上的矛盾和沖突。所以，最高法院在《解釋》中排除了對合法行政裁決進行民事審理的情況。第三、行政、民事兩個不同的訴訟請求之間應(yīng)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。具體表現(xiàn)在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛。行政行為和民事糾紛之間有直接的因果關(guān)系。二是民事糾紛的解決有待于行政爭議的解決，行政爭議是民事爭議解決的中間環(huán)節(jié)。以上三個條件必須同時具備才可以適用《解釋》進行一并審理。

（3）《解釋》未對“一并審理”的內(nèi)涵、具體程序進行規(guī)定和說明。一并審理可以理解為是由同一個審判組織在同一審判程序中對行政、民事兩個爭議并案審理，也可以理解為由同一個審判組織在兩個庭審程序中對行政、民事爭議分別審理。在一個庭審程序中是分別審理還是交叉在一起統(tǒng)一審理，訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則如何適用等方面，《解釋》都沒有涉及，規(guī)定的比較籠統(tǒng)。

綜上所述，《解釋》對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的規(guī)定，表現(xiàn)在“嚴(yán)”和“寬”兩個方面。“嚴(yán)”主要體現(xiàn)在嚴(yán)格限定受案范圍，嚴(yán)格限定審理條件，嚴(yán)的目的是考慮司法實踐所處的階段、考慮行政審判庭的承受能力，以達到少而精確保案件質(zhì)量。寬的目的是不做過多限制，給大家留下更加廣闊的規(guī)定具有較強的時間性。相信隨著司法實踐的深入，隨著經(jīng)驗的不斷積累，審判能力的不斷提高，嚴(yán)和寬的趨勢會發(fā)生轉(zhuǎn)變。這嚴(yán)和寬的變化將意味著的進步，法制的進步。

2、具體審理程序的設(shè)想

最高法院在《解釋》中對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的具體審理程序未作規(guī)定，這給司法實踐、探索提供了廣闊的空間，各個法院在具體辦案中可以大膽嘗試適用不同的審判方式。但是無論采用何種具體審判方式，有一個原則不能背離。這就是具體審理程序，必須以《行政訴訟法》、《發(fā)事訴訟法》為基礎(chǔ)，必須注意保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利不受損害。筆者認(rèn)為，對一個行政民事關(guān)聯(lián)案件的審理，一般應(yīng)在一個庭審程序中完成，確因案情復(fù)雜或者行政案件審結(jié)期限的，可以分別開庭審理。對于行政爭議、發(fā)事爭議在不同的審理階段，或不同的庭審程序中應(yīng)適用相應(yīng)的行政或民事訴訟規(guī)則，證據(jù)規(guī)則。具體設(shè)想如下：

（1）認(rèn)真審查起拆狀、答辯狀，判斷案件性質(zhì)是否屬于可以一并審理的行政、民事關(guān)聯(lián)案件。是否符合法定的一并審理的條件。

（2）對于符合條件的，告知當(dāng)事人有要求法院在行政訴訟中一并審理民事糾紛的權(quán)利，當(dāng)事人要求并案審理的，寫出書面申請。

（3）書面通知民事法律關(guān)系對方當(dāng)事人作為行政訴訟第三人和一并審理民事案件的被告到庭參加訴訟。如商標(biāo)局將甲的商標(biāo)專用權(quán)確認(rèn)給乙、甲不服向法院起訴，并附帶要求民事賠償，法院應(yīng)把乙列為行政訴訟第三人和一并審理的民事案件的補告。否則，審理工作就不能正常進行。

（4）告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利，庭審注意事項。

（5）先對具體行政行為進行審理，后就訴訟請求的范圍對民事爭議進行審理。

（6）經(jīng)法院主持，民事法律關(guān)系當(dāng)事人可就民事糾紛進行和解。

（7）調(diào)解不成的，由法院一并作出行政、民事判決。

（8）對于一并判決可能過分遲延，影響行政案件審理的，法院可先就行政爭議作出判決，然后再在民事審理期限內(nèi)就民事糾紛另行作出判決。

3、辦理行政、民事關(guān)系案件應(yīng)當(dāng)注意的

(1)行政、民事關(guān)聯(lián)案件是作為一個案件審理還是作為兩個案件審理問題。這個問題理論界一直存在爭議，一種意見認(rèn)為應(yīng)作為兩個案件審理。由于行政案件與民事案件在審理對象、審理方式、舉證責(zé)任、當(dāng)事人稱謂等方面有諸多差異，將行政與民事合并審理，下一份判決書，理論上不容易理順，操作上較困難，因此，主張將行政案件與民事案件分別立案，分別審理，分別判決。另一種意見認(rèn)為，行政、民事關(guān)聯(lián)案件應(yīng)做為一個案件審理，一并審理一并判決。這樣有助于提高辦案效率，減輕當(dāng)事人訴累。由于對行政、民事案件進行一并審理是一種前所未有的事情。所以，勢必對現(xiàn)有的訴訟程序或司法觀念帶來一定的沖擊。這正為大膽實踐和理論創(chuàng)新提供了動力和必要。面對挑戰(zhàn)不應(yīng)回避矛盾，而應(yīng)積極主動探索解決問題和矛盾的途徑。訴訟規(guī)則本身不是一成不變的。訴訟目的是在一定規(guī)則的保障下實際排解糾紛，消除社會矛盾，解決實際問題。因此，只要有利于提高審判效率、有利于方便當(dāng)事人訴訟，有利于法院做出公正判決。就應(yīng)大膽去嘗試。關(guān)于對行征、民事、爭議分別立案，分別審理，分別判決，這種觀點認(rèn)為，一是繁瑣，二是會造成法院很多重復(fù)性工作，實際上和分別提起行政訴訟和民事訴訟沒有多大區(qū)別，也就失去并案審理的意義。

筆者傾向于后一種意見，即對一般行政、民事關(guān)聯(lián)案件，應(yīng)做為一個案件在一個庭審程序中審結(jié)，制作一份判決書。但也不排除第一種意見，如果案情比較復(fù)雜。證據(jù)材料多，在一個庭審程序中不易審理，也可以將行政、民事分兩個案件進行審理。但是必須注意先行政后民事。因為只有經(jīng)過對行政案件的先行審理才可能了解行政裁決是否違法、是否符合法定的一并審理的條件。在一并審理過程中遇到的諸如判決書名稱、當(dāng)事人稱謂等法律問題只要不違反法律限制性規(guī)定，大家都可以大膽探索，如能否將判決書稱為“××法院行政及民事判決書”能否將民事法律關(guān)系對方當(dāng)事人稱為“行政訴訟第三人兼民事訴訟被告”。大家都可廣泛探討，仁者見仁，智者見智。

（2）在一個庭審程序中，審理行政、民事關(guān)聯(lián)案件時，應(yīng)注意不同訴訟，證據(jù)規(guī)則的不同。行政訴訟中被告對所作具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，民事訴訟中適用當(dāng)事人誰主張誰舉證。民事法律關(guān)系對方當(dāng)事人參加訴訟后，為了自身的利益，也可能會提供相應(yīng)的證據(jù)。這種證據(jù)有時可能會彌補被告舉證的不足，但是法院要注意不能把這種經(jīng)過他人補證后的具體行政行為確認(rèn)為合法，因為補告搜集證據(jù)作出具體行政行為和向法院提供證據(jù)材料都有嚴(yán)格的時間限制，違背這種限制即使事后有證據(jù)佐證，也不能發(fā)生應(yīng)有的法律效力。

（3）對于并案審理的行政、民事案件，要注意訴訟費的收交，要對行政案件、民事案件分別計費合并征收，民事案件涉及賠償、補償數(shù)額的，要按標(biāo)的比例征收，防止由于并案審理，造成法院訴訟費的流失。

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1、主編：《行政法政府與審判實務(wù)》，人民法院出版社2000年12月第一版；

2、作者甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由觀點與問題》，法制出版社2000年5月第一版；

3、《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》最高人民法院行政審判編 中國城市出版社2000年6月第一版；

篇（11）

    一、民間糾紛的界定

    新《刑訴法》第二百七十七條第一款第(一)項規(guī)定:“因民間糾紛引起,涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的”可以刑事和解。這里的“民間糾紛”如何理解,其范圍如何界定,是實踐中遇到的首要問題。

    1.“民間糾紛”與“民事糾紛”含義之界定。筆者認(rèn)為“民間糾紛”不同于“民事糾紛”,兩者雖僅一字之差,含義卻大不相同。所謂的民事糾紛,是指因民事關(guān)系引起的糾紛,而民事關(guān)系是指平等民事主體之間發(fā)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系(如合同關(guān)系等),雙方當(dāng)事人在發(fā)生民事關(guān)系過程中引發(fā)的糾紛,就是民事糾紛,其特點是雙方當(dāng)事人的地位是平等的且具有財產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系的內(nèi)容,一般應(yīng)遵循公平自愿、等價有償?shù)冉灰自瓌t。而所謂的民間糾紛,是指公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益、家庭關(guān)系和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。“民間糾紛”并不是嚴(yán)格意義上的法律的用語,其不僅僅包括平等民事主體之間引發(fā)的糾紛,還包含其他法律關(guān)系主體之間發(fā)生的糾紛,如婚姻家庭關(guān)系中的夫妻之間、家長和子女之間、勞動關(guān)系中的雇主和雇員之間發(fā)生的矛盾和糾紛。“民間糾紛”的另外一個特點是這些糾紛通常是發(fā)生在日常生活中而非民事關(guān)系的交易過程中,如果是發(fā)生在日常生活之外的(如國際經(jīng)濟貿(mào)易等民事關(guān)系)則不宜認(rèn)定為民間糾紛。因此,民間糾紛與民事糾紛的外延有相同之處,也有不同的范圍,兩者之間存在著交叉的關(guān)系。

    2.對“民間糾紛”應(yīng)當(dāng)作相對廣義的理解。有觀點認(rèn)為,民間糾紛是指熟人之間的發(fā)生的糾紛,只有這種糾紛才能適用刑事和解。我們認(rèn)為這種觀點對民間糾紛的理解過于狹隘,不利于刑事和解積極作用的發(fā)揮。從確立刑事和解制度的初衷來看,只要是人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的輕微刑事案件就可以適用這一程序,沒有必要對其作過于苛刻的限制。

    3.“民間糾紛”的發(fā)生領(lǐng)域。從司法實踐看“民間糾紛”一般發(fā)生在戀愛、婚姻、家庭、鄰里關(guān)系、勞動爭議等領(lǐng)域,引發(fā)犯罪的動機并不十分惡劣。在實踐中,可從公民的主體身份、日常生活領(lǐng)域、人身或財產(chǎn)權(quán)益角度等,來判斷認(rèn)定是否屬于民間糾紛。

    二、檢察機關(guān)介入刑事和解中的地位與作用

    “和解”與“調(diào)解”,亦僅一字之差,但絕非是一回事。在刑事和解的過程中,調(diào)解是和解的一個步驟,兩者是包含與被包含的關(guān)系。檢察機關(guān)作為審查案件的司法機關(guān),并非案件的當(dāng)事人,為保證案件審查處理的公正性,應(yīng)當(dāng)超脫于案件本身,從中立的角度來看待和處理案件,不宜過多地介入雙方當(dāng)事人之間的糾紛。在新《刑訴法》頒布實施之前,在審查起訴階段,檢察機關(guān)介入刑事和解的程度有《最高人民檢察院關(guān)于辦理當(dāng)事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》規(guī)定作為法律依據(jù),但該意見僅規(guī)定了檢察機關(guān)可以向雙方當(dāng)事人告知刑事和解途徑和提供法律咨詢,在雙方當(dāng)事人達成刑事和解后,對和解協(xié)議進行審查。也就是說,檢察辦案人員不應(yīng)直接對案件進行調(diào)解,而只能建議雙方當(dāng)事人自行和解、或者委托與案件審查無關(guān)的第三方(如人民調(diào)解委員會等)進行調(diào)解。但是,在審查起訴階段,要求雙方當(dāng)事人自行和解的可能性幾乎不存在,因為雙方當(dāng)事人如果能夠在案發(fā)后即心平氣和地達成和解,那么,在公安偵查階段即可和解而不作為犯罪處理;而如果雙方當(dāng)事人沒有在偵查階段達成和解,說明民間糾紛本身相當(dāng)激烈,當(dāng)事人雙方積怨較深,別說和解,即使是見面雙方也往往會分外眼紅。因此,在審查起訴階段,檢察機關(guān)完全超脫于案件之外,只是建議雙方當(dāng)事人自行和解是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。司法的中立性、超然性應(yīng)當(dāng)與司法的能動性相結(jié)合。因此,檢察機關(guān)需要在化解雙方當(dāng)事人矛盾的前提下,為雙方當(dāng)事人提供一個和解的平臺(包括委托人民調(diào)解委員會調(diào)解),主持雙方的和解,這也是目前實踐操作中行之有效的方式。新《刑訴法》對此也作了更進一步的規(guī)定:聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見,主持制作和解協(xié)議書等。對此,我們的理解是,檢察機關(guān)首先需要聽取雙方當(dāng)事人的意見,了解案件發(fā)生的前因后果、雙方產(chǎn)生和解意愿和達成和解意向的過程,掌握雙方當(dāng)事人對于案件的和解過程以及內(nèi)容的態(tài)度。根據(jù)案件情況,檢察機關(guān)聽取當(dāng)事人意見可以單獨進行,也可以召集雙方當(dāng)事人共同、當(dāng)面進行,以促進雙方當(dāng)事人之間的互動。在雙方當(dāng)事人達成和解之后,檢察機關(guān)可以召集雙方當(dāng)事人,主持制作和解協(xié)議書,和解協(xié)議需載明各項和解的內(nèi)容,包括犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)采取何種方式彌補對被害人及其他人所造成的損害及負(fù)面影響、被害人對犯罪嫌疑人表示諒解等,并由雙方當(dāng)事人簽名,作為和解協(xié)議的主持者,檢察機關(guān)承辦人也可以在和解協(xié)議上簽名。此外,檢察機關(guān)在主持制作和解協(xié)議書之前,應(yīng)當(dāng)審查和解的自愿性和合法性,包括:當(dāng)事人雙方是否自愿;加害方的經(jīng)濟賠償數(shù)額與其所造成的損害是否相適應(yīng),是否酌情考慮其賠償能力;犯罪嫌疑人、被告人是否真誠悔罪并且積極履行和解協(xié)議或者是否為協(xié)議履行提供有效擔(dān)保或者調(diào)解協(xié)議經(jīng)人民法院確認(rèn);被害人及其法定人或者近親屬是否明確表示對犯罪嫌疑人、被告人予以諒解;是否符合法律規(guī)定;是否損害國家、集體和社會公共利益或者他人的合法權(quán)益;是否符合社會公德等等。

    三、當(dāng)事人達成和解后反悔的處置

    在審查起訴階段,檢察機關(guān)主持刑事和解過程中,會遇到這樣那樣的障礙,其中最讓檢察辦案人員感到困惑的是,當(dāng)事人達成和解后的反悔。筆者就曾遇到過這樣一個故意傷害案件,被害人先向檢察官承諾了一個能夠和解的賠償金額,檢察官隨后取得犯罪嫌疑人一方認(rèn)可后,被害人又對賠償金額反悔加碼,如果檢察官支持被害人加碼的話,則有失檢察官的中立和公信,被害人的反悔一下使得和解進程陷入尷尬。這種結(jié)果的發(fā)生當(dāng)然與承辦檢察官過多地介入和解,變相調(diào)解有一定的關(guān)系。這個問題暫且不論。雖然該案件通過更換承辦人,由另一名檢察官進行新一輪的說服、調(diào)解工作,最終雙方當(dāng)事人達成了和解協(xié)議,但其耗費了大量的司法資源,而辦理效果并不理想,因此,其中的教訓(xùn)值得吸取。

    在刑事和解過程中,當(dāng)事人反悔是較為常見的情形。首先,從反悔的主體看,包括雙方當(dāng)事人,被害人或者犯罪嫌疑人一方或者雙方均可能發(fā)生反悔。其次,從反悔出現(xiàn)的階段看,下列幾個階段為和解反悔多發(fā)階段:第一、聽取意見階段。該階段檢察辦案人員主要是聽取雙方當(dāng)事人意見,促進雙方當(dāng)事人互動協(xié)商。該階段是雙方當(dāng)事人就和解條件的一個博弈的過程,在這個階段的反悔司空見慣,但最終總能找到雙方心理價位的一個平衡點。第二、達成和解制作和解協(xié)議階段。經(jīng)過雙方當(dāng)事人的討價還價,最終達成一致,在制作和解協(xié)議,要求雙方當(dāng)事人簽署該協(xié)議時,會有當(dāng)事人出現(xiàn)反悔,事先的口頭承諾,會因為其他因素(傷勢的反復(fù)、法律咨詢、家人反對、心理波動等等)的介入而發(fā)生改變,在該階段出現(xiàn)反悔的概率根據(jù)當(dāng)事人素質(zhì)、誠信度的不同而不同。第三、在簽署和解協(xié)議后,履行賠償階段。雙方在檢察官(或者人民調(diào)解委員會)的主持下簽署了和解協(xié)議,在犯罪嫌疑人一方執(zhí)行賠償過程中,因矛盾反復(fù)或犯罪嫌疑人經(jīng)濟狀況惡化等情況,出現(xiàn)反悔;或者被害人一方在收到賠償款后又要求繼續(xù)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任等等。再次,從反悔的原因看,主要有:賠償金額談不攏,情勢變更(如本來認(rèn)定為輕傷,后來經(jīng)鑒定是重傷;被害人事后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人還有其他罪行沒有在和解時發(fā)現(xiàn)等),矛盾進一步激化,犯罪嫌疑人經(jīng)濟情況惡化,當(dāng)事人缺乏誠信等等。

    對于和解中反悔的處置,首先必須對刑事和解協(xié)議的性質(zhì)和效力作一界定。刑事和解協(xié)議從性質(zhì)上講,屬于公法領(lǐng)域內(nèi)的刑事契約;從效力上看,具有民事和刑事雙向規(guī)制的特點。民事賠償和刑事責(zé)任處理是刑事和解協(xié)議的主要內(nèi)容,其中民事賠償部分可定性為單務(wù)合同、刑事責(zé)任處理部分可理解為效力待定的雙務(wù)合同。

    1.因犯罪嫌疑人原因?qū)е碌姆椿凇Ｔ趨f(xié)議的刑事責(zé)任約定部分,犯罪嫌疑人是通過其自愿認(rèn)罪、道歉、賠償或其他方式來履行其真誠悔悟的義務(wù),作為“合同對價”被害人表示諒解、并放棄刑事責(zé)任追究的權(quán)利。如果犯罪嫌疑人并非真心要賠償被害人損失,而是為了騙取刑事上的從輕或免除處罰,在檢察機關(guān)作出刑事處理決定后不履行民事賠償義務(wù),或者一反認(rèn)罪、道歉的虛假態(tài)度,對被害人惡語相加,則實質(zhì)上屬于刑事和民事上的雙重違約,民事賠償上強制履行,刑事責(zé)任處理上,要分情況處理,此時應(yīng)發(fā)揮檢察機關(guān)的自由裁量權(quán),對于因經(jīng)濟原因一時拖欠賠償?shù)?因其主要是民事賠償上的違約,強制履行后可以維持刑事部分的處理決定;而對于刑事處理前對被害人認(rèn)罪、道歉,處理后態(tài)度轉(zhuǎn)變,惡語相加的,則違背了刑事上真誠認(rèn)罪悔罪尋求諒解的義務(wù),刑事和解過程中的表現(xiàn)只是虛假履行,此時,由于犯罪嫌疑人的真誠悔悟行為不屬于可強制履行的范疇,不能通過強制履行來救濟,被害人要求追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任只能返回普通程序重新認(rèn)定。

    2.因被害人原因?qū)е碌姆椿凇Ｐ枰獓?yán)格區(qū)分被害人違反道德的欺詐和違反民事法律的欺詐兩種情形分別處理。對違反民事法律的欺詐按照違約的民事責(zé)任來處理,而違反道德的欺詐即被害人基于騙取賠償?shù)男睦砼c犯罪嫌疑人達成協(xié)議,獲得賠償后向檢察機關(guān)申訴,請求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的情形,則屬于被害人對原合同約定的違反,檢察機關(guān)應(yīng)發(fā)揮對被害人意思表示追認(rèn)上的自由裁量權(quán),援引對犯罪嫌疑人刑事責(zé)任追究上的禁止雙重危險原則,維持原決定。