非法集資和民間借貸的區(qū)別大全11篇

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篇（1）

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1000-8772（2013）01-0188-03

一、引言

當(dāng)前非法集資犯罪（文章所研究的非法集資犯罪是一種經(jīng)濟(jì)犯罪的類型，而非一個(gè)單一的刑法罪名，具體而言，涵括刑法所規(guī)制的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，以及擅自發(fā)行股票、公司、食業(yè)債券罪。除非有特殊說明，文章接下來的行文敘述.所使用的“非法集資犯罪”一詞均是指“非法集資類犯罪”）事件多發(fā)，受害群體廣泛，嚴(yán)重影響了金融秩序的穩(wěn)定，危害一方社會(huì)安定，集資犯罪的后續(xù)危害成為了嚴(yán)重群眾性事件突發(fā)的重要導(dǎo)火索。無論是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)且民間資本活躍的沿海地區(qū)，還是在經(jīng)濟(jì)落后的中西部地區(qū)，均可發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪的蹤跡。隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)的發(fā)展和我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深入，中小食業(yè)融資網(wǎng)境的進(jìn)二步加劇，非法集資類犯罪出現(xiàn)了演越烈的趨勢(shì)，實(shí)有必要對(duì)此類犯罪的深層社會(huì)體制因素予以探析，以便更好地治理此類金融犯罪，還金融市場(chǎng)一片寧靜，給投資者一份安心。雖然“犯罪是種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，它的產(chǎn)生是種復(fù)雜的過程，是各種社會(huì)現(xiàn)象縱橫交錯(cuò)互相作用的結(jié)果”。但鑒于非法集資犯罪作為特殊性的經(jīng)濟(jì)犯罪，社會(huì)政治因素對(duì)于該類犯罪的直接性推動(dòng)作用，以及探析該類犯罪的社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素對(duì)于治理此類犯罪所具有的重大意義所在，本文對(duì)于非法集資犯罪的成因，主要從以下幾個(gè)方面的社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素層面進(jìn)行分析。

二、非法集資犯罪的內(nèi)在成因探析

非法集資犯罪作為目前金融領(lǐng)域十分活躍的經(jīng)濟(jì)犯罪類型，是我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是我國當(dāng)前的金融領(lǐng)域發(fā)展不成熟的必然體現(xiàn)。從理論上而言，雖然經(jīng)濟(jì)犯罪是社會(huì)各種政治經(jīng)濟(jì)因素相互作用的產(chǎn)物，但無論何類犯罪均有主導(dǎo)該類犯罪發(fā)生的內(nèi)外在因素存在。就非法集資犯罪而言，社會(huì)主義金融市場(chǎng)的發(fā)育不成熟是此類犯罪頻發(fā)的內(nèi)在主導(dǎo)因素.在這一主導(dǎo)因素之下，形成促使非法集資犯罪現(xiàn)實(shí)化的一體兩面性內(nèi)在誘因。即一方面，現(xiàn)有的金融市場(chǎng)不能滿足民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的巨大融資需求，導(dǎo)致資本市場(chǎng)因融資需要形成了頗具活力的民間借貸市場(chǎng)，為民間融資的妖魔化發(fā)展提供了資本驅(qū)動(dòng)力。另一方面，現(xiàn)有金融體制下的資本增值渠道難以滿足大量的民間閑散資金的投資增值需求，給民間借貸市場(chǎng)注入了大量的民間游資。

（一）民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的融資需求推動(dòng)了民間融資的妖魔化發(fā)展

就當(dāng)前的社會(huì)情勢(shì)而言，中小企業(yè)對(duì)民間資本融入的迫切期望和依靠是民間集資需求旺盛的集中體現(xiàn)，也正是這一集中需求推動(dòng)了民間集資的妖魔化發(fā)展，為非法集資分子渾水摸魚提供了進(jìn)行非法集資犯罪的廣闊天地。從理論上而言，對(duì)民間集資需求和發(fā)展并不必然導(dǎo)致非法集資犯罪的出現(xiàn)，然而在民間集資實(shí)踐過程中，出現(xiàn)了諸多新興的集資模式和投資模式，這些模式不同于傳統(tǒng)的高利貸模式，最終發(fā)展為非法集資犯罪現(xiàn)象，而中小企業(yè)發(fā)展進(jìn)程之中的融資困難正是推動(dòng)非法集資犯罪迅猛發(fā)展的主要驅(qū)動(dòng)力。近年來，國家為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型所進(jìn)行的宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，所帶來的中小企業(yè)融資閑難現(xiàn)實(shí)化了諸多潛在的非法集資犯罪。這種犯罪發(fā)展與社會(huì)政策調(diào)整密切相關(guān)的聯(lián)系體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面。

一方面，當(dāng)前國家宏觀的金融調(diào)控政策和中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資困難，為民間資本的流動(dòng)提供了強(qiáng)大后勁。國家為加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀調(diào)控，加快中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型或發(fā)展結(jié)構(gòu)提升，從宏觀金融領(lǐng)域，嚴(yán)格限制了國有大中型銀行對(duì)中小企業(yè)的金融放貸量和可放貸條件，積極引導(dǎo)金融市場(chǎng)的資金朝國家預(yù)期的經(jīng)濟(jì)規(guī)劃領(lǐng)域流動(dòng)。同時(shí)商業(yè)銀行出于對(duì)放貸風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營利潤的考慮，提高了對(duì)中小企業(yè)放貸條件和放貸金融限制。而多數(shù)中小企業(yè)存在內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制和財(cái)務(wù)管理制度不健全，企業(yè)規(guī)模小、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)大，可盈利收入有限、自身的發(fā)展前景和發(fā)展方向不樂觀等因素嚴(yán)重影響了企業(yè)的融資信用和擔(dān)保能力。可以說國家在金融領(lǐng)域的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策變化、商業(yè)銀行的信貸政策調(diào)整，以及中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資的困難。

另一方面，中小企業(yè)融資的困難為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)或欠發(fā)達(dá)區(qū)域的民間集資注入了強(qiáng)勁的動(dòng)力，也給非法集資犯罪的發(fā)生提供了廣泛的作案領(lǐng)域。中小企業(yè)的發(fā)展帶來的融資需求直接推動(dòng)了非法集資犯罪的產(chǎn)生，為解決企業(yè)發(fā)展過程之中的資金需求緊張問題，許多中小企業(yè)主不得不在從獲取銀行貸款的路徑之外，另尋它徑。然而中小企業(yè)融資困難帶來的巨大資金需求為正當(dāng)?shù)拿耖g融資和非法集資均提供了良機(jī)。中小企業(yè)融資困難帶來了巨大的民間資本需求市場(chǎng)，給民間資本的增值提供了機(jī)會(huì)的同時(shí)，也給集資犯罪行為人提供了難得的犯罪機(jī)會(huì)。由于目前國家對(duì)民間集資的監(jiān)管滯后，以及正當(dāng)?shù)拿耖g融資與非法集資之間界限不明，導(dǎo)致民間集資成為了一個(gè)法律調(diào)控的灰色地帶，這一領(lǐng)域成為了魚龍？昆雜的行業(yè)。這種局面的混雜為部分行為人以正當(dāng)民間集資之名，行非法集資之實(shí)，騙取集資對(duì)象財(cái)物，獲得有效掩護(hù)提供了難得的機(jī)會(huì)，法律調(diào)控的部分空白和民間集資領(lǐng)域的混亂大大降低了犯罪被發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)成本，同時(shí)也致使集資行為的規(guī)模效應(yīng)不斷擴(kuò)展。另一方面，由于正常的集資渠道有限性或者對(duì)集資款項(xiàng)的投資失誤導(dǎo)致諸多正當(dāng)?shù)拿耖g集資最終發(fā)展演變?yōu)榉欠Y。為獲取集資對(duì)象的信任或擴(kuò)大集資影響力，許多集資主體或集資企業(yè)不得不進(jìn)行虛假的盈利宣傳和做出虛假的定期回報(bào)承諾。但是一旦集資款項(xiàng)的投資或運(yùn)營收益難以實(shí)現(xiàn)集資初期的預(yù)期期望，便會(huì)形成資金的虧空。具體而言，集資款項(xiàng)正常收益低于預(yù)期收益或集資款項(xiàng)的后續(xù)投資失誤均會(huì)導(dǎo)致集資款項(xiàng)的流失，形成集資虧空。而為了彌補(bǔ)虧空和延續(xù)集資的神話，集資主體不得不繼續(xù)進(jìn)行集資或欺騙性融資。在此情境下，集資的雪球也就越滾越大，集資規(guī)模也日趨龐大，集資主體也越難以自拔，早期的集資許諾，便難以實(shí)現(xiàn)，最終資金鏈斷裂，正當(dāng)?shù)拿耖g集資也演變?yōu)榉欠Y。

（二）民間資本增值渠道的匱乏催生了非法集資的異化發(fā)展

目前可供民間資本投資增值渠道的有限性導(dǎo)致大量民間游資進(jìn)人民間借貸領(lǐng)域，推動(dòng)了民間集資市場(chǎng)的興旺，然而民間集資的混亂迷離導(dǎo)致了民間集資過程中非法集資犯罪頻發(fā)。雖然目前的民間集資市場(chǎng)非法集資現(xiàn)象頻發(fā)，無數(shù)集資對(duì)象被騙嚴(yán)重，但依舊有著許多的后繼者繼續(xù)加入民間集資領(lǐng)域，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)源于目前適合民間閑散資金的投資市場(chǎng)缺乏，在資本增值這一內(nèi)在動(dòng)力的推動(dòng)下，資金擁有者急需對(duì)外投資增值，而忽視了對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的充分估計(jì)，給非法集資犯罪提供了便利，因投資渠道的匱乏對(duì)非法集資犯罪所產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一方面，大量民間閑散資金的存在所產(chǎn)生的強(qiáng)烈投資需求，以及適合民間資本融入的投資渠道和投資方式的有限性，共同促進(jìn)了民間集資的興旺。民間集資所具有的投資周期短，回報(bào)率較高，投資風(fēng)險(xiǎn)的不明顯性，為民間集資和民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了不懈動(dòng)力。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的收入得到了迅速增長，不同階層的民眾擁有了數(shù)額不等的閑散資金，形成了一個(gè)巨大的民間資本市場(chǎng)，資本的逐利性促使這一市場(chǎng)的資本急需進(jìn)行增值性投資。而通過目前市面上正常運(yùn)營的理財(cái)產(chǎn)品和金融工具進(jìn)行投資又難以實(shí)現(xiàn)民間資本擁有者的預(yù)期資本投資需求。這些投資方式和可選擇的理財(cái)產(chǎn)品和金融工具，要么雖然投資收益較高，但投資風(fēng)險(xiǎn)大，不適合小額的民間資本投資；要么投資風(fēng)險(xiǎn)小，但預(yù)期收益低，難以滿足投資者的資本增值期望。相比而言，通過民間借貸形式將自有資金流動(dòng)出去，既可以實(shí)現(xiàn)短時(shí)間內(nèi)的資本增值，也可以靈活使用資金。特別是將自有資金通過民間借貸形式投資可以在短時(shí)間內(nèi)獲取較高的資本增值，是民間集資經(jīng)久不衰的真正動(dòng)力所在，為大多數(shù)投資主體所看重。另一方面，民間集資渠道的不規(guī)范性和自我缺陷為不法犯罪群體所利用，積極進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。相比于正常途徑的融資渠道，利用民間融資渠道獲取資金，融資主體融資項(xiàng)目的真實(shí)性、所融取資金的使用方向和后續(xù)監(jiān)管均無有效主體進(jìn)行管理和監(jiān)督，這一便利為犯罪分子所利用。許多非法集資犯罪的犯罪行為人正是利用民間資本的靈活流動(dòng)性和集資對(duì)象的盲目投機(jī)或短期獲益的心理，忽視了資金歸還的可能性，進(jìn)而利用虛假宣傳或虛假包裝，進(jìn)行集資詐騙。

三、非法集資犯罪形成的外在因素

（一）金融監(jiān)管部門缺乏對(duì)民間集資過程的有效監(jiān)管

目前我國的金融監(jiān)管體制的不足是民間借貸出現(xiàn)妖魔化發(fā)展，最終走向大規(guī)模非法集資的重要外因。當(dāng)然這種金融監(jiān)管的不足源于金融監(jiān)管實(shí)踐領(lǐng)域缺乏有效區(qū)分民間集資和非法集資的實(shí)踐操作規(guī)范；非法集資模式不斷推陳出新；監(jiān)管實(shí)踐之中針對(duì)民間集資和非法集資的金融監(jiān)管手段滯后，這一系列因素共同導(dǎo)致了民間集資市場(chǎng)的秩序混亂和金融監(jiān)管力度的不足。

首先，目前我國的金融監(jiān)管法律法規(guī)難以準(zhǔn)界定非法集資與合法的民間集資之間的界限，為非法集資的形成和特大提供了合法的庇護(hù)外衣。就金融監(jiān)管領(lǐng)域而言，對(duì)非法集資最具有實(shí)用性的界定是中國人民銀行所做的一個(gè)界定，該定義指出：“非法集資是指單位或者個(gè)人未按照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”（中國人民銀行：《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號(hào)））該定義明確強(qiáng)調(diào)對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體的對(duì)外集資行為必須按照法定程序經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，否則均為非法集資，但是對(duì)于正當(dāng)?shù)拿耖g借貸，目前并未有法律法規(guī)予以明確禁止。因?yàn)檎?dāng)?shù)拿耖g集資活動(dòng)均是特定主體之間進(jìn)行的資金短期拆借，當(dāng)然很多時(shí)候這種資金的短期拆借以支付出借人特定數(shù)額的利息為前提，嚴(yán)格而言，不是非法集資活動(dòng)，不為法律所嚴(yán)格限制。而諸多現(xiàn)實(shí)的非法集資犯罪在集資雪球的形成早期，集資者為了獲取集資名聲，吸收更多的集資戶，多半以正當(dāng)?shù)拿耖g借貸的形式出現(xiàn)，集資主體按時(shí)按期歸還集資款項(xiàng)；只是發(fā)展到集資后期，集資的規(guī)模效應(yīng)和虧空越來越大，非法集資者為維持集資神話不得不繼續(xù)集資下去，最終越陷越深，而不能自拔。可以說由于法律對(duì)合法民間借貸的允許，以及合法民間借貸與非法集資之間的易混淆性，以及非法集資以合法民間借貸的外衣出現(xiàn)，導(dǎo)致現(xiàn)有的法律法規(guī)無法在實(shí)踐之中有效發(fā)揮對(duì)正當(dāng)民間借貸與非法集資犯罪的區(qū)分界定作用。

其次，金融監(jiān)管部門對(duì)民間集資和非法集資的監(jiān)管不力，放縱了非法集資的發(fā)展壯大。這種監(jiān)管不力，主要?dú)w因于現(xiàn)有的金融監(jiān)管制度的建設(shè)不足和權(quán)力腐敗的介入。一方面，源于目前的金融監(jiān)管法律法規(guī)雖然對(duì)于非法集資活動(dòng)有剛性的法律法規(guī)規(guī)制，但是缺乏具體的操作規(guī)范，在監(jiān)管實(shí)踐之中難以準(zhǔn)確將非法集資活動(dòng)從民間借貸市場(chǎng)區(qū)別出來，早期的非法集資活動(dòng)，集資規(guī)模較小，不存在多大的資金虧空，集資主體又多以特定的經(jīng)濟(jì)實(shí)體形式存在，有歸還資金的可能性，很難將其從正當(dāng)?shù)拿耖g借貸之中區(qū)分出來。另一方面，部分政府官員和銀行內(nèi)部職員參與非法集資，共享集資收益，大大削弱了相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管作用。無論是從已經(jīng)查獲的湖南湘西州非法集資大案，還是安徽集資大案，乃至近年來浙江金華、臺(tái)州所頻發(fā)的非法集資大案，均有黨政機(jī)關(guān)人員參與其中，分享集資收益，也不乏發(fā)現(xiàn)銀行業(yè)從業(yè)人員的身影。

再次，非法集資手段的多樣性和隱蔽性，也嚴(yán)重制約了國家對(duì)民問借貸和非法集資的有效監(jiān)管。一方面，隨著國家對(duì)非法集資犯罪的打擊加強(qiáng)，非法集資的手段日趨具有多樣性和模糊性，不利于及時(shí)對(duì)非法集資活動(dòng)進(jìn)行控制和打擊。近年來非法集資的模式經(jīng)歷了從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的非法集資模式主要以民間標(biāo)會(huì)進(jìn)行互集資，或者以投資房地產(chǎn)，投資種植、養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)為集資理由；而近年來新的集資模式以理財(cái)服務(wù)，或者以互聯(lián)網(wǎng)或傳銷手段進(jìn)行集資，而近年來，在非法集資活動(dòng)比較頻繁的江浙一帶甚至出現(xiàn)了以“辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)”、“分時(shí)度假”、“一元租車”、“民間期貨”，以及“創(chuàng)業(yè)投資”等新形式出現(xiàn)。非法集資的具體模式從傳統(tǒng)走向了現(xiàn)代，從單一走向了復(fù)雜。層出不窮的非法集資模式推動(dòng)了集資犯罪的發(fā)生。另一方面，非法集資的運(yùn)作模式的隱蔽性和迷惑性也增加了金融監(jiān)管的困難，制約了國家對(duì)民間集資的有效監(jiān)管。許多非法集資，多采取在親戚或朋友之間進(jìn)行分散集資，或以特定的模式，依靠家族關(guān)系或朋友關(guān)系進(jìn)行層級(jí)式集資，有的非法集資雖具有公開性，但若未深入了解，很難將其從合法的民間借貸與非法集資之間區(qū)別開來。可以說非法集資模式的千變?nèi)f化進(jìn)一步推動(dòng)了非法集資犯罪的產(chǎn)生。

（二）民間集資領(lǐng)域存在致命的制度性缺陷

1.民間集資領(lǐng)域存在著嚴(yán)重的經(jīng)營信息失衡

篇（2）

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）08-105-02

隨著我國改革開放的持續(xù)深化和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高速增長階段。發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為黨和國家工作的中心任務(wù)。資金作為發(fā)展生產(chǎn)不可或缺的生產(chǎn)要素之一，一直扮演著重要的角色。一些企業(yè)要?jiǎng)?chuàng)業(yè)，要發(fā)展，就離不開資金的支持。當(dāng)從銀行貸款受到種種限制和阻礙時(shí)，民間的集資借貸就應(yīng)運(yùn)而生。尤其在我國江浙一帶，民間借貸極為盛行。但與此同時(shí)，一些不法分子打著合法借貸的旗號(hào)進(jìn)行集資詐騙，對(duì)國家的金融管理秩序帶來了嚴(yán)重沖擊。吳英集資詐騙案，許官成許冠卿馬茹梅集資詐騙案的爭(zhēng)議引起的社會(huì)的廣泛關(guān)注，也引起了許多人的思考，集資詐騙與民間借貸的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以區(qū)分。

一、集資詐騙罪的概念

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、騙取集資款數(shù)額較大的行為。本罪主要有以下幾個(gè)構(gòu)成要件：（1）客體是復(fù)雜客體，既侵犯了國家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。（2）客觀方面表現(xiàn)為在集資過程中使用詐騙的方法進(jìn)行非法集資，并且騙取的集資款數(shù)額較大。（3）主體是一般主體，年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人或者單位都可以成為本罪主體。（4）主觀方面只能為故意，并且以非法占有為目的。集資詐騙罪違反國家有關(guān)金融的法律法規(guī)規(guī)定，破壞金融管理秩序，還侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。近年來，集資詐騙罪頻發(fā)，數(shù)額越來越巨大，給經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展造成嚴(yán)重影響。

二、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民、法人或其他組織之間的借貸。它是一種直接融資渠道和投資渠道，是一種資源豐富、操作簡(jiǎn)潔靈便的融資手段。民間借貸的興起，在很大程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，也對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮提供了一定的幫助。但是民間借貸缺少正規(guī)程序，隨意性、風(fēng)險(xiǎn)性較大，容易帶來社會(huì)問題，也容易被不法分子利用。

在現(xiàn)代社會(huì)生活中，民間借貸是一種非常常見的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。不僅包括公民之間的互相借貸，而且還包括企業(yè)或其他組織籌集資金搞建筑或者開展公益事業(yè)等情況。雖然這些也體現(xiàn)為吸納資金并且也有所回報(bào)，特別是公民之間的借款一般都約定要支付一定利息但這并不違法，也不需要經(jīng)過銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。而且，《合同法》也保護(hù)這種借貸行為。

三、集資詐騙與民間借貸區(qū)別

隨著近年來民間借貸的興起與發(fā)展，也帶來了一些嚴(yán)重的社會(huì)問題，不法分子發(fā)著借貸的旗號(hào)進(jìn)行集資詐騙。近年來，浙江東陽吳英以及諸暨趙婷芝集資詐騙案，在司法審理過程和輿論討論中，都圍繞定性和犯罪數(shù)額、量刑等引發(fā)了爭(zhēng)議。

民間借貸是受我國法律保護(hù)的公民間自行借貸的活動(dòng)。而在集資詐騙案審理中，被告人經(jīng)常辯稱自己的行為是民間借貸，不構(gòu)成犯罪。區(qū)分民間借貸與集資詐騙主要從以下幾點(diǎn)考慮：

（一）借款的目的

民間借貸主要是出于生產(chǎn)經(jīng)營上的需求而進(jìn)行的短期借貸行為，借來的資金是用來“救急”的，以便更加順利地進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，而且等到資金流轉(zhuǎn)順暢后，會(huì)盡快歸還。即使出現(xiàn)借款不能返還的情況，也是由于投資失敗或經(jīng)營管理不善而造成的嚴(yán)重的資不償債，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備非法占有的故意；而集資詐騙是以“非法占有”為目的的。關(guān)于“以非法占有為目的”的認(rèn)定，2011年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中列舉了以下8種情形：

1.集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

3.攜帶集資款逃匿的；

4.將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

5.抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

8.其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

以南京許官成等集資詐騙案為例，被告人假借南京冠成公司旗號(hào)，在明知自己沒有歸還本息能力的情況下，仍許以高額利息，謊稱集資款是用于開發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品。事實(shí)上，許官成雖然確實(shí)與相關(guān)的公司和單位開展過一些開發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品的合作項(xiàng)目，但他投入的資金量只占籌集資金的很小一部分，屬于典型的以非法占有為目的的行為。

（二）借款對(duì)象的范圍

民間借貸的范圍較小，大多發(fā)生在親朋好友等之間，是依靠債權(quán)債務(wù)人之間的相互信任或抵押、質(zhì)押等方式達(dá)成的，主要以“一對(duì)一”的借款模式為主，指向特定的對(duì)象。即使有一個(gè)情況，同一個(gè)人是從多個(gè)人借錢，但每一筆貸款都是獨(dú)立的。而集資詐騙范圍很廣，是面向不特定的多數(shù)人進(jìn)行集資，通過向社會(huì)公眾發(fā)放集資公告，或通過中間人等其他方式集資。2012年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定，未向社會(huì)公眾宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。關(guān)于“社會(huì)公眾”的認(rèn)定，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中做出界定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任或以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的都認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金。關(guān)于而且債權(quán)債務(wù)人很可能素不相識(shí)，也不知道債務(wù)人的資金用途，只是為了牟利。上述案例中，吳英以支付高額利息為誘餌，分別從林衛(wèi)平等共11人處集資7.7億元人民幣，用來償付欠款，揮霍等。而許官成更是打著南京冠成公司旗號(hào)，在明知自己沒有能力歸還本息的情況下，仍然懷著非法占的目的，以高額利息作為誘餌，過分夸大公司實(shí)力，用收到的投資款支付前期本息，騙取客戶信任，利用上述方法騙取社會(huì)不特定對(duì)象超過800人，投資款總金額達(dá)人民幣3370余萬元。

（三）集資的資金數(shù)額

集資詐騙罪的構(gòu)成中，必須滿足數(shù)額較大這一要件，數(shù)額較小的一般不認(rèn)定為集資詐騙罪。2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第五條明確規(guī)定，個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"數(shù)額較大”；單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"數(shù)額較大”。而對(duì)于民間借貸，大多用于生產(chǎn)經(jīng)營，一般數(shù)額相對(duì)較少，當(dāng)然也不排除有數(shù)額較大的情況。例如吳英案中，行為人利用多種手段，最終實(shí)際詐騙金額高達(dá)3.8億元。

（四）借款的利息

最高人民法院《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。而在集資詐騙過程中，行為人往往以高利率為誘餌，比銀行同類利率高出十幾倍甚至幾十倍。而被害人也正是被高利率所誘惑，為了牟利寧愿承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)。例如諸暨趙婷芝集資詐騙案中，行為人給出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投資者越來越多，她的集資網(wǎng)絡(luò)也因此越來越大。最后，不能還款的原因。民間借貸中不能及時(shí)還款是由于客觀原因，因?yàn)榻?jīng)營不善或者其他不可預(yù)料的因素導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，當(dāng)情況好轉(zhuǎn)，大多可以及時(shí)彌補(bǔ)。而集資詐騙中，行為人將集資款據(jù)為己有，甚至肆意揮霍，不從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，無法填補(bǔ)巨大的資金漏洞。

參考文獻(xiàn)：

篇（3）

1．1民間金融的內(nèi)涵界定

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，民間金融活動(dòng)日趨頻繁，究其內(nèi)涵，國內(nèi)外學(xué)者提出了諸多觀點(diǎn)，見仁見智，至今尚未形成統(tǒng)一的定論。國際上，由于各國具體國情和法制傳統(tǒng)的差異，以及各學(xué)術(shù)流派研究的方法與側(cè)重點(diǎn)不同，對(duì)民間金融內(nèi)涵的界定莫衷一是。美國學(xué)者施密特將民間金融界定為依靠社會(huì)法律體系之外的對(duì)象運(yùn)行的金融活動(dòng)，其與正規(guī)金融之間的區(qū)別在于交易過程中依靠的對(duì)象不同;德國學(xué)者卡莫爾教授將民間金融界定為游離于國家官方金融體系以外的，不受官方信用控制的金融交易活動(dòng)［1］。國內(nèi)學(xué)界對(duì)民間金融內(nèi)涵的界定也提出了種種觀點(diǎn)，可謂見仁見智。張學(xué)軍教授認(rèn)為民間金融是指相對(duì)于國家金融制度和銀行組織，自發(fā)形成的民間信用活動(dòng);胡德青先生則將民間金融界定為非金融機(jī)構(gòu)的自然人之間、企業(yè)之間以及自然人與企業(yè)之間游離于國家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)以外的、以資金借貸為主的融資活動(dòng)［2］。綜合上述觀點(diǎn)的共同之處，并對(duì)不同之處進(jìn)行利弊權(quán)衡，筆者認(rèn)為對(duì)于民間金融的定義應(yīng)做如下界定:民間金融是指游離于在國家金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管之外，非國家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的自然人之間、企業(yè)之間以及自然人與企業(yè)之間的資金融通活動(dòng)。

1．2當(dāng)前我國民間金融的特征

其一，融資規(guī)模急劇擴(kuò)大。隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，民間資本急劇膨脹，民間金融的涉及范圍越來越廣，交易總量也持續(xù)擴(kuò)張。中信證券研究報(bào)告認(rèn)為，2011年我國的民間融資市場(chǎng)總規(guī)模至少超過4萬億元。融資規(guī)模的急劇擴(kuò)大一方面滿足了部分融資主體的經(jīng)濟(jì)需求，另一方面折射出我國民間金融的泡沫性風(fēng)險(xiǎn)。其二，利率彈性大，且趨于高利率化。我國民間金融通常根據(jù)借款的主體、用途、時(shí)間長短、急緩程度來確定利率，利率的彈性很大，既有發(fā)生在親戚朋友之間的互助式無息、低息借貸，又有等于或略高于銀行利率的普通借貸，也有“利滾利”試的高利貸。此外，從整體上看，民間金融的利率趨于高利化，特別是高于銀行利率的民間借貸，其利率水平持續(xù)增高。其三，潛在風(fēng)險(xiǎn)巨大。根據(jù)中國社會(huì)科學(xué)院的2012年社會(huì)藍(lán)皮書，當(dāng)前我國民間借貸面臨著融資規(guī)模、融資結(jié)構(gòu)、利率價(jià)格、信用違約等風(fēng)險(xiǎn)，多重風(fēng)險(xiǎn)交織，使得我國民間金融市場(chǎng)面臨著巨大的潛在危機(jī)。其中最為突出的問題是，有相當(dāng)比例的民間資本并未進(jìn)入實(shí)體經(jīng)濟(jì)，支持實(shí)體生產(chǎn)，而是轉(zhuǎn)入“錢生錢、利滾利”的投機(jī)性金融鏈條之中。

2民間金融立法原則明晰

2．1明確性原則

法律的規(guī)范性、強(qiáng)制性和權(quán)威性要求法律規(guī)范內(nèi)容自身必須清晰明了，法律概念的內(nèi)涵必須明確，邏輯必須嚴(yán)謹(jǐn)，并且避免出現(xiàn)自相矛盾或規(guī)范不清之處。法律是公民行為的最重要的規(guī)范，直接關(guān)切著公民的權(quán)利與義務(wù)。倘若公民不能從法律上知曉其行為的法律性質(zhì)與法律后果，必定會(huì)使其陷入一種“行為困惑”的窘境，那么法律對(duì)人們的規(guī)范作用將大打折扣［3］。民進(jìn)金融不僅涉及合會(huì)、私人錢莊、普通借貸、高利貸等諸多法律類型，而且對(duì)于合法借貸、非法集資等行為類型也極為錯(cuò)綜復(fù)雜。規(guī)范民間金融的法律更應(yīng)秉承明確化原則，將相關(guān)概念的法律性質(zhì)及其法律后果清晰地、規(guī)范化地規(guī)定在相關(guān)法律中。

2．2分類規(guī)范原則

立法上應(yīng)根據(jù)民間金融的不同類型進(jìn)行分類規(guī)范，具體來講，主要分為以下四種類別:第一，普通民間借貸。該種類型的民間借貸利率低于、等于或者略高于同期銀行利率。這種簡(jiǎn)單的民間金融屬于民事主體之間平等、自愿地支配其資金流動(dòng)，并自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)。對(duì)于此種金融活動(dòng)，體現(xiàn)的是民事主體意思自治的精神，應(yīng)當(dāng)受到的法律保護(hù)。第二，高利貸。高利貸是指高于正常利率的貸款，該行為干擾了正常的金融秩序，同時(shí)利用他人的急需資金的特殊情況而掘取高額不當(dāng)利潤，損害了他人利益，法律應(yīng)對(duì)其予以否定。第三，合會(huì)。合會(huì)是一種一定地域范圍內(nèi)的具有互質(zhì)的自發(fā)性群眾融資組織。合會(huì)在我國有著十分悠久歷史，如今在浙閩一帶十分盛行，有著廣泛的市場(chǎng)需求，對(duì)于民間閑置資金的配置和民間的融資問題都有著積極的作用。法律上應(yīng)對(duì)其進(jìn)行合理規(guī)范，并予以保護(hù)。第四，私人錢莊。私人錢莊是指沒有經(jīng)過國家相關(guān)機(jī)構(gòu)審批而設(shè)立的的金融機(jī)構(gòu)，其與銀行類似，通過吸收存款、發(fā)放貸款來進(jìn)行運(yùn)營。私人錢莊的存在不僅對(duì)國家的金融秩序造成了嚴(yán)重的威脅，同時(shí)極大地加劇了國家的金融風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)對(duì)其予以取締。

2．3利益協(xié)調(diào)原則

平衡協(xié)調(diào)原則，是指民間金融的相關(guān)立法要從社會(huì)的整體利益和國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展出發(fā)，來調(diào)整民間融資法律關(guān)系，以促使社會(huì)整體利益與個(gè)體利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一［4］。作為統(tǒng)指導(dǎo)、統(tǒng)領(lǐng)法律規(guī)范的基本原則，利益協(xié)調(diào)原則要求追求民間金融的相關(guān)立法應(yīng)統(tǒng)籌國家利益與個(gè)體利益、統(tǒng)籌社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益、統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序、統(tǒng)籌形式公平與實(shí)質(zhì)公平。需要注意的是，利益“協(xié)調(diào)”不等于利益“平衡”。進(jìn)一步講，實(shí)現(xiàn)融資主體之間利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，僅需民間金融主體所得到利益在自己創(chuàng)造的利益總和之中占有一個(gè)相對(duì)合理的比例即可，而并不要求融資主體之間利益的絕對(duì)對(duì)等。

3我國相關(guān)立法現(xiàn)狀及缺陷檢討

我國《合同法》第197條至第211條對(duì)借貸合同作出了若干規(guī)定，最高院出臺(tái)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》則更為系統(tǒng)、具體地規(guī)范了民間借貸法律關(guān)系。中國人民銀行出臺(tái)的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》對(duì)地下錢莊、高利貸及非法集資等非法金融活動(dòng)予以否定。此外，我國《刑法》建立了非法民間金融的刑事處罰制度。《刑法》涉及非法民間金融犯罪的罪名主要有三類:第175條規(guī)定了高利轉(zhuǎn)貸罪，第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，第192條規(guī)定了集資詐騙罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則對(duì)非法集資類行為做了更為深入、具體的規(guī)定。盡管我國對(duì)民間金融做出了一系列的法律規(guī)范，但民間金融的相關(guān)立法仍存在著不盡完善之處，具體體現(xiàn)在如下三個(gè)方面:

3．1民間金融法律地位缺失

目前我國民間金融已經(jīng)步入高級(jí)階段，融資交易的規(guī)模巨大、范圍廣泛、方式靈活等特點(diǎn)，客觀上使得與正規(guī)金融相對(duì)應(yīng)的民間金融可以快速適應(yīng)和滿足該種需求。然而，至今為止我國沒有一部法律來確立民間金融的法律地位，法律層面上尚未對(duì)民間金融予以明確的肯定或否定，民間金融主體的權(quán)利與義務(wù)尚待明確。我國民間金融活動(dòng)雖然“大張旗鼓”，但只能是“猶抱琵琶半遮面”。民間金融法律地位的缺失，使得民間金融活動(dòng)游離于法律之外，致使民間金融主體的權(quán)利與義務(wù)很難得到法律的保障。

3．2對(duì)超過法定最高利率民間借貸的法律后果規(guī)定不明

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的司法解釋規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行同期利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保護(hù)。然而，法律并沒有對(duì)超出該司法解釋所規(guī)定的最高利率的融資行為規(guī)定某種處罰，這就導(dǎo)致民間金融特別是擔(dān)保公司等機(jī)構(gòu)提供的短期融資中，高利貸現(xiàn)象非常泛濫，對(duì)我國的金融秩序構(gòu)成了潛在的威脅。

3．3非法集資類犯罪法律規(guī)定不盡合理

篇（4）

吳英案之所以引起如此廣泛的關(guān)注，不僅在于非法集資案件在江浙一帶頻發(fā)，涉及面廣。也在于實(shí)踐中民間借貸與非法集資，非法吸收公眾存款與集資詐騙，往往交織在一起，很難區(qū)分。圍繞吳英是否應(yīng)處極刑的激烈爭(zhēng)議，事實(shí)上也是對(duì)民間借貸行為是否合法的長期爭(zhēng)議。

罪與罰　細(xì)節(jié)仍需梳理

集資詐騙罪顧名思義，一為向社會(huì)公眾集資，一為詐騙行為。關(guān)注吳英案的人或多或少都有一些疑惑，吳英是怎樣向社會(huì)公眾集資的?采取了哪些詐騙手法，究竟騙了誰?“騙”的錢又到哪里去了?

吳英集資詐騙究竟騙了誰?從浙江高院回應(yīng)來看，這部分內(nèi)容是含糊的。吳英集資對(duì)象究竟是11個(gè)經(jīng)營地下錢莊的“被害人”，還是這些地下錢莊的下線，那120多人和他們的下下線呢?厘清這里面的關(guān)系很重要，如果吳英案被害人包括11人的下線，那么理解為該11人是受吳英委托非法吸納公眾存款更為合理些，他們因此就成了吳英的共犯，判決書把這11人定為“受害人”就難以成立。如果受害人不包括那些下線，吳英向高利貸地下錢莊借錢就等同于向社會(huì)公眾集資，這樣認(rèn)定就過于簡(jiǎn)單而難以服眾了。

談到詐騙手法，浙江高院回應(yīng)認(rèn)為，吳英短時(shí)間大量虛假注冊(cè)公司，裝扮東陽市本色一條街。買斷廣告位，集中推出宣傳廣告，給社會(huì)公眾造成其公司具有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的假象，以騙取更多的社會(huì)資金。疑問在于吳英裝扮了這一條街，花了多少錢，如果是花了幾個(gè)億甚至更多的錢來投資企業(yè)建設(shè)顯示自己有實(shí)力，恐怕就算不上虛假宣傳。此外，認(rèn)定為虛假注冊(cè)行為應(yīng)謹(jǐn)慎，也應(yīng)依法定程序，草率認(rèn)定虛假注冊(cè)恐為不妥。這里需要考慮細(xì)節(jié)尚有很多，注冊(cè)公司的程序是否合法，注冊(cè)后是否投資硬件設(shè)施，其中多少公司尚在營業(yè)中，公司近千名員工在做什么等等。

最大的疑問在于吳英“騙來的錢”究竟哪里去了?從浙江高院回應(yīng)看到吳英揮霍了3000多萬，其中2000萬購買了40多輛汽車。不知這么多汽車究竟是都由吳英一人使用，還是用在本色集團(tuán)旗下的汽車租賃公司和婚慶公司?拋開這3000多萬不論，剩下的7個(gè)多億哪里去了?這些“詐騙款”又有多少用在生產(chǎn)經(jīng)營中?至今還是個(gè)謎。根據(jù)最高法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

其他疑問還有很多，吳英的集資詐騙行為究竟是單位犯罪還是個(gè)人犯罪，到底是非法吸納公眾存款還是集資詐騙，這些罪名的認(rèn)定，都決定著吳英生與死。此次爭(zhēng)論的背后，也有對(duì)最高法院倡導(dǎo)的寬嚴(yán)相濟(jì)、少殺慎殺理念的期待。而近5年來，浙江共有219人因集資詐騙罪被判罰。3年來，僅浙江省至少有10人因此罪被判處死刑或死刑緩期執(zhí)行。在嚴(yán)刑峻法下，為什么此類案件頻發(fā)?

情與理　融資尚待監(jiān)管

民間借貸、地下錢莊由來已久，近年來，民間借貸填補(bǔ)市場(chǎng)金融的情況愈演愈烈，一方面民間借貸市場(chǎng)的繁榮成為了中小企業(yè)融資的重要渠道，為一些中小企業(yè)解決了燃眉之急。另一方面，缺乏監(jiān)管的民間借貸也使企業(yè)背負(fù)高額的融資成本，進(jìn)而滋生諸多社會(huì)問題。

對(duì)于民間借貸繁榮的現(xiàn)象是疏是堵，理論界基本不存在爭(zhēng)議。正確引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸，有助于中小企業(yè)融資難問題的解決。今年1月6日，國務(wù)院總理在全國金融工作會(huì)議上明確表示，民間借貸是正規(guī)金融的補(bǔ)充，有一定的積極作用。但要完善法律、法規(guī)等制度框架，加強(qiáng)引導(dǎo)和教育，發(fā)揮民間借貸的積極作用。而如何規(guī)范首當(dāng)其沖要解決的，是厘清民間借貸和非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利貸等違法犯罪行為的區(qū)別。

篇（5）

2012年3月28日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定設(shè)立溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)，并批準(zhǔn)實(shí)施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》。相關(guān)行業(yè)分析人士認(rèn)為，此舉有助于民間金融實(shí)現(xiàn)規(guī)范化，進(jìn)而合法化，是政策方向調(diào)整的標(biāo)志性事件。它對(duì)于以“錢來錢網(wǎng)”為首的第三方P2P民間借貸平臺(tái)而言，也具有轉(zhuǎn)折化的意義。

二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關(guān)系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關(guān)系一旦形成便會(huì)受到法律的保護(hù)。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關(guān)系而形成的一種合約行為。只要該協(xié)議的內(nèi)容合法就都是法律允許的，受到法律的保護(hù)。（3）貸款人能否將借貸的標(biāo)的支付給借款人，決定了民間借貸關(guān)系能否成立。借貸雙方之間除了對(duì)借款標(biāo)的、借款數(shù)額、借款的償還期限等內(nèi)容均達(dá)成一致意見以外，貸款人還要將借款的標(biāo)的即貨幣或者其他的有價(jià)證券交付給借款人，此時(shí)雙方的借貸關(guān)系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標(biāo)的物，必須是貸款人個(gè)人擁有所有權(quán)或者支配權(quán)的財(cái)產(chǎn)。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發(fā)生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協(xié)議或者書面協(xié)議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時(shí)地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對(duì)利息的相關(guān)規(guī)定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時(shí)間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展又有日趨活躍之勢(shì)，這種現(xiàn)象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業(yè)對(duì)民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度加快，城鄉(xiāng)居民所擁有的個(gè)人財(cái)富也隨之增加，為民間借貸的穩(wěn)定發(fā)展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對(duì)于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場(chǎng)，靠發(fā)放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業(yè)所需資金不足的問題，充實(shí)了其運(yùn)營資本。

（2）從需求方面看，民營經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展為民間借貸提供了發(fā)揮的空間。我國中小企業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主力軍。然而，作為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展主力軍的中小企業(yè)在從銀行獲取貸款時(shí)卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業(yè)因其經(jīng)營不穩(wěn)定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業(yè)相提并論，這就使得中小企業(yè)能夠借入的資金變得十分有限，遠(yuǎn)不能滿足中小企業(yè)正常發(fā)展對(duì)資金的需求。

（3）民間借貸與正規(guī)金融相比具有特有的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉(zhuǎn)移貨幣時(shí)，就構(gòu)成了金融行為。這些金融行為可以跨時(shí)間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規(guī)金融不足時(shí)，民間非正規(guī)金融發(fā)揮了極其重要的補(bǔ)充作用，有助于增進(jìn)人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續(xù)簡(jiǎn)便，操作靈活。非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)在信息成本上具有明顯的優(yōu)勢(shì)。民間借貸具有強(qiáng)烈的地域性，交易雙方往往為在一定區(qū)域內(nèi)生活且彼此熟悉的居民，他們?cè)陂L期的生產(chǎn)生活和合作中早已建立了相互信任的社會(huì)關(guān)系，且對(duì)對(duì)方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對(duì)稱所引起的道德風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，滿足了中小企業(yè)快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務(wù)院法制辦，表明監(jiān)管當(dāng)局對(duì)民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經(jīng)有相當(dāng)全面的認(rèn)識(shí)，并試圖用立法手段對(duì)其信貸行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。這將是民間借貸陽光化和規(guī)范化歷程中的一個(gè)里程碑事件，必將對(duì)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展和動(dòng)員民間資本從而紓解小企業(yè)和農(nóng)戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業(yè)之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監(jiān)會(huì)于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》中卻規(guī)定，小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社作為獨(dú)立的企業(yè)法人，其可以與貸款的中小企業(yè)之間建立民間借貸關(guān)系。也就是說現(xiàn)行法律允許企業(yè)之間進(jìn)行民間借貸。這就導(dǎo)致新法與舊法之間出現(xiàn)了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時(shí)，應(yīng)該明確企業(yè)之間的民間借貸的性質(zhì)。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)。在民間借貸法律關(guān)系中，借款人往往相對(duì)于貸款人處于弱勢(shì)地位，因此在《放貸人條例》中要重視對(duì)借款人權(quán)利的保護(hù)，同時(shí)也要注重對(duì)貸款人權(quán)利的保護(hù)。

2.創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類。控制民間借貸信用風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要模式便是建立完善的擔(dān)保機(jī)制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社的實(shí)踐過程中，由于借款人在貸款時(shí)多無財(cái)產(chǎn)可供抵押，無形中增加了信用風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時(shí)應(yīng)該創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔(dān)保物的空間。

篇（6）

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間融資日益活躍，非法集資活動(dòng)也呈上升趨勢(shì)。非法集資行為嚴(yán)重破壞國家的金融秩序，侵犯人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全。此類行為還具有涉及區(qū)域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點(diǎn)，處置不當(dāng)極易引發(fā)群體性事件。由于對(duì)非法集資相關(guān)法律在認(rèn)識(shí)上的不一致，特別是對(duì)民間借貸與非法集資的界分存在爭(zhēng)議，導(dǎo)致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧，嚴(yán)重影響了對(duì)非法集資活動(dòng)的打擊效果。如何透過相似的行為表象，把握行為的本質(zhì)，通過法律區(qū)分不同的集資行為，是當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界較為關(guān)注的課題。

一、非法集資的概念和表現(xiàn)形式

非法集資不是一個(gè)確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡(jiǎn)單來講，非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會(huì)公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》第1條對(duì)非法集資做出了較為詳細(xì)的定義：非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

在界定了非法集資的定義后，為了在實(shí)踐中具有更好的指導(dǎo)意義，權(quán)威部門又對(duì)非法集資活動(dòng)的各種表現(xiàn)形式進(jìn)行了概括。2000年中國人民銀行認(rèn)定，各類非法集資活動(dòng)的形式有七種表現(xiàn)形式。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非法集資行為有了更加多樣的表現(xiàn)形式，在歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，2007年國務(wù)院法制辦又將非法集資活動(dòng)歸結(jié)為十二種類型。

二、非法集資行為的司法認(rèn)定

（一）非法集資行為并不一定是犯罪

非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會(huì)危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產(chǎn)難以變現(xiàn)或根本無資產(chǎn)，極易引發(fā)群體性事件，危及社會(huì)穩(wěn)定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或?qū)е铝似渌缸铩５@并不意味著非法集資行為一實(shí)施就構(gòu)成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學(xué)上看，兩者之間是交叉關(guān)系。而且我國刑法中并沒有規(guī)定專門的“非法集資罪”，根據(jù)罪刑法定的刑法原則，不能簡(jiǎn)單將非法集資行為與犯罪行為劃等號(hào)。從本質(zhì)講，非法集資行為違反了國家對(duì)金融行業(yè)的管理秩序，首先適用的法律應(yīng)當(dāng)是《商業(yè)銀行法》等規(guī)范金融行業(yè)秩序的法律法規(guī)，只有當(dāng)行為嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，超出金融法律法規(guī)調(diào)整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護(hù)法的性質(zhì)共同決定的。而且非法集資活動(dòng)的行政監(jiān)管范圍、行政監(jiān)管態(tài)度以及相關(guān)行政性規(guī)范如何認(rèn)定非法集資活動(dòng)對(duì)于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。

（二）非法集資行為涉及的罪名

1997年《刑法》修訂時(shí)，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”一起放在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和最高人民檢察院的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立案、定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)給予了細(xì)致規(guī)定。

三、當(dāng)前辦理非法集資案件難點(diǎn)問題探析

（一）關(guān)于“公眾”的認(rèn)定

無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構(gòu)成的客觀方面都要求向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾吸收資金。如何認(rèn)定“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，成為區(qū)分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關(guān)鍵點(diǎn)。

對(duì)于“社會(huì)不特定對(duì)象”的認(rèn)定，學(xué)界多在“公眾”一詞上做文章，認(rèn)為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構(gòu)成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構(gòu)成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對(duì)而言。實(shí)際上，存在無數(shù)可以對(duì)人群加以劃分的標(biāo)準(zhǔn)，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會(huì)公眾區(qū)分開來。豍非法吸收公眾存款針對(duì)的對(duì)象從廣義來講是不特定的，但是如果仔細(xì)分析，其針對(duì)的對(duì)象是有富余資金的人群，而不是針對(duì)那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來，這種行為是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？

筆者認(rèn)為“不特定對(duì)象”判斷的落腳點(diǎn)應(yīng)放在人員的社會(huì)性和不可控性，具體可以從以下兩個(gè)方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯(lián)系。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因?yàn)閭€(gè)人的親朋好友在數(shù)量上畢竟有限，數(shù)量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關(guān)系在其中，是為“義”，而不是單純?yōu)椤袄薄Ｆ浯纬鲑Y者和集資額可能隨時(shí)增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的，這一特點(diǎn)也是非法集資與民間借貸的不同。對(duì)于民間借貸，不論其資金數(shù)額的大小，總有一個(gè)固定的額度，因此所涉及的出資者實(shí)際是有限的，達(dá)到預(yù)期目的后該集資行為在人數(shù)和數(shù)量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒有預(yù)期數(shù)額，多多益善，沒有上限，只要集資者對(duì)出資者不加以控制，那就存在少數(shù)人向多數(shù)人擴(kuò)散的可能性。

（二）對(duì)“吸收存款目的”的考量

篇（7）

庭審現(xiàn)場(chǎng)，來了30多家媒體及近200名旁聽者，足見外界對(duì)這起案例的關(guān)注程度。盡管吳英的暴富神話已于兩年前終結(jié)，但只要案件一日不審理，法庭一日不宣判，公眾就會(huì)等著看。這就像一出話劇，雖然大幕已經(jīng)落下，但只要主角不出來謝幕，就不能真正算完。

當(dāng)天，吳英身穿白色長袖T恤衫，外套黃色馬甲，梳著馬尾辮。從她在庭上的表現(xiàn)看，她是做了充分準(zhǔn)備的，她甚至當(dāng)庭翻供，為自己作最后的努力。

庭審從早上9點(diǎn)30分一直持續(xù)到下午6點(diǎn)35分，雙方爭(zhēng)辯激烈。法庭沒有當(dāng)庭宣判，表示擇日再審。

財(cái)富神話的緣起與破滅

吳英“出名”是在2006年，迅速而突然，猶如一出鬧劇，沒有鋪墊，沒有前奏，直接進(jìn)入。有關(guān)她的報(bào)道充斥報(bào)刊雜志以及網(wǎng)絡(luò)，諸如“東陽女演繹暴富神話”、“億萬財(cái)富是怎樣煉成的”等標(biāo)題相當(dāng)打眼。

一些媒體報(bào)道說，吳英的財(cái)富高達(dá)38億元。按這個(gè)數(shù)據(jù)，她可位列2006年胡潤百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。這一年，吳英只有26歲。

在此之前，吳英還只是一個(gè)開美容院的小老板。她的背景也不復(fù)雜：東陽市歌山鎮(zhèn)塘下村人，曾在東陽技校就讀一年半后輟學(xué)經(jīng)商，父親曾是一包工頭，母親務(wù)農(nóng)。

幾乎毫無征兆，美容院的小老板突然發(fā)跡。2006年10月，吳英一擲千金買下了東陽縣城漢寧街的700多間商鋪，隨后一口氣注冊(cè)了十多家公司，并成立了本色集團(tuán)，自任董事長。在東陽的黃金街道，吳英名下的產(chǎn)業(yè)隨處可見，本色商貿(mào)城、本色正道汽車服務(wù)、本色網(wǎng)吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡館……

人們對(duì)此類充滿傳奇神秘色彩的暴富故事總是充滿了興趣，更何況主角又是一個(gè)只有26歲的年輕女子。

對(duì)于吳英巨額財(cái)富的來源，民間猜測(cè)五花八門：有的說她是炒期貨賺的，有的說是她向義烏、溫州、東陽一些老板融資而來，還有的說是走私、販毒、賣軍火、幫人洗錢賺的，甚至還有人說是繼承了東南亞某國軍閥的遺產(chǎn)。

吳英自己的解釋是，賣“羊胎素”賺到了第一桶金，隨后得到一位高人指點(diǎn)，炒期貨獲利不少。另外，還有部分資金來自家族成員的支持。

一時(shí)間眾說紛紜，人們進(jìn)行著各種猜測(cè)、遐想和演繹。但很快，東陽市公安機(jī)關(guān)介入，了上述的所有說法和猜測(cè)。

2007年2月7日，吳英在首都機(jī)場(chǎng)被警方抓獲；2007年3月16日，吳英被東陽市檢察院批捕；警方以吳英涉嫌合同詐騙及涉嫌非法吸收公眾存款立案。

一度被爆炒的財(cái)富神話，就此終結(jié)。

吳英案VS孫大午案

2008年10月27日，金華市檢察院向金華市中級(jí)法院提起公訴。事實(shí)上，吳英被捕后，案件經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查，才最終被提起公訴。公訴機(jī)關(guān)也從開始的東陽市檢察院改為金華市檢察院。罪名從非法吸收公眾存款和合同詐騙，最后確定為集資詐騙。

檢察機(jī)關(guān)的書中寫道，2005年5月至2007年2月，吳英以非法占有為目的，用個(gè)人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊(cè)公司、投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等名義非法集資，所得款項(xiàng)用于償還本金、支付高息、購買房產(chǎn)、汽車及個(gè)人揮霍等，集資詐騙人民幣達(dá)38985.5萬元。集資詐騙數(shù)額巨大并造成特別重大損失，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。

在法律上，對(duì)集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪將如何認(rèn)定？《新財(cái)經(jīng)》記者采訪了法學(xué)博士許志永。他說：“按照我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、數(shù)額較大的行為。兩者最主要差別，就是動(dòng)機(jī)不同。非法吸收公眾存款，可能是企業(yè)以經(jīng)營為目的，資金周轉(zhuǎn)不開，約定還本付息，主觀動(dòng)機(jī)是為了經(jīng)營。而集資詐騙，核心在詐騙。主觀上不是有信心或者是有希望能還，客觀上也不具備還款能力，只是通過某種方式不停地卷錢。”

吳英案很容易讓人想到2003年曾引起社會(huì)廣泛關(guān)注的另一案件，孫大午案（河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司董事長孫大午非法吸收公眾存款一案）。

許志永就是當(dāng)時(shí)孫大午的人。孫大午當(dāng)時(shí)是以“非法吸收公眾存款”被。對(duì)比這兩起案件，許志永說：“吳英案和孫大午案存在相似的地方，都是借錢，約定還本付息，區(qū)別在于募集資金的范圍和數(shù)量。孫大武案的集資對(duì)象大部分集中在熟人社區(qū)，募集資金量也要小一些，最后法院認(rèn)定非法吸收公眾存款數(shù)額只有1300多萬元。”

2003年10月30日，河北省徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪，判處孫大午有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元。對(duì)于這一判決，公眾普遍認(rèn)為法院量刑偏輕。許志永分析“偏輕”的原因在于：孫大午在當(dāng)?shù)匕傩罩械目诒^好，當(dāng)?shù)匕傩照J(rèn)可這種方式。而且，孫大午完全有能力償還，公司的負(fù)債率不高，只有40%。許志永還告訴記者，孫大午“非法集資”的款項(xiàng)早已經(jīng)還上，“案發(fā)一兩年后就都還上了。”

就目前來看，吳英面臨的形勢(shì)要嚴(yán)峻得多。吳英的律師楊照東也坦言，上述兩個(gè)變化對(duì)吳英來說是非常不利的信號(hào)，“其一，一審從基層法院改為中級(jí)法院，區(qū)別是基層法院審理的案件最高只能判十五年，中級(jí)法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪，前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，則最高可以是死刑。”

吳英翻供與律師的無罪辯護(hù)

面對(duì)公訴人的指控，律師楊照東為吳英作了無罪辯護(hù)。雙方就罪與非罪進(jìn)行了激烈辯論。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這將決定吳英最終面臨怎樣的刑罰。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英明知本色集團(tuán)的經(jīng)營狀況不可能負(fù)擔(dān)如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團(tuán)旗下產(chǎn)業(yè)不過是吳英非法集資的工具。

楊照東則認(rèn)為：吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，借款用于本色集團(tuán)的經(jīng)營活動(dòng)，并承諾歸還。吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。

庭審現(xiàn)場(chǎng)，吳英本人也為自己作無罪辯護(hù)。她說自己沒有以非法占有為目的，也沒有個(gè)人揮霍。她甚至當(dāng)庭翻供，表示之前在公安機(jī)關(guān)所作供述，是受人誘導(dǎo)，“有人跟我說，這樣說才能早日取保候?qū)彙！眳怯⒎磸?fù)說，她借款是以經(jīng)營本色集團(tuán)為目的，“想做到上市，如果不是被抓，錢也許是有機(jī)會(huì)還上的。”

對(duì)于吳英的翻供，許志永認(rèn)為也在情理之中：“數(shù)額那么大，很可能是會(huì)判死刑的。她聰明一點(diǎn)的話，當(dāng)然應(yīng)該說有信心或者是有能力還上，這是生與死的區(qū)別。從法律角度看，不認(rèn)罪、翻供，犯罪情節(jié)可能會(huì)加重。但是，對(duì)她本人而言，可以說是最后一搏。”

雙方爭(zhēng)議的另一個(gè)核心是：是不是“非法集資”。最高院的司法解釋認(rèn)為，所謂非法集資，是未經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公眾募集資金的行為。那么，吳英的集資對(duì)象是否屬于“社會(huì)公眾”的范疇？檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英與大部分集資對(duì)象之前并不認(rèn)識(shí)，應(yīng)該歸入“社會(huì)公眾”的范疇。而楊照東則認(rèn)為：目前書認(rèn)定的吳英的集資對(duì)象只有林衛(wèi)平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，并不屬于“社會(huì)公眾”。

據(jù)許志永回憶，如何認(rèn)定不特定人群也是當(dāng)年孫大午案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。“當(dāng)時(shí)，對(duì)方認(rèn)定都是不特定民眾。他們有一個(gè)邏輯，就是只要有一個(gè)‘不特定’就都是‘不特定’，這個(gè)邏輯也不能說完全沒有道理。但也存在說不通的地方，照此邏輯，屬于特定的也都變成不特定了。比如，孫大午的父親將4000元錢存在兒子處，就是非法吸收公眾存款了？哪些屬‘不特定’范疇？家人、親戚、朋友、員工，是‘特定’還是‘不特定’？對(duì)于這一點(diǎn)，法律規(guī)定并不明確。因此，從辯護(hù)角度看，也就存在較大的辯論空間。”

從孫大午案到吳英案，

金融體制沒有明顯進(jìn)步

吳英案庭審現(xiàn)場(chǎng)，坐在旁聽席上的，有相當(dāng)一部分是吳英的“債主”。原本希望有高額回報(bào)，沒承想，“借出”的錢有去無回，損失慘重。

有人認(rèn)為，吳英案再一次拷問了中國的商業(yè)監(jiān)管機(jī)制。本色集團(tuán)在成立之初就疑點(diǎn)重重，監(jiān)管部門沒有及時(shí)介入，任憑吳英把騙局搞大。據(jù)悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權(quán)力的行政不作為，另一方面也暴露出當(dāng)?shù)卣畔⒐_化與透明化的欠缺。

對(duì)此，許志永表示，“監(jiān)管部門當(dāng)然負(fù)有行政責(zé)任。”但他并不主張實(shí)施特別嚴(yán)格的監(jiān)管，“因?yàn)橛泻芏嘈∑髽I(yè)初期發(fā)展需要靠這個(gè)，這也在一定程度上促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這種民間借貸在江浙地區(qū)比較普遍，其實(shí)是一種半公開狀態(tài)。一邊缺錢要貸，一邊有錢要放，有需求就有市場(chǎng)。政府真的想取締，也不容易，最好的辦法就是陽光化。”

許志永認(rèn)為，中國金融體制目前存在的一個(gè)嚴(yán)重的問題是，監(jiān)管層次不夠科學(xué)，不能滿足社會(huì)需求。“金融體系應(yīng)該分更多的級(jí)別，你什么樣的信譽(yù)等級(jí)，可以做什么樣的事，可以進(jìn)入多少資金。信用等級(jí)低，資金規(guī)模就小，比如幾十萬元或者更少，放貸范圍也有限。信譽(yù)等級(jí)提高了，你可以做更大的事。這是一個(gè)金融體系監(jiān)管的細(xì)化問題。我們現(xiàn)在是粗放型管理，對(duì)監(jiān)管部門而言，容易管理，但忽略了社會(huì)的需求，真正現(xiàn)代科學(xué)的管理應(yīng)該是多層次的。”

許志永說，當(dāng)初孫大午案，一是因?yàn)閷?duì)孫大午這個(gè)人比較認(rèn)可，“案發(fā)之前，我和他見過一面，感覺他是一個(gè)比較有思想的人”；此外，他還寄予了一些個(gè)人理想，“這個(gè)案子涉及金融體制改革以及民營企業(yè)生存發(fā)展環(huán)境等問題，我們希望通過這個(gè)案子對(duì)這些方面有所推動(dòng)。”

當(dāng)記者問及他對(duì)結(jié)果是否滿意時(shí)，許志永沉默了片刻，說：“孫大午案子結(jié)束后，河北省專門出臺(tái)了一個(gè)不追究企業(yè)家原罪的文件。因此，初衷還是實(shí)現(xiàn)了一部分。但金融體制改革，沒有明顯的進(jìn)步。”

記者觀察

民企非法集資案緣何屢禁不止

近年來，民營企業(yè)涉嫌非法集資案屢禁不止。這其中當(dāng)然不乏惡意欺詐之徒，但確實(shí)有相當(dāng)一部分民營企業(yè)是迫于無奈，為了企業(yè)發(fā)展鋌而走險(xiǎn)，通過向社會(huì)融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。

時(shí)至今日，我們已經(jīng)不能簡(jiǎn)單地從人性、道德層面去分析評(píng)判這類事件。而是更應(yīng)該從制度層面找到問題的癥結(jié)和解決之道。

篇（8）

2012年5月21日，浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)重新審理后對(duì)被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。至此，這起長達(dá)6年的吳英案似乎劃上了句號(hào)，但其帶給金融界和法學(xué)界的討論仍在繼續(xù)。早在3月28日，國務(wù)院召開常務(wù)會(huì)議就已經(jīng)決定設(shè)立溫州市金融綜合改革實(shí)驗(yàn)區(qū)，這是否意味著吳英案的結(jié)束正標(biāo)志著我國民間金融改革的開始？

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，我國民營企業(yè)越來越需要更多的資金支持。但由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺留下的金融體系十分僵化，民營企業(yè)很難從正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)獲得資金支持，所以“非法集資”的現(xiàn)象十分普遍。造成現(xiàn)今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現(xiàn)狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會(huì)關(guān)于我國刑法對(duì)民間融資行為的規(guī)制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質(zhì)疑的對(duì)象。其具體表現(xiàn)在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成。從行為主體看當(dāng)然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業(yè)務(wù)的自然人和金融機(jī)構(gòu)才可以構(gòu)成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規(guī)定。

2.“公眾存款”的模糊性

對(duì)“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴(yán)格的規(guī)定，很大程度上是一種結(jié)合個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)判斷。因此學(xué)界也存在不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)持不特定且多數(shù)說。另一種觀點(diǎn)持不特定或多數(shù)說。不論是“不特定”還是“多數(shù)”都仍然是模糊的概念，只有具體結(jié)合行為對(duì)法益侵犯的范圍、程度以及吸收對(duì)象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對(duì)“公眾”范圍的把握。

其次是對(duì)“存款”的爭(zhēng)議。“存款”按照我國《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》的規(guī)定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對(duì)應(yīng)的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因?yàn)榉缸镏黧w本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學(xué)者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認(rèn)定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴(yán)重后果才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，存在爭(zhēng)議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規(guī)定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結(jié)果？這一點(diǎn)法律并沒有規(guī)定清楚。

（二）法規(guī)、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對(duì)非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡(jiǎn)單罪狀，因?yàn)槠浞缸锾卣鞑⒉槐槐娙怂瑹o需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因?yàn)槠錄]有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實(shí)踐中對(duì)非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成的解釋則各執(zhí)一說，甚至前后矛盾標(biāo)準(zhǔn)不一，嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個(gè)也是運(yùn)用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區(qū)別開來，其實(shí)質(zhì)是對(duì)吸收社會(huì)公眾資金的行為嚴(yán)格管控，不失有打擊“擴(kuò)大化”之嫌。

正因?yàn)橐陨媳锥说挠绊懀虼?010年最高法出臺(tái)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，用三個(gè)條文細(xì)化規(guī)定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實(shí)上又限制了對(duì)該罪的認(rèn)定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強(qiáng)的刑事政策性，特別表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是司法實(shí)踐中存在動(dòng)用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個(gè)體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時(shí)也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定大多迫于刑事政策。例如社會(huì)上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時(shí)按息歸還一般司法機(jī)關(guān)都不會(huì)主動(dòng)追究，只有當(dāng)大量債務(wù)無法償還引發(fā)借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢(shì)而追究債務(wù)人的刑事責(zé)任，以平民憤。這種事后追究的方式確實(shí)帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構(gòu)

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個(gè)人，不管其是否按照國家規(guī)定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實(shí)物或物質(zhì)性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，也可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第二款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳”的公開性。筆者認(rèn)為，對(duì)非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應(yīng)當(dāng)過于嚴(yán)苛，而要結(jié)合具體案件的實(shí)際情況把握，否則就會(huì)出現(xiàn)放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實(shí)際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應(yīng)當(dāng)排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報(bào)

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第三款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪還應(yīng)具備“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定如果以利息數(shù)量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構(gòu)成“高額回報(bào)”。但司法實(shí)踐中由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報(bào)”不能完全按照以上標(biāo)準(zhǔn)，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對(duì)象的不特定，即《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定：“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內(nèi)部或是親友屬于特定對(duì)象，那么如果是向單位內(nèi)部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對(duì)象是否特定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情把握，而不應(yīng)嚴(yán)格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對(duì)非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構(gòu)成和特征，而且要在司法實(shí)踐中正確適用，才能達(dá)到刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的。以下就以司法實(shí)踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區(qū)分其與民間借貸之間的關(guān)系

在筆者看來，兩者最大的區(qū)別其實(shí)就是兩點(diǎn)：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會(huì)通過各種手段公開地向社會(huì)公眾進(jìn)行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會(huì)采取公開的方式，因?yàn)榭紤]到安全問題，一是不愿公開進(jìn)行；二是借款的對(duì)象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對(duì)一地進(jìn)行。

2.借款對(duì)象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對(duì)外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴(kuò)大借款對(duì)象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對(duì)借款對(duì)象的人數(shù)、范圍、構(gòu)成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對(duì)象往往需要考慮人數(shù)、范圍、親疏程度、安全系數(shù)、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對(duì)特定的對(duì)象。

（二）防止運(yùn)用刑事手段插手民事糾紛

在正確區(qū)分金融犯罪和民事糾紛的關(guān)系外，還需要在實(shí)踐中防止以下行為的出現(xiàn)：一是當(dāng)事人因?yàn)槊袷录m紛解決不當(dāng)，而控告另一方當(dāng)事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機(jī)關(guān)和偵查人員利用經(jīng)偵職權(quán)，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認(rèn)為，對(duì)于第一種情況應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法院對(duì)民事糾紛的定紛止?fàn)幾饔茫挥蟹ㄔ鹤プ￡P(guān)鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對(duì)于第二種情況，應(yīng)當(dāng)正本清源加強(qiáng)對(duì)偵查人員的職業(yè)道德建設(shè)，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。同時(shí)結(jié)合實(shí)際制定合理的考核標(biāo)準(zhǔn)，才能發(fā)揮其正確的導(dǎo)向作用。

（三）寬嚴(yán)相濟(jì)地適用刑事手段

我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，一方面需要規(guī)范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》和2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》而言，筆者認(rèn)為只有寬嚴(yán)相濟(jì)的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎(chǔ)上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

篇（9）

中圖分類號(hào)：F832.479 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1007-7685（2013）05-0096-03

近年來，民間金融在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了重要作用，一定程度上解決了民營企業(yè)和農(nóng)村的融資難問題。但由于民間金融游離于國家金融體系之外，未得到有效監(jiān)管，且針對(duì)民間金融的法律法規(guī)不健全，暴露出明顯的負(fù)面效應(yīng)。2012年3月28日，國務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》，決定在溫州建立“金融改革試驗(yàn)區(qū)”，其中，首要任務(wù)就是規(guī)范民間金融發(fā)展。因此，現(xiàn)階段研究引導(dǎo)民間金融規(guī)范發(fā)展的策略，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、民間金融問題研究的文獻(xiàn)綜述

國外學(xué)者對(duì)民間金融研究的歷史較長，相關(guān)文獻(xiàn)較多。吉利斯（Gillis）等學(xué)者認(rèn)為，民間金融指那些未納入國家管理的正式金融體系和那些與資本借貸存在一定關(guān)聯(lián)的非正規(guī)的金融組織；麥金農(nóng)（Mekinnon）指出導(dǎo)致民間金融在廣大發(fā)展中國家存在的主要原因是“金融抑制”，而過多的行政干預(yù)是導(dǎo)致這種“金融抑制”產(chǎn)生的根源。作為一種制度創(chuàng)新，民間金融的發(fā)展彌補(bǔ)了正規(guī)金融留下的空白。威爾斯和斯蒂格利茨（Weiss&stiditz）認(rèn)為擔(dān)保優(yōu)勢(shì)是非正規(guī)金融存在的誘因。施賴納（sehreiner）等提出，民間金融在處理信息不對(duì)稱方面具有比較優(yōu)勢(shì)，農(nóng)村民間金融市場(chǎng)的非抵押品、關(guān)系型信用約束、重復(fù)交易等特點(diǎn)降低了交易成本，在制度供給上具有很好的靈活性和適應(yīng)性。

國內(nèi)學(xué)者對(duì)民間金融的研究起步較晚。張希慧認(rèn)為，民間金融是不受國家金融體系監(jiān)管的金融組織和金融行為，民間金融是隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展自發(fā)產(chǎn)生的。林毅夫和孫希芳以比較優(yōu)勢(shì)理論為研究基礎(chǔ)，闡述了民間金融在收集企業(yè)信息上較正規(guī)金融具有比較優(yōu)勢(shì)。因此，民間金融在我國廣泛存在的主要原因是信息優(yōu)勢(shì)。高發(fā)指出，我國民間金融主要以民間借貸、民間集資、地下錢莊、合會(huì)等形式存在。

二、發(fā)展民間金融的積極作用

（一）拓寬中小企業(yè)的融資渠道

中小企業(yè)是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主力軍。融資難是制約我國中小企業(yè)發(fā)展的瓶頸。通常國有商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時(shí)，會(huì)注重借貸資本的安全性和盈利性，貸款對(duì)象往往側(cè)重重點(diǎn)行業(yè)、國有重點(diǎn)企業(yè)、重大項(xiàng)目。在貸款額度有剩余時(shí)，國有商業(yè)銀行才會(huì)考慮中小企業(yè)。中小企業(yè)向銀行申請(qǐng)貸款時(shí)，需要提供抵押物證明、營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證明、財(cái)務(wù)報(bào)表、還款能力證明（納稅）及相關(guān)評(píng)估資料，審批時(shí)間至少需要一個(gè)月。而目前我國許多中小企業(yè)連最基本的審計(jì)方面的相關(guān)資料都沒有，根本達(dá)不到申請(qǐng)貸款的要求。只有少部分有擔(dān)保和抵押的優(yōu)質(zhì)中小企業(yè)才能獲得銀行貸款。可見，我國大多數(shù)中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需的資金很難從國有商業(yè)銀行獲得。因此，它們只好求助于民間金融。現(xiàn)階段，民間金融成為中小企業(yè)最重要的融資渠道，民間金融在一定程度上推動(dòng)了中小企業(yè)的發(fā)展。

（二）推動(dòng)金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新

民間金融的發(fā)展催生了各類貸款企業(yè)，帶動(dòng)成立一批農(nóng)村商業(yè)銀行及村鎮(zhèn)銀行。其中，小額貸款公司發(fā)展最迅速。小額貸款公司主要滿足一些小額、分散、短期、無抵押、無擔(dān)保的資金需求。我國從2005年開始在部分省區(qū)開展小額貸款公司試點(diǎn)，到2008年下放試點(diǎn)參與權(quán)限，推廣至全國。經(jīng)過8年的發(fā)展，小額貸款公司的數(shù)量已達(dá)到一定規(guī)模。國家將金融行業(yè)面向民間資本開放，允許民間資本投資設(shè)立小額貸款公司，從事小額信貸業(yè)務(wù)，既能引導(dǎo)、規(guī)范民間資本，又能改善縣域和農(nóng)村的金融服務(wù)環(huán)境，緩解中小企業(yè)和個(gè)人的融資難題。

（三）填補(bǔ)正規(guī)金融的資金缺口

正規(guī)金融機(jī)構(gòu)提供的信貸資金在數(shù)量上存在大量缺口。商業(yè)銀行出于安全性與盈利性的目的，傾向于把有限的貸款資源借貸給還款有保證的大型企業(yè)。中小企業(yè)的資金需求大部分由民間金融供給。民間金融的出現(xiàn)彌補(bǔ)了正規(guī)金融的缺口。正規(guī)金融與民間金融在各自的融資領(lǐng)域顯現(xiàn)其優(yōu)勢(shì)。正規(guī)金融機(jī)構(gòu)具有吸儲(chǔ)能力強(qiáng)、操作規(guī)范、制度完善、從業(yè)人員專業(yè)化、服務(wù)環(huán)境優(yōu)越等特點(diǎn)，因此它的優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)為長期貸款和大額貸款方面；民間金融機(jī)構(gòu)憑借貸款方式靈活、手續(xù)簡(jiǎn)便、無需擔(dān)保和抵押、小規(guī)模等條件，在向特定客戶群提供小額短期貸款方面凸顯優(yōu)勢(shì)，能彌補(bǔ)國有商業(yè)銀行的不足。

（四）提高了社會(huì)資金配置的效率

民間金融通常具有明晰的產(chǎn)權(quán)制度，這種產(chǎn)權(quán)制度對(duì)經(jīng)營者具有很好的激勵(lì)約束作用。民間借貸是一種合約雙方自愿達(dá)成交易的市場(chǎng)化融資機(jī)制，貸款條件按市場(chǎng)要求達(dá)成，沒有任何行政干預(yù)。貸款者通常會(huì)把資金自愿投放給他認(rèn)為還款能力有保證的借款人或預(yù)期收益最佳的投資項(xiàng)目。借款者在信用約束和還款責(zé)任的壓力下，會(huì)合理和高效使用資金，違約行為的可能性大大降低，這在一定程度上提高了資金的配置效率。

三、民間金融發(fā)展中存在的問題

（一）民間金融法律地位不明確，立法滯后

目前，我國還沒有制定一部適合國情的完備的民間金融法規(guī)。我國關(guān)于民間金融的相關(guān)法規(guī)零星分布于一些法律法規(guī)及司法解釋中。國務(wù)院在1998年6月實(shí)施的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》對(duì)民間借貸采取行政取締和刑事懲罰相結(jié)合的雙重管制模式。中國人民銀行于2002年再次下發(fā)有關(guān)通知，要求堅(jiān)決取締管轄區(qū)域的地下錢莊，對(duì)民間高利貸進(jìn)行打擊。由于該通知存在對(duì)合理的民間借貸和非法吸存的界限劃分不清等問題，導(dǎo)致在實(shí)際操作中一刀切。同時(shí)，民間金融立法滯后，導(dǎo)致對(duì)其監(jiān)管缺失，誘使非法集資和洗錢等犯罪活動(dòng)頻發(fā)，危害社會(huì)金融秩序。

（二）民間金融利率易失控，信貸風(fēng)險(xiǎn)高

2011年以來，國家多次上調(diào)銀行存款準(zhǔn)備金率，不斷收緊銀根，國有銀行大量信貸資本流向國有企業(yè)，無法滿足大量規(guī)模較小的民營企業(yè)的貸款需求。在此情況下，大量中小民營企業(yè)只能將融資需求轉(zhuǎn)向民間金融，致使民間資金的需求與供給嚴(yán)重失衡，民間借貸利率進(jìn)入快速上升通道。畸高的借貸利率極易誘發(fā)民間借貸信用危機(jī)，出現(xiàn)債務(wù)人外逃、中小企業(yè)倒閉等事件。

（三）監(jiān)管成本高，監(jiān)管難度大

由于民間金融活動(dòng)方式隱蔽、機(jī)構(gòu)眾多、分布廣泛，加之我國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)人員有限，會(huì)增加金融監(jiān)管部門的監(jiān)管難度。同時(shí)，由于民間融資大都屬于私下交易，借貸雙方對(duì)金融部門的監(jiān)管存有抵觸情緒，不愿向外界透露其實(shí)情，導(dǎo)致監(jiān)管人員難以掌握民間金融活動(dòng)的真實(shí)情況，民間借貸數(shù)據(jù)獲取困難。2005年，國務(wù)院規(guī)定由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)認(rèn)定、查處和取締非法集資，由中國人民銀行、公安部、工商總局、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等部門及非法集資行為發(fā)生地的地方政府配合銀監(jiān)會(huì)展開非法集資監(jiān)管相關(guān)工作，但對(duì)民間金融和非法集資的區(qū)別以及非法集資的認(rèn)定都沒有作出規(guī)定。

四、引導(dǎo)我國民間金融規(guī)范發(fā)展的對(duì)策

（一）完善有關(guān)民間金融的法律法規(guī)

短期內(nèi)，國家應(yīng)盡快出臺(tái)針對(duì)放貸人的法律法規(guī)，建立多層次、多元化的借貸體系，讓符合條件的企業(yè)和個(gè)人開辦借貸業(yè)務(wù)。同時(shí)，相關(guān)部門還應(yīng)及時(shí)修改《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，合理劃分非法吸存或變相吸存行為、非法集資行為與合理的民間借貸行為之間的界限，修改《貸款通則》，廢止禁止非金融企業(yè)之間借貸的規(guī)定。國家應(yīng)適時(shí)修改《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律，加強(qiáng)對(duì)民間借貸交易的規(guī)范。長期看，國家應(yīng)制定專門的民間金融法規(guī)，明確規(guī)定民間金融的法律地位、民間資本的借貸期限、借貸形式、資本運(yùn)作模式、資本投向、利率水平和處理糾紛方式等，引導(dǎo)民間金融步入法制化軌道。

（二）規(guī)范民間融資行為，提高行為主體的法律意識(shí)

目前，民間借貸中僅憑口頭約定的融資行為仍占一定比例。這樣的民間借貸行為隨意性太強(qiáng)，存在很大的安全隱患，一旦發(fā)生糾紛，執(zhí)法部門將因?yàn)樽C據(jù)不足無法受理。因此，需要推動(dòng)民間融資的法制化和規(guī)范化。通過多種渠道宣傳受法律保護(hù)的、規(guī)范的操作行為，提高借貸主體的自我保護(hù)意識(shí)和法律意識(shí)。

（三）對(duì)民間金融活動(dòng)進(jìn)行分類監(jiān)管

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一、互聯(lián)網(wǎng)金融概述

互聯(lián)網(wǎng)金融是指以搜素引擎、云計(jì)算等互聯(lián)網(wǎng)工具為載體，實(shí)現(xiàn)資金融通、支付和信息中介等業(yè)務(wù)的一種新興金融。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融由傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)兩大板塊組成。傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)主要為傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新以及電商化創(chuàng)新等，非金融機(jī)構(gòu)則主要是指利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行金融運(yùn)作的電商企業(yè)、創(chuàng)富貸（P2P）模式的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，眾籌模式的網(wǎng)絡(luò)投資平臺(tái)，挖財(cái)類的手機(jī)理財(cái)APP，以及第三方支付平臺(tái)等。本文的研究重點(diǎn)為后者及其所衍生的一系列法律問題，以下分述之。

二、P2P――科技潮下的民間借貸

P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)是依托于網(wǎng)絡(luò)形成的新型民間借貸模式，平臺(tái)出借人通過互聯(lián)網(wǎng)媒介向個(gè)人提供小額貸款、向企業(yè)提供過橋貸款等實(shí)現(xiàn)資金融通，省去傳統(tǒng)銀行貸款的繁復(fù)審批，交易靈活，快捷高效。此外，打破信息壁壘后的成本壓縮為這項(xiàng)新興金融提供了更多的利潤空間，在股市低迷、樓市受控的當(dāng)前經(jīng)濟(jì)困境的引導(dǎo)著資金源源不斷的流入。

然而不容忽視的是高收益同樣包含著高風(fēng)險(xiǎn)。撇開借款人的征信資格審批不談，我們對(duì)P2P存在的非法集資的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行解析。

首先我們要明確的是，非法集資是一個(gè)集合概念，根據(jù)最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干法律問題的解釋》規(guī)定，涉及非法集資的罪名主要有以下幾個(gè)，欺詐發(fā)行股票、債券罪，非法吸收公共存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪。P2P運(yùn)營過程中主要可能涉及非法吸收公共存款和集資詐騙罪。

（一）非法吸收公共存款罪。

事實(shí)上，P2P運(yùn)營中對(duì)非法集資的認(rèn)定取決于平臺(tái)的運(yùn)營模式，平臺(tái)運(yùn)營商如不參與借貸活動(dòng)，即只充當(dāng)中介人收取一定服務(wù)費(fèi)，則不存在法律風(fēng)險(xiǎn)。反之，若P2P平臺(tái)運(yùn)營商把投資人的錢借出去形成債權(quán)，再將債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，這就與銀行存款放款在本質(zhì)上沒什么區(qū)別，又或者運(yùn)營商先歸集資金、在尋找借款對(duì)象等方式，使放貸人資金進(jìn)入平臺(tái)的中間賬戶，產(chǎn)生資金池等，就有被司法部門認(rèn)定為非法吸收或變相吸收公共存款的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）集資詐騙罪。

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙的方式進(jìn)行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為。P2P運(yùn)營模式中的詐騙手段一般是運(yùn)營商虛假的高利“借款標(biāo)”募集資金，通過龐氏騙局將資金用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營甚至卷款潛逃，這是前期市場(chǎng)主體監(jiān)管缺失帶來的隱藏風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也是P2P非法集資類案件的高發(fā)地。

三、股權(quán)眾籌

股權(quán)眾籌，也叫網(wǎng)上小額集資，是項(xiàng)目發(fā)起人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向眾多小額投資者募集股權(quán)資金的新型融資方式。在我國，股權(quán)眾籌運(yùn)作主體可分為籌資人和出資人。籌資人以出讓一定比例的股份為代價(jià)，徑由互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，與不特定的普通投資者達(dá)成投資協(xié)議，以實(shí)現(xiàn)公開募集資金的目的。這種新型的融資模式具有一大顯著特點(diǎn)，那就是參與眾籌項(xiàng)目的門檻較低。由于現(xiàn)行法律并沒有針對(duì)籌資人與出資人的資質(zhì)設(shè)立準(zhǔn)入門檻，因此公司只要是有具體的投資項(xiàng)目，經(jīng)過眾籌平臺(tái)審核后即可成為籌資人。

（一）股權(quán)眾籌與集資詐騙罪。

眾籌模式的運(yùn)作離不開互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，在這樣一個(gè)虛擬的環(huán)境中出資人將始終處于弱勢(shì)地位。其一，僅依靠眾籌平臺(tái)的監(jiān)督很難保證籌資人對(duì)眾籌項(xiàng)目盡到審慎義務(wù)，從而無妨保障出資人投資財(cái)產(chǎn)的安全性;其二，即使眾籌項(xiàng)目達(dá)到預(yù)期盈利效果，如何保證籌資人兌現(xiàn)對(duì)出資人的回報(bào)承諾也成為眾籌模式下的一大風(fēng)險(xiǎn);最后，一旦籌資人攜款潛逃或無法按約定履行回報(bào)義務(wù)，既無針對(duì)籌資人的懲罰機(jī)制也無針對(duì)出資人的補(bǔ)償機(jī)制的法律現(xiàn)狀，將無人為出資人權(quán)益買單！

結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，股權(quán)眾籌模式很有可能因滿足未經(jīng)審批、向不特定公眾籌集資金、承諾高額回報(bào)而觸碰集資詐騙罪的底線。當(dāng)然，倘若出資人并不以獲得利息或高額回報(bào)為目的而僅僅是為產(chǎn)品預(yù)付款，那么此種情況下即使發(fā)生回報(bào)糾紛也不宜將其簡(jiǎn)單定性為“集資詐騙”。

（二）股權(quán)眾籌與擅自發(fā)行股票罪。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 6條的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票累計(jì)超過200 人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擅自發(fā)行股票罪。然而，眾籌平臺(tái)向不特定多數(shù)人集資的模式就使得籌資公司股東人數(shù)難以控制，從而極易構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。目前，為了規(guī)避這一法律風(fēng)險(xiǎn)，已有不少眾籌平臺(tái)限制項(xiàng)目投資人數(shù)，但如何在促進(jìn)眾籌健康發(fā)展與維護(hù)出資人權(quán)益之間尋求平衡，將成為有關(guān)法律機(jī)制的改革方向。

四、風(fēng)險(xiǎn)防控建議及對(duì)策

（一）通過立法明確行業(yè)準(zhǔn)入門檻。

類似經(jīng)濟(jì)法中對(duì)銀行、證券、保險(xiǎn)公司的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)控制，互聯(lián)網(wǎng)金融中的各類平臺(tái)同樣可以以立法的方式來統(tǒng)一管理。通過對(duì)出資數(shù)額、出資方式、股東人數(shù)等的量化評(píng)估，最大程度上保證公司信譽(yù)和投資者的資金安全。

（二）利用大數(shù)據(jù)技術(shù)加強(qiáng)監(jiān)管部門間的溝通。

我國的金融業(yè)目前為分業(yè)經(jīng)營，在避免風(fēng)險(xiǎn)連鎖反應(yīng)的同時(shí)也增強(qiáng)了信息壁壘，不利于監(jiān)管部門的管理。“一行三會(huì)”之間的信息不透明，中央與地方監(jiān)管部門的信息不溝通往往給犯罪分子提供了可乘之機(jī)。監(jiān)管部門可以開發(fā)專門的風(fēng)控系統(tǒng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易、轉(zhuǎn)賬進(jìn)行評(píng)估、檢測(cè)，劃定警示紅線，各監(jiān)管部門間及時(shí)共享信息，維護(hù)市場(chǎng)秩序穩(wěn)定。

篇（11）

一、施工項(xiàng)目模擬股份制融資的概念

本文所述施工項(xiàng)目模擬股份制融資，是在最近二三十年出現(xiàn)于部分施工企業(yè)中，是企業(yè)所承建項(xiàng)目籌集資金的融資方式，屬于一種非正規(guī)的金融模式或稱灰色融資行為，一直都是以半地下的形式存在，至今沒有人進(jìn)行系統(tǒng)的研究，也沒有相對(duì)統(tǒng)一的定義。

2009年，管紅梅在《發(fā)展中的建筑施工企業(yè)融資需求及融資策略研究》一文中提出：“項(xiàng)目模擬股份即虛擬股票，其管理模式是在工程項(xiàng)目部?jī)?nèi)部參照股份制管理、分配辦法和相關(guān)程序要求，對(duì)項(xiàng)目部主要利益人和責(zé)任人分配認(rèn)股額度，實(shí)行模擬股份制管理和分配，最終按項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)的效益進(jìn)行分紅。”此觀點(diǎn)對(duì)項(xiàng)目部?jī)?nèi)部模擬股份制融資作出了比較完整的定義，但沒有包括施工項(xiàng)目模擬股份制吸收項(xiàng)目部以外人員資金的融資方式，也不是十分完整。

結(jié)合目前施工企業(yè)中常用的模擬股份制融資模式，筆者抱著拋磚引玉的目的，通過對(duì)此融資方式主體、融資對(duì)象和作用的分析，提出項(xiàng)目模擬股份制融資的初步概念。

（一）項(xiàng)目模擬股份制融資的主體、對(duì)象和作用

1.項(xiàng)目模擬股份制融資的主體

目前，國內(nèi)建設(shè)市場(chǎng)的基本情況是，施工企業(yè)承接某一施工項(xiàng)目后，建設(shè)單位一般不支付或很少支付工程預(yù)付款，工程進(jìn)度款的支付一般也滿足不了施工企業(yè)施工過程中實(shí)際的資金需求，墊資建設(shè)、BOT方式融資建設(shè)的也不在少數(shù)。上述各種情況導(dǎo)致施工企業(yè)承接某施工項(xiàng)目后，必須為該項(xiàng)目籌集相當(dāng)金額的運(yùn)轉(zhuǎn)資金，用于彌補(bǔ)在施工各個(gè)階段建設(shè)單位支付工程款與項(xiàng)目實(shí)際需支付的工程成本費(fèi)用之間的資金缺口，以保證項(xiàng)目的順利實(shí)施。

施工單位為施工項(xiàng)目籌資的主要方式包括企業(yè)自有資金投入和銀行貸款，但對(duì)中小型施工企業(yè)特別是對(duì)大多數(shù)民營施工企業(yè)而言，這兩種籌資方式的籌資渠道都不十分暢通，導(dǎo)致施工項(xiàng)目的資金需求在很多情況下都不能得到有效的滿足。在此背景下，民間借貸、內(nèi)部集資乃至本文論及的項(xiàng)目模擬股份制融資等非正規(guī)金融方式便油然而生。

從表面上看，民間借貸、內(nèi)部集資、項(xiàng)目模擬股份制融資都是籌資，特別是項(xiàng)目模擬股份制融資籌集的資金更是直接用于施工項(xiàng)目，容易把施工項(xiàng)目部當(dāng)作是融資的主體，但實(shí)際上，上述三種非正規(guī)融資方式中的任何一種，項(xiàng)目部都是無法獨(dú)立承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的。借貸、歸還或分配責(zé)任的承擔(dān)者必然是實(shí)施、承擔(dān)該項(xiàng)目的施工企業(yè)。因此，項(xiàng)目模擬股份制融資的主體應(yīng)該是承接施工項(xiàng)目的施工企業(yè)。

2.項(xiàng)目模擬股份制融資的對(duì)象

施工企業(yè)采用項(xiàng)目模擬股份制為某一施工項(xiàng)目籌集資金，一般都是以某一施工項(xiàng)目為載體，這種融資模式的融資對(duì)象往往是特定的，主要包括企業(yè)內(nèi)部人員和企業(yè)內(nèi)部成員與外部成員的集合兩種類型。第一種類型又分成兩種情況，一是單純的項(xiàng)目部成員，即由項(xiàng)目經(jīng)理等管理人員部分出資或全部出資解決施工項(xiàng)目所需的運(yùn)轉(zhuǎn)資金，企業(yè)與項(xiàng)目管理人員按出資金額，結(jié)合管理責(zé)任、工作崗位、實(shí)際貢獻(xiàn)等參與項(xiàng)目利潤分配；二是項(xiàng)目部之外的企業(yè)內(nèi)部人員也參與出資并參與分配。第二種類型是由承接施工項(xiàng)目的企業(yè)或由第一種類型的內(nèi)部成員組成一個(gè)出資聯(lián)合體，與外部的企業(yè)或個(gè)人聯(lián)合出資并按出資金額，結(jié)合工程管理分工、實(shí)際貢獻(xiàn)等參與項(xiàng)目利潤分配。

無論是第一種類型還是第二種類型，參與施工項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)資金出資的融資對(duì)象是特定的，他們?cè)谌耸玛P(guān)系或工作分工等方面與融資項(xiàng)目之間存在著密切的關(guān)系。

3.項(xiàng)目模擬股份制融資的作用

項(xiàng)目模擬股份制融資出現(xiàn)的條件就是施工企業(yè)在某一施工項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)過程中的資金缺口。因此，它的第一個(gè)作用就是為施工項(xiàng)目籌集資金，用于項(xiàng)目施工過程中購買材料、支付人工費(fèi)等各項(xiàng)成本性的支出，在建設(shè)單位沒有支付工程款之前或建設(shè)單位支付的工程款仍不足以支付施工成本費(fèi)用的情況下保證項(xiàng)目的正常推進(jìn)，對(duì)項(xiàng)目本身、施工企業(yè)和建設(shè)單位都有積極的作用。

項(xiàng)目模擬股份制融資必須能夠?yàn)槿谫Y對(duì)象提供超出正常借貸利息的資金回報(bào)，否則就無法以此方式完成融資。因此，項(xiàng)目模擬股份制融資的第二個(gè)作用是為出資者提供投資渠道。

企業(yè)內(nèi)部成員參與項(xiàng)目模擬股份制融資的，除了籌資和提供投資回報(bào)之外，還有一個(gè)十分重要的作用，就是實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目管理參與者與項(xiàng)目績(jī)效的直接掛鉤，進(jìn)一步提供管理人員的責(zé)任心、積極性，從而更好地完成施工項(xiàng)目的各項(xiàng)生產(chǎn)和管理目標(biāo)，這是施工項(xiàng)目模擬股份制的第三個(gè)作用。

（二）項(xiàng)目模擬股份制融資的概念

通過對(duì)項(xiàng)目模擬股份制融資方式主體、融資對(duì)象和作用的分析，筆者認(rèn)為，項(xiàng)目模擬股份制融資是施工企業(yè)為解決施工項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)資金需求，進(jìn)一步落實(shí)施工項(xiàng)目績(jī)效考核和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，在施工項(xiàng)目部?jī)?nèi)部參照股份制的管理模式，動(dòng)員企業(yè)、施工項(xiàng)目部?jī)?nèi)部人員及合作單位和個(gè)人投入項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)資金成為項(xiàng)目股東，實(shí)行模擬股份制的管理和分配，最終以出資比例并結(jié)合股東的管理崗位、實(shí)際貢獻(xiàn)等進(jìn)行利潤分配的一種項(xiàng)目融資和管理模式。

二、施工項(xiàng)目模擬股份制融資與股份制的比較

股份制亦稱“股份經(jīng)濟(jì)”，是以入股方式把分散的、屬于不同人所有的生產(chǎn)要素集中起來，統(tǒng)一使用、合伙經(jīng)營、自負(fù)盈虧、按股分紅的一種經(jīng)濟(jì)組織形式。股份制在發(fā)展過程中，與不同的社會(huì)歷史階段相對(duì)應(yīng)，有不同的具體形式。奴隸社會(huì)末期和封建社會(huì)初期主要表現(xiàn)為合伙經(jīng)營，在資本要素集中的同時(shí)，人與人之間的合作還是最主要的合作因素，即人合大于資合。資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，股份經(jīng)濟(jì)是以有限責(zé)任公司為代表，資本合作的因素已經(jīng)大大超出人人合作。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)一步深入，自19世紀(jì)后半期至今，股份制形成以資本入股或發(fā)行和認(rèn)購股票的形式組成股份公司的形式已經(jīng)成為主流，資本要素的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)實(shí)現(xiàn)了更為充分的分離，上市公司成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的主流，人合的因素基本上可以忽略不計(jì)。

從字面上看，施工項(xiàng)目模擬股份制也是以入股方式集中生產(chǎn)要素、統(tǒng)一使用、合伙經(jīng)營、自負(fù)盈虧、按股分紅，與股份制似乎相差無幾。仔細(xì)分析，兩者在以下幾個(gè)方面還是有著本質(zhì)的區(qū)別。

首先，施工項(xiàng)目模擬股份制是一種僅僅在具體施工項(xiàng)目中采用的合作模式。施工項(xiàng)目部作為施工企業(yè)法人的代表履行施工合同，本來都只是一種相對(duì)獨(dú)立的法律地位。而施工項(xiàng)目模擬股份制只是一個(gè)具體施工項(xiàng)目中根據(jù)管理需要和資金需求偶爾采用的籌資、管理模式，在對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任方面，不具備相應(yīng)的法律資格，對(duì)內(nèi)也只是合作者之間的民事約定，而且因?yàn)槿狈σ?guī)范制約，常常存在部分違法違紀(jì)的條款，處于金融、稅收監(jiān)管的灰色區(qū)域，因此尚不能與股份制一樣稱之為“經(jīng)濟(jì)組織形式”。

其次，現(xiàn)代意義上的股份制更多的是指單純的資本合并與積聚，資本入股或發(fā)行和認(rèn)購股票的形式組成股份公司的形式已經(jīng)成為主流，在現(xiàn)代意義的股份制中，資本要素的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)實(shí)現(xiàn)了更為充分的分離。而施工項(xiàng)目模擬股份制中的股東之所以走到一起，資本往往不是主要的因素。與現(xiàn)代股份制向不特定發(fā)行對(duì)象發(fā)行股份絕然不同，施工項(xiàng)目模擬股份制的入股者往往是企業(yè)內(nèi)部、施工項(xiàng)目部?jī)?nèi)部的人員，即使向企業(yè)外部人員征集資金，這些人員也與企業(yè)與項(xiàng)目有千絲萬縷的關(guān)系，可以說，它的“股份”發(fā)行對(duì)象是特定的，在施工項(xiàng)目模擬股份制融資模式中，人際合作的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于資本合作因素，它更接近于合伙合作。

三、施工項(xiàng)目模擬股份制融資與民間借貸、集資及非法集資的比較

之所以要將項(xiàng)目模擬股份制融資與民間借貸和集資做比較，是因?yàn)楦鶕?jù)施工項(xiàng)目模擬股份制的形式和本質(zhì)分析，這是一種游離于中央銀行控制和金融法規(guī)約束之外的金融活動(dòng)，與民間借貸、民間集資同屬于非正規(guī)金融。

亞洲開發(fā)銀行對(duì)非正規(guī)金融是這樣定義的：不受政府對(duì)于資本金、儲(chǔ)備和流動(dòng)性、存貸利率限制、強(qiáng)制性信貸目標(biāo)，以及審計(jì)報(bào)告等要求約束的金融部門，是“游離于經(jīng)政府機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)之外的所有以盈利或互助為目的的個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的資金籌措活動(dòng)”。非正規(guī)金融在當(dāng)今中國主要包括那些分散、無組織地發(fā)生在各種非金融企業(yè)之間、企業(yè)或民間組織與居民之間、居民相互之間的各種資金借貸活動(dòng)，如民間融資（含民間借貸）、貸款經(jīng)紀(jì)、民間標(biāo)會(huì)、各種基金會(huì)、地下錢莊、典當(dāng)貿(mào)易、信貸信用委托、天使投資等。

與施工項(xiàng)目模擬股份制融資最為接近的兩種非正規(guī)金融方式就是民間借貸和民間集資，但是施工項(xiàng)目模擬股份制融資又與民間借貸和民間集資有著根本的區(qū)別（見表1）。

民間借貸是基于血緣、地緣和業(yè)緣所出現(xiàn)的個(gè)人與個(gè)人之間的資金直接借貸。從借貸的主體來看，傳統(tǒng)的民間借貸主要是個(gè)人與個(gè)人之間的借貸，近幾十年來，企業(yè)也開始參與民間借貸。從借貸者的相互關(guān)系來看，一般是基于血緣（親戚關(guān)系）、地緣（同鄉(xiāng)關(guān)系）、業(yè)緣（同行關(guān)系）等發(fā)生，出借者或者說貸款人是特定的。從借貸的利息來看，包括零利息（友情借貸或稱白色借貸）、中等利息（利息低于法律規(guī)定上限，或稱灰色借貸）、高利貸（利息高于法律規(guī)定上限，或稱黑色借貸）。

民間集資是指?jìng)€(gè)人、非金融企業(yè)或其他組織未經(jīng)國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)自發(fā)向多個(gè)資金持有人籌集資金用于使用的一種直接融資方式。在資金用途方面，發(fā)起集資應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)的集資項(xiàng)目和資金需要，集資款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)用于融資方實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。在參與對(duì)象方面，一般應(yīng)針對(duì)特定對(duì)象融資。在投資回報(bào)方面，民間集資活動(dòng)所承諾的投資回報(bào)一般以固定利率為主，也有約定按投資比例分享項(xiàng)目收益的，但不是主流。

非法集資是指?jìng)€(gè)人、企業(yè)或其他組織未經(jīng)國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)向不特定的社會(huì)公眾籌集資金的一種直接融資行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年11月22日由最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過，自2011年1月4日起施行）第一條的規(guī)定， 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款應(yīng)同時(shí)具備如下幾個(gè)要件。

1.未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。

2.通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳。

3.承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。

4.向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

施工項(xiàng)目模擬股份制融資、民間借貸、民間集資、非法集資都是屬于自發(fā)的民間金融形式，前三者因?yàn)榫哂屑皶r(shí)、方便、靈活等特點(diǎn)，能夠起到調(diào)劑民間資金余額、解決中小企業(yè)特別是民營中小企業(yè)的資金缺口等積極作用。但如果控制不當(dāng)，也極易演變?yōu)榈谒姆N非正規(guī)金融，即非法集資。

四、關(guān)于施工項(xiàng)目模擬股份制融資的幾點(diǎn)思考

通過以上分析比較，我們可以看到，施工項(xiàng)目模擬股份制融資是一種客觀存在的非正規(guī)金融方式，作為金融市場(chǎng)中的一個(gè)灰色部分，需要相關(guān)部門的重視和關(guān)注，積極探索規(guī)范管理的方式。

（一）施工項(xiàng)目模擬股份制融資的出現(xiàn)和存在有其必然性

從發(fā)展金融學(xué)的角度分析，中國民間金融的興起是中國體制轉(zhuǎn)軌中產(chǎn)生的一種內(nèi)生性的金融制度安排，是內(nèi)生于民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大引致龐大的金融需求的一部分。

從籌資成本的角度看，施工企業(yè)及其施工項(xiàng)目部通過模擬股份制模式籌集資金，一是可以迅速緩解資金緊張的局面，二是省去了通過發(fā)行股票、債券、銀行貸款等所必須的各種復(fù)雜程序和高昂費(fèi)用，具有低成本和快速的優(yōu)勢(shì)。

從加強(qiáng)績(jī)效考核的角度來看，施工企業(yè)通過施工項(xiàng)目模擬股份制融資主要面向內(nèi)部職工集資，增強(qiáng)了企業(yè)對(duì)職工的激勵(lì)和約束能力，提高了企業(yè)的凝聚力，是對(duì)施工企業(yè)而言具有積極促進(jìn)作用的有效管理手段。

從出資人的角度看，通過參與施工項(xiàng)目模擬股份制集資，所得到的投資回報(bào)在極大多數(shù)情況下都會(huì)遠(yuǎn)高于同檔次的銀行存款利息和股票等證券市場(chǎng)投資回報(bào)，具有增加居民資本性收入的積極作用。

因此，施工項(xiàng)目模擬股份制融資模式的出現(xiàn)，印證了一句哲學(xué)上的名言：存在即合理。我們必須承認(rèn)其必然性，從而采取引導(dǎo)、管理而不是封堵的態(tài)度。

（二）必須承認(rèn)施工項(xiàng)目模擬股份制融資的非正規(guī)地位

我們應(yīng)該清楚地看到，施工項(xiàng)目模擬股份制融資處于金融市場(chǎng)的灰色區(qū)域，現(xiàn)有法律無明確規(guī)定，現(xiàn)有政策法規(guī)無明確規(guī)范，屬于尚未受到有效監(jiān)管的融資行為之一。

在施工項(xiàng)目模擬股份制融資模式中，也會(huì)出現(xiàn)因管理不善或市場(chǎng)環(huán)境不利最終導(dǎo)致股本、股利難以按約定支付的情況。也有企業(yè)或個(gè)人以虛假承諾的高利回報(bào)做誘餌，編造暴利施工項(xiàng)目蒙蔽參與人員，導(dǎo)致施工項(xiàng)目管理失控甚至引發(fā)較為嚴(yán)重的和社會(huì)穩(wěn)定問題。特別是后者，融資主體或項(xiàng)目實(shí)際管理者很有可能在融資過程中因資金困難、利益誘惑等原因變更融資對(duì)象、融資回報(bào)等相應(yīng)條款，從而演變?yōu)榉欠Y。

強(qiáng)調(diào)和重復(fù)施工項(xiàng)目模擬股份制融資的灰色調(diào)，是提醒融資參與者和金融監(jiān)管者要時(shí)刻掌握灰色和黑色之間的那條界線，嚴(yán)防越界違法。

（三）如何加強(qiáng)對(duì)施工項(xiàng)目模擬股份制融資的管理和引導(dǎo)

首先，滿足企業(yè)合理的信貸資金需求，壓縮灰色金融的存在空間。與民間借貸、民間集資及其他非正規(guī)金融一樣，施工項(xiàng)目模擬股份制融資模式是企業(yè)在無法通過正規(guī)金融渠道籌集資金或正規(guī)渠道籌資成本過高情況下采取的融資方式。在當(dāng)今二元的金融市場(chǎng)機(jī)構(gòu)情況下，中小民營企業(yè)的融資渠道和融資成本已經(jīng)成為制約民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大阻力，對(duì)此，相關(guān)部門必須充分的重視并積極幫助解決。只有這樣，才能讓更多的企業(yè)走出灰色的區(qū)域，減少企業(yè)滑向黑色區(qū)域的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，強(qiáng)化參與主體的規(guī)則意識(shí)，減少施工項(xiàng)目模擬股份制融資糾紛。施工項(xiàng)目模擬股份制融資模式作為股份制的近親，其出現(xiàn)和存在，是基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則及平等、誠信、公平的契約精神。而在現(xiàn)實(shí)中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，契約精神或契約意識(shí)一直處于比較稀缺的境況。在施工項(xiàng)目模擬股份制融資模式中，契約意識(shí)的欠缺主要表現(xiàn)為融資前無約定或約定不明、項(xiàng)目實(shí)施過程中成本費(fèi)用核算賬目混亂、結(jié)算過程中違反協(xié)議約定方式進(jìn)行分配等，極易引起各類經(jīng)濟(jì)糾紛，影響項(xiàng)目實(shí)施和社會(huì)穩(wěn)定。

如何減少施工項(xiàng)目模擬股份制融資糾紛，從根本上來說，要從改造參與者開始。需要在全社會(huì)至少是在全行業(yè)普及和強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)，在此項(xiàng)融資模式的參與者中，形成用商業(yè)的規(guī)則解決商業(yè)問題的共識(shí)。在融資行為發(fā)起前就擬定相應(yīng)的項(xiàng)目管理主體和管理方式、入股比例和方式、分配比例和方式及可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議及解決方式等，所謂“先說好，后不亂”。長期堅(jiān)持、全面堅(jiān)持，才能保證施工項(xiàng)目模擬股份制這一自發(fā)于民間、內(nèi)生于民間的融資方式健康、持續(xù)地得以存在和發(fā)展，從而起到既保證項(xiàng)目實(shí)施又增加參與者資本性收入的目的。

再次，適度監(jiān)管，守住灰色區(qū)域與黑色區(qū)域之間的最后紅線。施工項(xiàng)目模擬股份制作為一種自發(fā)于民間、內(nèi)生于民間的融資方式，既然已經(jīng)出現(xiàn)，作為監(jiān)管部分的政府相關(guān)部門不應(yīng)對(duì)此視而不見，相反地，應(yīng)該像處理其他非正規(guī)金融方式一樣，對(duì)其進(jìn)行調(diào)研分析、引導(dǎo)管理，特別是要對(duì)施工項(xiàng)目模擬股份制融資模式中可能出現(xiàn)的違法因子進(jìn)行明確界定，劃清灰色融資和黑色融資的紅線，預(yù)防和抵制以模擬股份制為名，行非法集資或逃避稅收監(jiān)管之實(shí)的違法犯罪行為。

參考文獻(xiàn)：