工程倫理與法律的區別大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇工程倫理與法律的區別范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

法官的非職業化是我國司法的痼疾之一。從司法方法論的角度來審視和探討法官職業化的相關問題，對夯實我國法治進程的步伐具有重要意義。

一 、法官職業化的發展源流

作為一種制度，法律職業化始于13世紀的英國。韋伯指出：“對于職業性法律訓練以及在這種訓練中的特殊法律思想類型而言，有兩種不同的路線。一種是將法律作為工藝的經驗性訓練路線，這是一種在法律實踐中師徒的訓練方式。第二種是在特殊的法律學校里教授法律，按照這種方式，重點是法律理論和科學，即以理性和系統的方式分析法律現象”[1]法官作為一種獨特的職業，隨著社會分工的愈加精確及嚴密而逐漸從職業體系中剝離出來。

職業化要求專門從事某類工作的人們形成獨特的知識、技能、方法、生活方式及思維模式。法官職業是通過法律的適用這一中介環節，把法律規范的抽象設定和普遍要求，轉化為社會成員的具體單個的行為。[2]首先，“法律不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的例題，一套可以演繹成篇的邏輯，而且是一種話語的實踐，一種對參與者的訓練?！盵3]法律本身具有較強的專業屬性及技術性，這必然要求從事法律職業的法官經過嚴格的專業訓練；其次，“法官適用法律依靠于自己對法律的解釋，每個法官都帶著自己的‘視界’，‘即對意義和真理的預期’，但‘每一種視界都對應于一種判斷體系’”[4]。法官在司法活動過程中，不僅僅是停留在分析案件事實，解釋運用法律這些具體而實際的“形而下”的范疇之內，也常常會上升到法律是什么，司法功能、司法與立法相互作用的層面上來。司法活動過程也與法官所持的政治、經濟哲學觀點有著緊密的聯系。正如另一位優秀的美國法官漢德所說的“對一名被要求審核一個有關憲法的問題的法官，他除了要熟悉關于這個問題的專著，還要懂得一點阿克頓和梅特蘭、修昔底德、吉本和卡萊爾、荷馬、但丁、莎士比亞和彌爾頓、馬基雅弗利、柏拉圖、培根、休謨和康德。因為在這些知識中，每一種都全有助于解決擺在他面前的問題?！盵5]法哲學思想使得法官職業成為一個有著法律文化氛圍的獨特職業，也使得法官有著睿智的眼光、敏銳的判斷力和對法理的深刻洞察力。

二、法官職業的方法論特質

方法論問題是一門學科發展到一定階段后對自身的反思與審視的結果。昂格爾在《現代社會中的法律》一書提到“方法論的自治性是其所謂的‘法律秩序’之重要特征”。[6]基于獨特的方法論基礎上法官職業的職業化有著必然性及必要性。法官職業的方法論特質具體表現在如下幾個方面：

（一）邏輯推理

有如昂格爾在《現代社會中的法律》一書中所談到的“法律推理具有一種使其區別于其他科學解釋以及倫理、政治、經濟論證的方法或風格。”[7]現代司法是以理性推理為特征的。即以法律和事實兩個已知的前提，運用科學的方法和規則為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動。按照法律形式主義的理想模式構建的司法系統是一個巨大的三段論機器。只要一個具體案件事實滿足某法律規范所規定的要件，則可運用邏輯推理得出相應的結果。法官的角色似乎只是技術熟練的機械工人，只需其正確識別外部規則。且由于法律推理乃直接自既定規則出發,無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等問題。[8]法官的審判活動無一例外地要經歷“獲得案件事實——擇取法律規范——解釋法律規范——對法律規范與案件事實的價值和邏輯關系進行內心確信——形成判決的思維推理過程”。這種無限往復的邏輯推理過程是由法官獨立完成的，并逐漸外化為一種定向的思維習慣。

（二）經驗總結

 “法律的生命不在于邏輯，而是經驗?！被裟匪共]有給予經驗一個準確的內涵和外延，但其并不是要向我們提供一個完整的、可供套用的規則，而是要使司法過程由邏輯推理轉向社會政策考量，由機械適用法律教條轉向靈活應對社會問題，由法律內部因素的“畫地為牢”轉向外部社會因素的“統籌兼顧”，由追求形式性的一般正義轉向追求實質性個案正義。[9]

案件的多元化與個案具有的惟一性特征決定了法官在裁判過程中要進行縱向和橫向的比較與聯系，這要求法官在長期的職業活動中不斷的總結經驗并加以驗證。在裁判過程中，考慮的對象不僅是客觀法律事實本身，而應將法理、情理有機結合起來進行綜合考量。這項技能需要法官在審判活動中長時間的積淀?？梢赃@樣說，每一份判決都是一個法官的職業經驗與人生閱歷在法律裁判過程中的呈現。

（三）利益衡量

波斯納指出，對經濟利益的追求，未必會導致利欲熏心，它也可能使得一個職業追求良好的行為和“產品”。法官裁判的過程絕非簡單地針對個案的現實特征、性質，選擇相應的法律，加以套用。事實上，在錯綜復雜的具體事實面前，一個判決必須最大程度的實現法律的價值，達到最優化的利益效果。法官不僅要遵守實體法和程序規則，還必須進行利益衡量及選擇。

所謂利益衡量，指的是法官查清案件事實后，不急于翻查法律法規大全和審判工作手冊，尋找本案應適用的法律規則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系作比較衡量，作出本案當事人哪一方應當受保護的判斷。[10]法官的裁決過程即為對比案情以及各種裁判所會達成的社會效果，擇取最優化的裁判。

（四）法律解釋

社會行為的不可預測，法律的制定過程中難免出現漏洞以及現時制定的法律并未能完全包涵將來出現的情況。如同藝術創作一樣，法官的裁判也要緊隨時代潮流，表現社會的新興吁求，尤其是在既有法律規則已落后于社會發展時，應對其涵義做出“與時俱進的解釋”。[11]這是司法活動保持其時代性的必然。

法律解釋是對法律的原本含義以及立法者的立法目的所作的探索而形成的解釋，一般包括法律的本意解釋和對法律的不足補充?；谧杂刹昧繖嗟南碛?，法官在司法活動中進行創造性的法律解釋，有利于保障司法過程的順利進行。但法律解釋也絕非是為了冠冕堂皇地越軌而抹煞個案正義，而應秉承最大限度的體現立法本意，還原事實，實現司法公正的原則。

三、我國法官職業化建設之檢視

職業化是一個系統工程，它涉及到對一個職業的教育背景、技能訓練、行為倫理、身份地位、等多方的合理制度構建及安排。法官職業化不僅要對法官隊伍本身進行深度改造，還包含了對法官職業所處環境的良好期許。從司法方法論的視角對法官職業化建設進程中凸顯出來的問題進行檢討和反思不無裨益。

（一）法官選任應有所區別

我國現行法律制度中，法官選任標準仍然較低。通過法律職業資格考試，達到一定工作年限及其他簡單條件，基本都被任命為法官，法官職務仍不失為一種“福利待遇”被平均分配。不同層次的法官職業化標準不明確。事實上，根據實際工作的需要和要求，不同層級法院的法官應當各自偏重于某種素質，以適應不同層級法院所面對的案件和情況。

一名合格的法官當然應掌握獨特的法律方法。如獨特的職業意識、職業技能、職業道德。難以想象的是，尚未養成獨特方法論的人進入法院擔任法官將會產生的后果，更遑論剛走出校門的大學畢業生直接進入最高人民法院。事實證明，非建立在合理方法論基礎之上的法官隊伍，存在諸多問題，專業技能及職業操守中均是如此。忽視從方法論的角度去評價和衡量法官的基本素質，將很難精英化。筆者認為，對基層法院而言，法官側重于對個案細節的細研及大量、快捷的解決糾紛，所以對基礎法院法官的選任應側重于解決事實爭議的能力和經驗，要具備豐富的社會見解、清晰的洞察能力及高超的調判技巧，并適當關注其法學理論水平?；鶎臃ㄔ喊讣糠敝?，且處理同樣數量案件的工作量要比上級法院的工作量大，對基礎法院的法官員額應有所傾斜，以適應基層法院的司法任務需要。上級法院側重于規則的制定及對疑難復雜案件的審理，其法官的選任應側重于理論功底深厚、學術才能突出，善于從不同的案件事實中發掘清晰而準確的法學理念，并能夠上升為一般性規則。 

（二）同質化程度的提升

鄭成良先生認為，法官職業化的核心價值在于，它能夠使法官職業群體形成一種與法治理念相適應的同質化職業共同思維方式，從而通過同質化的司法決策使全社會范圍內普遍形成確信。司法裁決不同于學術爭議，學術爭議允許百花齊放，而司法裁決必須保持統一性及權威性。法官同質化程度的提升，才能相對保證基于相同的方法論要求及法律知識，運用同一的標準對法律問題做出相同或相近的裁決。法官職業化不是一個獨立的自循環，而一個系統工程。涉及到各方相關問題，如律師職業的規范等。借鑒歐美的成熟經驗，初期為律師與法官設立同一的門檻，即系統的法學教育與通過法律職業資格考試。法官與律師基于相同的教育背景而形成相同或相近似的執業方法，進而對同一法律問題而得出相同或相近似的理解。以此為基礎，在成功律師中選任部分法官。法官與律師之間相互尊重，其本質就是對法律職業的尊重，對法律的尊重。

（三）繼續教育的完善

法官職業的方法論特質決定了法官應是一個理性的、獨立的居中裁判者，法官具有天生的保守性。[12]法官職業化同時也意味著一種職業性的封閉和保守。隨著現代社會信息技術的發展，世界變化日新月異，與保守的法官職業存在緊張關系。保守的法官如何適應社會的發展，司法的方法論能夠不斷的發展更新，法官的繼續教育問題必須完善。

特別是對現任的、缺乏系統的法學教育的的法官，應集中組織、強化學習。他們通常有多年的辦案經驗，有著較強的實際操作能力。通過繼續教育，深化其法學理論功底，強化現代法律意識。對所有的在任法官，應分批、分流的“回爐”，通過繼續教育，實現知識更新和理論提高。尤其應針對社會出現的新案例、新法律應重點加強、及時學習。

篇（2）

一、法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現。

目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法?？梢哉f，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當前法官思維方式的誤區及原因

記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：

第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。

三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等?，F代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？

簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。

第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。

法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性?！泵绹蠓ü亳R歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。

一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。

第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

篇（3）

一、 環境法學的特性

環境法學是一門新興的學科，與傳統的民商法學、憲法和行政法等學科相比較，呈現出多學科、綜合性的特色。

（一）交叉性

環境法學是在環境問題的產生并日益嚴重的狀況下產生的，主要是以環境危機的法律治理為中心的環境法律知識體系，著重調整的是與環境開發、利用相關的利益關系，但是因為環境問題的復雜性，與環境科學、生態學、化學、經濟學、管理學等學科相交叉。如果對這些學科一點都不了解，一定會妨礙對環境法學的理解，例如，不懂得一些經濟學的基本知識，就無法理解環境的外部性問題，更難以理解外部性的內部化的法律設置。不了解生態學和化學，對于技術性很強的環境標準理解也會困難重重。這些自然科學的知識，在環境法學中，是學生理解、掌握環境法律知識體系的基礎。也就是說，對環境法學的理解是離不開這些相關的知識支持。

（二）綜合性

綜合性主要指環境法學應對環境問題手段的多樣性。環境法學的調整對象與范圍非常廣泛，包括大氣、土地、生物、人類等等，其法律關系也非常復雜，與環境開發、利用、保護等廣泛的社會關系有關，這決定了其調整手段必須公法與私法多種手段參與，才能解決復雜的環境問題。同時，環境保護涉及到國家的經濟發展、產業政策、公民環境意識與教育，因而環境法必須考慮現時的公共政策與國民的環境文化等等。

（三）技術性

技術性是環境法學最具特色的特征，主要表現在各種各樣的環境標準，包括地方標準和國家標準。環境標準是一種環境法律規范，當然擁有法律效力。無論是大氣污染方面的排污標準、水污染防治的排污標準，還是有毒有害物質等標準，都是建立在對該領域的科學研究的基礎上。從宏觀的視角上看，環境法主要是通過調整人類與環境有關的活動來調整人與自然的關系，這無疑會涉及自然的規律與人類活動的規律。因而，環境法的規范與傳統規范最大的區別在于將技術、操作規程、工藝技術等因素融進其法律規范中。

二、環境法學學科性質的體現

（一）法律關系的強調

能夠體現法律屬性最典型的知識無非是法律關系。法律關系一般包括法律的主體、權利義務與客體。雖然環境法涉及方方面面，其調整對象與范圍廣泛，但是一個不能忽視環節是必須讓學生抓住問題的本質。環境法要解決的仍然是人與人之間的利益關系，并通過人類利益關系的調整去促成人與自然關系的和諧。而利益的載體肯定不能離開主體對權利的享受與義務與承擔。只要抓住了事物的本質，其他形形的環境因素、科學因素、經濟因素都是次要問題。另外，雖然環境問題的表現方式多種多樣，但是只要我們抓住法律客體的特點，分清主體的種類，就能清晰地掌握環境法律關系的相關要素，達到了教學的效果。不管環境問題有多復雜，環境法的切入方式總是從利益開始，而利益關系一定是主體的利益。法律主體、權利與義務是法學學科的標識。

（二）案例的引入

除了主體、法律關系內容與客體外，另一個體現法學特色的知識體系就是案例。案例教學是法學教育最具特色的方法之一。法律制定的目的是定紛止爭，解決糾紛和提供救濟方式。離開案例教學，不但會使法學教育失去活力，使法律的學習變得枯燥無味，而且會背離了法律的實踐性特征。因此，在環境法學的教學實踐中，利用案例的重要性不言而喻。一方面，可以幫助學生理解法學理論與實踐的聯系，更好理解法律原理與制度設計。另一方面，在案件的紛爭和解決中，幫助學生理解法律的實施途徑與效果。環境法學的內容由許多跨學科的知識和原則、環境公共政策與國家的規劃組成，其表象與傳統法學相比區別較大，而現實中學生往往欲拿傳統法來比較，因而，相關的案例的引入，就非常必要。如在講授環境影響評價制度時，穿插了“北京圓明園防水滲透工程的環評問題” 和“2006年環?？偩值沫h評風暴”等案例，讓學生結合現實中環境影響評價中存在的問題，從環評中的實體性問題和程序性問題，從公眾參與、權利救濟等具體的因素去理解制度實施的效果，這不但增加講課的法律屬性，還能引起學生的興趣，收到意想不到的效果。案例教學已經成為法律教育重要的組成部分。

（三）法律價值理念的串聯

任何法律形式都離不開法律價值觀的支撐，公平、正義、安全、效率、秩序這些價值要素雖然在不同的時空其重要性會有所側重，但都是法律的價值追求，尤其是公平、正義成為法律的永恒價值。不同學科所追求的價值是不同的，如經濟學是追求效率最大化，倫理學追求幸福觀、政治學追求正當性等等，只有法律把公平、正義作為永恒的價值。因此，在講述環境法學的實踐中，如何通過制度的設計和權利的救濟來體現環境公平與環境正義的價值追求就顯得十分重要。這恰恰是環境法學其法學屬性的最好體現。在教學實踐中，通過可持續發展觀中的代內公平和代際公平，強調不分地位、種族與國籍，每個人都享受平等的環境權利；而且當代人對環境權利的享受不能以損害下一代享受環境的權利，以體現對下一代的環境保護。通過環境侵害中侵害主體與被侵害主體的不平等地位的區分與解，說明環境法律基于受害人的弱勢地位的原因，環境法律應該通過傾斜保護原則，對被告（侵害人）課以加重的義務，以體現環境法對實質公平的追求。具體就是在環境侵權中采用舉證倒置，在民事環境侵權中的損害賠償中，違法性不是侵害的構成要件等方面來落實法律的價值目標。

轉貼于

三、強調環境法學學科屬性的意義

（一） 法律的多樣性

任何法律的出現都是社會需求的反映。從最早的習慣、道德發展到法律，都是社會不斷發展對制度的訴求。從傳統的刑法、民商法到憲法、行政法、經濟法、環境法和勞動法、體現法律的社會化發展方向。隨著社會、經濟的不斷發展，以及經濟全球化、信息化的發展趨勢，傳統法律形式無法解決新的社會問題，必然導致新的法律形式的不斷涌現，以滿足社會的需求。如以環境危機為代表的各種公共事件，已經對人類的生存環境構成威脅，德國學者貝克謂之“風險社會”的時代，與應對風險有關的法律也不斷出現，像危機管理法、非常立法等法律應運而生。

（二） 法律的局限性

篇（4）

一、什么是人工生育計劃

人工生育計劃是指人為有目的地干預人類自然生育的一系列活動。隨著生命科學及醫療技術的發展，人類對自然生命的過程有了全面的了解和認識。人們把人口理論和生命科學技術及醫療技術應用于人類的生殖繁衍過程中，希望能更好地做到人口與經濟、社會、資源、環境的協調發展、對人權的尊重、下一代人類的健康出生以及更好地保護和促進我們和子孫后代的利益。人工生育計劃主要包括：計劃生育、健康出生和人類輔助生殖技術。

（一）計劃生育

計劃生育是通過控制生育的方法來控制后代子女人數并增加生育間隔時間的計劃工作，一般目的是控制人口數目的激增。有限的地球不可能容納下無限增加的人口，人類必須對人口數量進行控制，使人口、經濟、環境等方面和諧地發展。由于我國資源人均占有量相對貧乏，加之上世紀中葉人口政策的失誤，使得我國在現代化進程中背負上了沉重的人口包袱。70年代初，我國開始了計劃生育工作，目前為止取得了可喜的成績。中國人口政策和法規從剛開始的行政強制加罰款懲戒手段為主逐漸走上了以依靠宣傳教育、科技進步、綜合服務、建立健全獎勵和社會保障制度的教育和自愿相結合、德治和法治并舉的依法行政的道路。

（二）健康出生

健康出生不同于高爾頓的“優生”――通過控制“不適應者”的生育及鼓勵“適應者”生育來提高種族素質，而是指源于基因分子生物學時代的科學家已經掌握和積累了大量的關于基因在疾病、性格和行為特征中起著主導或重要作用的資料，在醫學中進行培育試管嬰兒、婚前檢查、產前診斷、選擇性墮胎、基因治療等措施手段來實現在體力和智力各方面都優秀的個體的繁衍，及最大程度地避免嚴重的遺傳疾病和先天疾病的“高危胎兒”出生。健康出生尊重每個人的生育權，在這個基礎上利用現代的生命科學及醫療技術來實現后代最大程度的健康出生。

（三）人類輔助生殖技術

人類輔助生殖技術（ART）包括人工授精（AI）和體外受精―胚胎移植（IVF－ET）及其衍生技術兩大類。人工授精根據來源分為丈夫人工授精（IH）和供精人工授精（AID）。體外受精―胚胎移植及其衍生技術目前主要包括體外受精/胚胎移植、配子/合子輸卵管內移植或宮腔內移植、卵胞漿內單注射（ICSI）、植入前胚胎遺傳學診斷（PGD）、卵子贈送、胚胎贈送等。生育是人類的一種本能，生育權也是人類的一項基本權利，人類輔助生殖技術的應用是對該項權利的保證。同時，人工輔助生殖技術具有可選擇性和可操作性的特性，這樣使得一些遺傳病的預防成為可能。正確和理性地應用這一技術有利于促進個人、家庭、社會乃至全人類的利益。

二、人工生育計劃對法律體系的影響

在人工生育計劃對自然生育的干預中，目前存在著部分技術如基因治療技術還不完全成熟，其后果還有不可完全預見性；性別選擇的濫用導致的人口性別結構失衡；人類輔助生殖技術使得性與生育的分離導致婚姻家庭和繼承方面的法律受到嚴峻挑戰等諸多問題。這些問題的解決，要靠科技的進步及發展，也要靠相關法律的進一步建立和完善。要保障和引導人工生育計劃的理性發展，杜絕因技術的濫用而出現損害個體、家庭、社會的利益的情況。

（一）人工生育計劃對傳統生育法律關系的破壞

人工生育計劃對傳統生育法律關系的主體、客體和內容都產生了深遠的影響，具體表現為主體多樣化、客體復雜化、內容強制化。

1、主體的多樣化。人工生育計劃主要是關于人類的后代延續的理論與技術的應用，所以就主體而言，首先就涉及到父母和子女的關系。在傳統的生育關系中，性和生育是不分開的，親子代關系比較簡單，的提供者與卵子的生產者為后代的父母親。而人類輔助生殖技術中的非配偶間人工受精及試管嬰兒，使得子代有一個“社會學父親”和一個“生物學父親”，兩個父親是否都能取得傳統法律的婚姻家庭關系和繼承關系的法律地位，如果不同，怎樣區別？區別的程度多大？同樣，“代孕母親”、“生物學母親”和“社會母親”也存在著同樣的問題。此外，獨身女性使用輔助生殖技術而擁有子代的法律地位；同性戀者作為一種亞文化的存在是否可以使用人類輔助生殖技術來要一個孩子；冷凍胚胎能不能成為繼承關系的主體等問題。這些都表明：人工生育計劃使得傳統生育法律關系中的主體變得多樣化。

2、客體的復雜化。人工生育計劃理論和技術的產生和發展使得生育法律關系的客體更為復雜化。如庫產生后，冷凍的、卵子及胚胎算不算物？如果算物，那么就能應用于商業用途。這明顯與人們所能接受的倫理道德原則相違背。對這類客體如何處理也成為法律所要思考的問題了。此外，科學家在從事人工計劃生育研究過程中所形成的智利成果，能否受到知識產權的保護？這無疑對現在的知識產權體系產生了沖擊。

人身利益特別是人格權也變得更加復雜。如健康出生中所提到的婚前檢查（我國由一開始的強制變成現在的自愿），在婚檢中如何保護受檢者的隱私權成了十分突出的問題。醫生的錯判和受檢者某種生理的缺陷及家族病史等一旦被泄露往往會給受檢者婚姻、就業、工作、人際交往等諸多方面帶來嚴重的影響。特別是基因技術的應用，受檢者的基因信息作為個人隱私權的一部分，也從個人的人身權利變成涉及到家族親戚、國家基因資源等諸多方面利益的非個人絕對權利。

3、內容強制化。傳統的生育權作為人權的一部分，是指個人有自由選擇生與不生，生幾個及什么時候生的一項絕對權利。但是生育計劃的發展使得個人的生育權首先受到國家基于社會和人類總體利益的考慮而實施的計劃生育的規約，從而使得權利的選擇和義務的履行不再有太多的選擇性，而帶有更過的強制性。健康出生中醫生基于現代醫學的經驗資料和技術對非健康出生進行預防，他們站在醫學的立場上對結婚、疾病預防治療、胎兒的保留等生育全過程提供建議，并且努力說服夫婦聽從他們的意見。這就使得傳統的生育僅夫妻雙方個人關系變成國家、醫生、夫妻三者復雜的法律關系。

（二）人工生育計劃對現行法律法規的沖擊

人工生育計劃的出現產生了諸多新的社會關系，使得傳統法律規范在調整新出現的社會關系中出現困惑及法律空白。人工生育計劃所應用的技術，如胚胎基因的改造和移植是對人類自然進化的挑戰，關系到人類自身的生存和發展。法律及其調整機制作為當今社會調整的主要手段不能不對這些社會關系做出價值和利益的調整，從而產生適應和諧社會建設的法律規范，進而促進我國統一和系統的法律體系建立和完善。

在我國，為了實現人口與經濟、社會、資源、環境的協調發展，制訂了《中華人民共和國人口與計劃生育法》，通過法律的形式來確定計劃生育是我國的基本國策。為了規范人類庫管理，保證人類輔助生殖技術安全、有效應用和健康發展，保障人民健康，制訂了《人類庫管理辦法》和《人類庫技術規范》。為了預防配子、合子及胚胎的商業化和導致人權不平等的代孕現象出現，禁止泛用性別選擇技術等制訂了《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術規范》。為了解決人類輔助生殖技術帶來的倫理問題，制訂了《人類輔助生殖技術和人類庫倫理原則》。為了保障母親和嬰兒健康，提高出生人口素質，制訂了《中華人民共和國母嬰保健法》，各地方計生部門也根據本地實際情況而制訂了地方性的婚前檢查相關規定。這些法律制度有效地規范著我國人工生育計劃的發展。

三、人工生育計劃法律法規的基本原則

從法理的角度出發，制定調整人工生育計劃的法律規范應當充分重視生命倫理學中確立的基本原則，在吸收和改進的基礎上衍生出自身的指導思想和基本價值原則。這些原則是制定和實施調整人工生育計劃的法律規范的基本準則及基本精神。

（一）尊重人的生命和尊嚴原則

《世界生命倫理和人權宣言草案》指出：科技的發展應當以人類固有的尊嚴、普遍的尊重、遵守人權和基本自由為前提，始終促進個人、家庭、各群體和社區乃至全人類的利益。人工生育計劃也必須以尊重人的生命和尊嚴為前提。在《中華人民共和國人口與計劃生育法》頒布之前，我們國家的計劃生育工作主要是依靠行政強制手段和罰款來執行的。雖然取得了控制人口的效果，但是在對人的尊嚴的尊重上卻沒有得到充分的體現。而《中華人民共和國人口與計劃生育法》制訂之后，計劃生育工作就從行政強制執行變成依靠宣傳教育、科學技術進步、綜合服務、建立健全獎勵和社會保障制度來依法展開，充分得到了廣大人民群眾的理解和支持，在尊重人民的人身和財產利益的基礎上，更好地實施了計劃生育政策。

人類輔助生殖技術，是治療不孕不育癥的一種醫療手段。其實施應當綜合考慮患者病理、生理、心理及社會因素，有義務告訴患者目前可供選擇的治療手段及其所可能承擔的風險，在當事夫妻充分知情、自愿同意并簽署書面知情同意書情況下，提出有醫學指征的選擇和最有利于患者的治療方案。同時，應當為患者做好保密工作，不得侵犯患者的隱私權。由于該醫療手段所涉及到的配子、合子、胚胎同患者的人身利益息息相關，不能把它們簡單認同為商品，禁止把它們用于商業化行為，應當在當事夫妻同意的情況下妥善處理?；闄z行為同樣也要尊重受檢者的自由選擇權，保護好受檢者的個人信息，不能歧視當事人。

（二）保護后代原則

為了更好地保護后代在出生后能健康地成長，法律應規定通過人類輔助生殖技術出生的后代與自然受孕分娩的后代享有同樣的法律權利和義務，包括后代的繼承權、受教育權、贍養父母的義務、父母離異時對孩子監護權的裁定等。醫務人員在認為實施人類輔助生殖技術會對后代產生嚴重的生理或心理損害時，應當停止這一技術的實施。由于人類輔助生殖技術中部分前沿技術的不成熟性、后果的難以預料性（如克隆人技術）。所以，對這些技術應當以保護后代為首要原則而暫時禁止。健康出生和計劃生育都是以提高人口素質為目的的，而提高人口素質的前提就是保護后代。

（三）安全原則

“人的安全是至高無上的價值?！比斯ど媱?，作為對人類自身繁衍方式的干預，它的對象就是人的自身，所以更要充分地考慮到安全的因素。安全首先應表現在人類安全、國家安全、社會公共安全。其次是技術安全，要作好監督和技術規范工作。密切關注人工生育計劃發展可能給當事人和人類生存環境造成的威脅。

（四）審慎、協調原則

人工生育計劃特別是人類輔助生殖技術的應用勢必給傳統的社會、倫理道德、法律關系帶來困惑和難題。如果它被泛用，也勢必給我們人類的生存發展帶來不可逆轉的危害，所以在人工生育技術的應用方面應采審慎原則?！度祟愝o助生殖技術和人類庫倫理原則》規定：實施人類輔助生殖技術的機構應建立生殖醫學倫理委員會，并接受其指導和監督。這一倫理監督原則充分體現了人工生育技術的應用的審慎性。

就某些輔助生殖技術而言，它剛剛出現可能還不成熟或不被人接受，因其出現而推理的法律關系困境不會短時間內普遍存在，這使得法律在應變性和正確性之間就有了必要的張力。我們不急于馬上制訂法律法規來調節，這不是否定法律調整的自覺性，而是要通過社會各方的對話和反思，建立起相應的倫理道德原則，并讓爭論的各方在其中充分表達和實現自己的預期利益。而后依此倫理原則為指導思想來立法，調整這一新的社會關系，以保證我們立法的正確性。

參考文獻：

1、高崇明,張愛琴.生命倫理學十五講[M].北京大學出版社,2004.

2、羅玉中.科技法學[M].華中科技大學,2005.

3、張文顯.法理學[M].法律出版社,1997.

篇（5）

一、自然主義法學

傳統的法學流派分為自然主義法學派和實證主義法學派。

自然主義法學派認為法學是一套“合乎自然的普遍法則”的定律。盡管自然主義法學派的發展經歷了從文藝復興時期的天賦權利理論的興盛到19世紀時期與實證主義法學派休謨論爭中的衰敗、再到當代自然法學派菲尼斯的重塑，其發展趨勢逐漸喪失了之前的影響力，但自然法學派一直都是法學理論領域中不可繞行的領域。

自然法學派關于“自然法”到底是什么的認識，是區分數個世紀以來派別先驅理論的重要對象。比如說，亞里士多德關注于自然正義與約定正義；古羅馬法學家西塞羅“真正的法律是與自然相一致的正確的理性；它普適、恒常、永續”；后續的契約論中也同樣彌漫著自然法學的痕跡，霍布斯、洛克以及盧梭都是在對“自然狀態”的假定中，演繹出國家與社會治理的模式。除此之外，在自然法學派中，“道德”、倫理也尤為重要，諸多的文字比如“惡法非法”“良法”等，一一展現著前人思考的火花。

無論如何，自然法學派對法律“應然”的探討、對人性“善惡”的認識內化在人類法律發展中的價值理念，秉持著人類對美好追求的夢想。

二、實證主義法學

19世紀，自然法學派受到了勁敵“實證主義”法學派的沖擊，代表人物是邊沁、奧斯丁、哈特、凱爾森等人。

與自然法學派的“應然”性有著明顯的區別，實證主義法學派力求對法律“實然”的追求。這就當時為法學的發展打開了一扇全新的窗戶。實證主義法學派的核心觀點是：任何法律的有效性都要上溯至一個客觀的可確證的淵源，在實踐中將法學的研究對象定位于“制定法”。但是，一直以來學術界對實證主義法學派存在誤解，認為其主張“惡法亦法”等觀點，從當代著名的實證主義法學家哈特的話來看：“證明某物在法律上有效并不是服從問題的決定性因素，……不管君王的光環多么耀眼，也不管官方體制的權威有多大，他們的要求最后都必須接受道德的審查”，實證主義法學并不必然的盲目的服從法律，無論邊沁還是奧斯丁都承認：不服從惡法是正當的，如果這種不服從能促進現狀的改善的話。

三、法社會學派

法社會學派，有稱為社會法學派，學派將法律制度、法律規則、法律慣例、法律程序和法律行為作為構成社會整體中的某些要素來對待，研究法律在特定社會中的功能、影響和效果。這種研究方法的改變，使得法學研究擴大了視角，不再僅僅將法學定位為法律條文本身進行探討，而是將對法學事實的觀察訴諸于所依存的社會環境進行分析。

法社會學派主張將法律看成是一種“社會現象”，在社會中探索法律的原委；對法律概念分析只是對“運行中的法律”的一種片面解釋；法律僅僅是社會控制的一種形式。法社會學主張“法律是一種社會功能或社會控制機”，主張用社會學的方法來研究法律，注重法律與社會生活之間的聯系，提倡“社會本位”。（狄驥）

羅斯科?龐德是社會法學派的代表人物，同時具有植物學博士學位和法學博士學位的他，代表思想是：“社會工程”和“社會利益”。他強調將法律作為“社會工程”。在此之上提出，“法律的作用就是承認、確定、實現和保障各種利益，尤其是社會利益。”提出社會利益學說，龐德將利益分為國家利益、個人利益和社會利益，認為司法應該以社會利益為重，而不是“應然”意義上的正義。龐德的貢獻在于：跳出自然主義法學的“應然”的判斷，將法學研究的目光投向了現實世界；同時跳出了實證主義解釋論的機械觀點，在解釋的同時注重于對理念的追求。

四、法哲學的借鑒主義

縱觀法學發展歷程，我們可以輕而易舉的發現：

19世紀，對于自然法學的發展來說，是一個備受打擊的時期。法學研究家們以純粹的法律事實為研究對象，不加考慮法律之外的事實，實踐性很強的法官和律師甚至認為除了印有法院院戳之外的東西都是幻想，由此可以想象當時自然法學的步履維艱。

篇（6）

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引論：規范概念——“一個滑動著的刻度盤”

美國法社會學家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發揮的作用不同。自近代以來，法律日益發展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應將社會控制的全部活動納入法律的領域，而應注意發揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復雜社會里的社會控制任務來說已經綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養、宗教和學校教育——的情況下執行其職能。如果這些手段恰當并順利地完成了它們的工作的話，許多本應屬于法律的事情將會預先做好?！雹邶嫷驴吹搅朔膳c宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機理，但依筆者之見，這其實只是事物本質的一個方面，另一個方面是：法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉化機制，尤其是民間規范（民間法）向國家法律的轉化機制是世俗化了的現代法律在工商業社會中增強其規范效力與結果可接受性的一個關鍵問題。

若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”；③但從規范理論角度講，法律又是一個社會規范結構的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規范，一種高度制度化了的社會規范。規范概念指涉兩個向度或要素：承認或曰認同；強制或曰制裁。強調前一種要素的規范更多是認知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習”；強調后一種要素的規范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規范形式，“法律”也可能包含承認要素，而“慣例”或“慣習”也可能具有強制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學家認同規范概念的程度差異性與內在轉換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度（即規范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認和保障）為標準，對社會規范和法律規范進行區分”。④規范概念因“刻度盤”和程度標準而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規范之間的轉化開辟了一條綠色通道。

德國法社會學家西奧多·蓋格爾認為，社會規范轉化為法律規范的三條路徑是：第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規范通過法官的認可、尤其是職業共同體的普遍接受而變為法律規定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規范通過立法者的立法行為而變為法律規范。第三，通過“立法的授權”即立法兼司法?！傲⒎ㄕ咧敢郎史傻牧晳T，例如交易習慣和商業習慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內學者提出的“民間規范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經提出，習慣規范的法律化主要應通過納入和轉化兩種方式來實現。⑥不過，其論證內容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進行詳細論述。筆者認為，應該接續西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細膩的分析。

二、通過“立法的選擇”

通過“立法的選擇”，將會使那些以習慣、慣例等形式存在的民間規范上升為國家法律規范。這是一條立法中心主義法學觀持有者所倡導的法人類學路徑、歷史法學派式的路徑，是最能體現民間法在一國立法機構受重視程度的一個標桿。在歷史法學派看來，法律從根源上講是奠基于民族性（“民族個性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法學家只不過給法律增添了科學性要素，而立法者也不過是在民族性與科學性之基礎上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學?！雹咴谏鐣▽W派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規范是社會規范的特殊表現形式。社會規范的其他形式如習俗、道德、宗教、商業慣例等是“活的法”，與法律規范相互關聯、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言：“法的發展重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身?！雹噙@似乎有過分貶低國家法與法學家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學或司法判決的重要性，筆者認為其實際上是對立法前的準備工作提出了更高的要求。為了提升立法質量、保證立法效果，立法者應該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學性，而不是片面強調其國家性與權力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統治，走向法律的國家壟斷主義。

綜觀世界各國優秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規制人們日常生活的私法領域，這一現象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術性要素巧妙結合的產物。以馮·薩維尼為代表的德國法學界有識之士，秉持“民族法是制定法的內容、制定法是民族法的機體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》（薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”），而是致力于“田野調查”即“考察民族的現實生活”以及對羅馬法的科學研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標準中或在此標準所由來的習慣、習俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進一步闡發：法官立法表象的背后，“實質是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質因而是習慣法”。20世紀美國現實主義法學家盧埃林起草《統一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業慣例、判例等進行科學編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國在清末民初，國家機構為了制定反映本國國情的民法典，進行了大規模的民商事習慣調查。謝暉教授對此予以高度評價，認為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區施行的法典表明了“對通過習慣表達出來的民間規則的尊重”，也表明了“對以民間規則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統習慣的火種”。筆者認為，清末民初國家處于轉型期，民俗習慣已經成為社會規范中不可或缺的部分，那時“國家機構開展了兩次全國性的民商事習慣調查運動，反映了統治者對民商事習慣的立法和司法價值的基本認同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習慣法之調研、科學分析之辛勞？我們的立法作品是否體現了前人的包容精神、達到了更高的水準？這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過“立法的授權”

制定法通常情況下是靜止的、穩定的，而社會生活總是復雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經常性地對民間習俗等進行大規模的調研，盡管從科學、民主地立法的角度講，他們應該組織相關的基礎性工作。立法者因應多變的現實生活的最省事、最節約成本的途徑之一，就是將職責推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進行“審慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜處置。此即通過“立法的授權”。托馬斯·萊塞爾指出：“民法中規定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規定以外的評判標準，交易習慣和貿易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進行判決時必須以一定的社會規范為基礎，該社會規范必須適用于生活在特定地區的居民團體或者適用于某一經濟領域，而且相關的法律爭議也應該產生于該團體或者領域。這在今天已經得到了大家的公認?！蓖ㄟ^“立法的授權”，實際上是立法者面對其意欲規制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現實而又不失睿智的策略性退出機制。

在法律中，除了交易習慣和貿易慣例，地方慣例、道德習俗、宗教習俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區的民法典等為例，點評了此類“立法的授權”現象。筆者認為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關內容對于我們正確把握國家法與民間法的關系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據的，推定機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關于慣例、習俗的授權性規定多達60余處，涉及家庭財產制、遺囑繼承、所有權、用益權、使用權和居住權、地役權、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業勞動、自由職業和公司共12個領域，特別是集中了有關私權主體之間財產關系、人身關系的地方慣例與行業慣例，生動地展現了法律規范與其他社會規范的內在聯系。該法典第三編第二章第二節之第六分節中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規定，其中既包括國家法律的明確規范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規范相互配合，形成了一套規范網絡，由法官在個案中具體適用。

四、通過“司法的選擇”

通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認證的司法程序，把民間法轉化為針對個案的法律規范。議會機構的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團的代言人來協調政策分歧和利益沖突。法官職業共同體則具備了發現或創造針對個案的裁判規范的技能，其擅長將包括民間習慣在內的社會規范與法律規范加以區別和轉化。一般而言，“法律規范經常明確地用清晰、確定的語詞表達，以區別于其他規范。通過這種方式，它賦予那些以法律規范為基礎的團體的穩定性。因而那些不是建立在法律規范基礎上的團體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規范、習俗規范和禮儀規范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經常會變成法律規范”。法官完全可以憑借司法權力和職業技能，將民間規范用法律話語加以概括后作為裁判的權威理由，以之化解個案糾紛。

當前，我國部分法院已經在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結和提煉本地區民間規則，通過審判指導的形式，為法官斷案提供實體和程序依據。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養糾紛案件裁判規范意見》、《關于將善良風俗引入分割家庭共有財產的指導意見》、《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見》等規范性文件，其基本做法是“根據一定原則、程序并經過認真論證，把民俗習慣或作為大前提（規范），或作為小前提（事實），運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當地民間規范成功審理了一起房產糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務界的闊步探索，學界應進一步展開對民間法方法論的研究。

司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規范認知要在審理當事人的爭訟中進行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權利義務的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當事人的沖突與糾紛背后的“規范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律（規范），不受其他力量的無端滋擾。司法的權威性意味著法官擁有高度職業化的技藝理性，能夠贏得社會公眾的普遍認同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護者和社會規范效力審查的終結者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規范效力的最佳機能。

當某一民間規范經過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之？這是一個需要細膩處理的、專門化的、司法技術的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構造裁判規范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學家的理論，并嘗試運用現代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創性的學理闡釋和制度模型構建。埃利希提出了行為規范與裁判規范的二分法，將“人類行為的規則”（一種德國法學研究中流行的關于法的定義）與“法官據以裁決爭議的規則”（一種法官視角的關于法的定義）視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規范”而“區別于包含一般行為規則的法律規范”。謝暉進一步主張：行為規范更多是為大眾制定的，可謂大眾規范；裁判規范主要是為裁判者制定的，可謂專家規范。裁判規范又可分為援引型與構造型兩類。援引型裁判規范意味著民間規范可以被法官直接用來作為裁判規范而定紛止爭（當然，這常常需要法律授權），而構造型裁判規范更多是指“當法官面對疑難復雜案件時，如果法律規定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認定案件事實的要求，就需要法官結合案件事實、法律規定、其他社會規范、被人們接受的社會意識等，并結合法官自身的經驗、直覺和理性，構造出一種直接適用于當下案件的規范”，這其實就是法官在民間規范與法律規范之間進行司法方法論意義上的創造性轉化。筆者認為，行為規范與裁判規范的二元結構是和國家與社會的二元結構相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進型的建構主義秩序與社會培育型的自生自發秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規范與其他社會規范的有效支撐。同時，行為規范與裁判規范的二分，也暗示著規范之間的同質性與差異性并存。法律規范與民間規范等社會規范之間的同質性意味著其可轉換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規范與民間規范等社會規范之間的差異性則意味著，規范之間的轉化需要特殊機制與專業技術支撐，其互為補充性藉此成為可能。

篇（7）

【正文】

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。

一、和諧理念的傳統性和現代性

和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子·內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。

今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。

三、法律制度與和諧理念的辯證關系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設的雙重作用

前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合?，F在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。

五、實現司法和諧的基本路徑

如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。

篇（8）

近年來，現代生物技術的出現和發展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產業化也開始對人類社會產生日益重要的影響。然而，同其他科學技術成果一樣，現代生物技術也是一柄雙刃劍，它一方面給人類帶來了巨大的經濟利益和社會效益，向人們展示出解決人類面臨的許多難題（如糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環境問題）的希望之光，另一方面也逐漸暴露出一些負面效應，如人類生命和健康的安全性問題、生態環境問題、現代生物技術產品使用者的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等。在過去的三次科學技術革命浪潮中，科學技術的社會經濟價值已經為廣大公眾所充分認知，給人類的社會結構、人類的生活和行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術的“反身性”和“吊詭性”特征也深刻地為廣大公眾所體會，機器、工廠、產品和市場將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。代表著第四代科技革命的現代生物技術亦不例外，其風險化程度將風險的范疇從人類社會延伸至自然，甚至整個生態系統，因為現代生物技術就是以生物作為研究對象和研究目標的。因此，現代生物技術的出現將包括人在內的所有生物視為必要的價值“目標”，但同時不可避免地將其演繹為一種生動的“工具”。

生物安全的立法必要性研究首先從風險社會理論出發，認為現代化的反身性必須在發身性的規律內得到一定程度的遏制和規范。風險社會的現代化要根據其反身性的屬性對原有的個體化特征進行適當修飾和糾正，賦予其在當前社會狀態新的歷史內涵。這種修正的過程同樣需要借助規則秩序的工具性作用予以實現，通過法律的指令性、規范性、預防性等功能將個體化為核心的傳統現代型過渡到集體化和社會化為核心的全新現代性，強調對社會公共利益的維護和保障，通過法律的規范體系預防風險，救濟和彌補風險損失。如果將生物科技所帶來的諸多風險視為現代社會反身性的一種外化，那么生物安全立法則是必要的和緊迫的。此外，在生物安全立法的研究上，文章將立法的利益目標設定在社會公共利益視角之上，認為生物技術本身社會公益性決定了生物安全立法的社會公益性，無論是轉基因生物安全，還是生物多樣性保護，抑或防范外來物種入侵等都需要在公益性法益價值觀指導下，以法律規范的形式揚生物科技之長，避其之短。

如果將法律視為一種市場產品，那么立法必然就是一種適應市場的市場供給行為，其經濟學基礎在于人們對于法律產品的市場需求。公共選擇理論認為，風險社會的風險多元化和風險強化性前置了生物安全法律的社會需求，從而導救了生物安全的法律供給，生物安全法應運而生。

自18世紀法國大革命以來盛行的建構論理性主義為立法的合理性和必要性奠定了堅實的理論基礎，他們將法學同哲學、社會學、經濟學等社會科學學科密切的聯系起來，吸取充分的理論營養成分，抽象出一系列的價值、原則、規則和秩序，以“完全理性的基本假設為基礎創設了整個制度”，創造了法律本身。建構論的立法理念常常以有意識的國家立法為主導，強調對國家立法的必要性、立法價值、立法宗旨；立法決策；立法程序等方面的研究。雖然以哈耶克為代表的反建構論理性主義者將法律與立法作出了明確區分，通過對自生自發秩序與組織秩序的界分闡釋“社會秩序規則二元觀”為基礎的法律理論，但是仍然不能否定和排除有限理性所給予立法創造秩序的重要性。

一、風險社會的立法訴求

（一）現代化的反身性

關于現代性與反現代性的沖突與協調是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現代性終結”相抗衡的“第二現代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產為例討論反身現代化的連續性和非連續性的混雜”；二是“工業社會中蘊含的現代性和反現代性（modernity and counter-modernity）的內在矛盾”。Beck認為傳統的現代化和工業社會的現代化是有區別的，一種是古典的現代化（classical modernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業社會中發展起來的，而另一種是反身性現代化（reflexive modernization），是在今天的工業社會之中發展的。在工業社會之中，存在著現代性和反現代性之間的沖突，因此工業社會不是一個徹底的現代性社會，而是一個現代的封建社會。在這種半工業半封建社會中，封建性的方面并非傳統的遺物，而是工業社會的產品和基礎。

工業化社會的反身現代性主要起因于工業化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調自我為中心的權利建構。這種個體化的進程主要體現為三種維度：（1）解放維度，即“從歷史地規定的、在統治和支持的傳統語境意義上的社會形式與義務中脫離”；（2）去魅維度，即“與實踐知識、信仰和指導規則相關的傳統安全感的喪失”；（3）控制或重新整合的維度，即“重新植入——亦即一種新形式的社會義務”。在傳統的工業社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業化社會發展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現在階級之間的不平等，體現為對不平等社會經濟現象的平等化和合法化。如當前市場經濟發展過程中體現出來的市場失靈現象本身就本源于代表個體化法律取向的民事法律制度，從而使得諸多經濟不平等現象在沒有進一步法律規制的前提下而被附上合法化的光環。個體化促使新的社會形成不同的結構和變遷，使階級的社會認同的區分失去了原有的重要性；但社會不平等并沒有消失，而是在社會風險的個體化趨勢中重新定義；不同的群體和團體依據特定的利害關系問題和情境，建立或解散臨時的聯盟；而社會的長久沖突將體現在先賦的特征之上，如種族、膚色、性別、民族、年齡、同性戀、身體殘疾等。

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產生。

（二）風險社會與全球化

風險社會概念和理論的提出仍然歸功于烏爾里希 貝克的《風險社會》，并隨著切爾諾貝利核泄漏事件和英國瘋牛病事件的爆發而成為西方社會學理論研究的熱點。該理論認為工業文明在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種就社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危急性建構社會自我翻轉、變遷的功能。

（1）風險的界定。風險是風險社會的基本范疇，對風險的理解構成了風險社會理論的基石。貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念?；蛘邠Q句話說:在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種(發展帶來的)副作用?！必惪藢︼L險概念作了8點總結:①風險既不等于毀滅也不等于安全或信任，而是對現實的一種虛擬;②風險指充滿危險的未來，與事實相對，成為影響當前行為的一個參數;③風險既是對事實也是對價值的陳述，它是二者在數字化道德中的結合;④風險可以看作是人為不確定因素中的控制與缺乏控制;⑤風險是在認識(再認識)中領會到的知識與無知;⑥風險具有全球性，因而它得以在全球與本土同時重組。⑦風險是指知識、潛在沖擊和癥狀之間的差異;⑧一個人為的混合世界，失去自然與文化之間的兩重性。

風險與工業社會的反身現代性之間存在著某種程度的統一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業化進程中的作用和角色。也同時正因為工業化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業化社會在發展過程中衍生更多形式上平等，但實質上不平等的經濟行為和經濟現象，如企業的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業社會市場經濟逐漸形成了自身的規則體系和秩序范圍，體現為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內的社會經濟秩序構建。這就是所謂“現代性”的表現。隨著市場經濟和社會工業化進程的深入，出現很多諸如經濟壟斷、信息不對稱、經濟尋租、外部性、環境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內容。按照貝克對現代性和風險社會的理解，這種在工業社會高度發展時期出現的實質不平等現象就是現代化的反身性的表現。在全球經濟一體化的今天，反身性的現代化在內容層次和范圍層次上更加突出，呈現出全球化的發展趨勢。

（2）風險結構——個體化到全球化。根源于個體化浪潮的反身現代性和風險，其初級表現形式為個體的風險。因為個體化使原有的各種社會關系變得松散和不穩定，個人失去了家庭、鄰里、朋友、伙伴網絡的支持。勞動市場之中流動性加強，締結永久性社會紐帶的可能性降低，激烈的競爭加劇社會群體內部的個人孤獨感，而現代居住方式使個人面對的是陌生人的世界。這種個體的孤獨感、社會紐帶關系的不確定性也隨之體現在經濟領域，體現在個人對財富的追逐和占有。人們從對財富的追逐轉向更多地對無所不在的危險和災難的逃避。在風險剛剛出現時，作為潛在的編輯效應而得到合法性。但隨后風險不再是隱性的，更變成一個全球的問題，成了社會關注和科學調查的主體。在全球化進程中，各種環境污染和各種大的災害問題在風險分配中也跨越國界、跨越階級，造成風險無處不在，人們將無法避免。如發生于20世紀直接著名的公害，以及不斷產生和發現的食品安全、SARS、東南亞海嘯事件、禽流感、瘋牛病、松花江跨界污染、菲律賓泥石流等等無不印證著我們正處在一個全球風險化的時代。

如果從風險結構的維度來認識全球化風險，主要可以從以下兩個方面來理解：①從文化的視角解讀全球化風險，主要包含社會政治風險、經濟風險和自然風險，其中社會政治風險還應當包括法律風險，經濟風險主要集中在經濟危機和經濟周期等主要方面。就自然風險而言，包括對自然和社會所構成的生態威脅和科學技術迅猛發展帶來的負作用和負面效應所釀成的風險?，旣?道格拉斯和威爾德韋斯在其《風險與文化》一書中將社會結構的變革和變遷分別歸結為三種風險文化所釀成的結果，即傾向于把社會政治風險視為最大風險的等級制度主義文化、傾向于把經濟風險視為最大風險的市場個人主義文化和傾向于把自然風險視為最大風險的社會群落之邊緣文化。他們認定正式這三種文化風險類型導致了社會結構走向混亂不堪的無組織狀態。②如果我們歸納綜合風險社會幾個關鍵性結構因素，大概可以從另外三個方面對風險結構予以認知和把握，那就是高科技社會與生態破壞；個人主義化以及全球化危機。此三因素并非各自獨立、偶連性發生的，而是在工業資本主義與現代化過程中，傾向進步開發主義、擴張主義、個體主義及市場自由主義等的發展結果。首先高科技發展的本質原先就是使知識/社會的分化越趨復雜性，知識的分工越來越細密，知識專業的藩籬之墻愈來愈高，更不利于知識的整合；而科技帶動社會分化的領域與速度也日益復雜迅速，往往無奈地打破人們（性別、族群）社會分工認知的基礎和行動的認同范疇。更甚的是，當此種演化乃以工業—科技主義為優先，整個演化所產生的風險結構變成了專家暴力統治意義下的復雜性危機，在專業復雜性與社會功能復雜分化背后，明顯的隱藏著“老大哥”統治的機制，從“知識就是權力”到“權力就是知識”，老大哥夾著工業進步、經濟發展的威力俾倪于世，而將工業—科技進步強行等同于社會進步或純化為現代文明的開展，事實上是將社會推向演化死亡的路向。同時基因科技業和核能科技同時并列為高科技對生態造成破壞風險的例子，以前述基因改造微生物或農作物為例，其在未通過數年嚴格的田間試驗及管制時，若任意釋放入自然界，所造成的生態災難是目前科學所無法估量和補救的。高科技風險已逾越了傳統科技的控制范疇，其具有不可計算、不可控制和損害無法復原補償性的內涵。特別是，以目前全球政經發展的趨勢，高科技所涉及的生態風險也不再是局限于地域的、主權國家內的，而是透過自由貿易、買賣、境外移轉、生態擴散（諸如汞污染、核廢料、臭氧層破壞等），對生態的威脅已成為全球化的風險。

二、生物技術風險及其解決之道

（一） 生物技術風險

生物技術的發展使人類可以在一定程度上設計、并定向改造某種生物，這種人為改造的生物可以對原來生物的性狀、代謝乃至生命過程產生變革性影響，從而產生新的生物?，F代生物技術產業是高新技術產業，對推進經濟發展和社會進步有著巨大的推動作用。生物技術在農業、醫藥、食品、環保、輕工等部門會起著越來越大的作用，甚至有取代一些行業原有技術和工藝的趨勢，生物技術產業可能成為21世紀的支柱產業之一，有人甚至還認為“基因世紀”即將到來。如，在美國1996年時70%的轉基因Bt棉花不再噴灑殺蟲劑，產量提高70%，每公頃節約140—180美元；美國原來每年約有一半的玉米田（3200萬hm2）受棉鈴蟲危害，喪失金額達到10億美元，但種植基因Bt玉米后，產量提高9%，而經濟效益1996年是190萬美元，1997年達到1900萬美元。②除此以外，生物技術還對解決發展中國家、欠發達國家的糧食、食品供給提供強大的支持。不少人認為基因工程技術，特別是轉基因技術，將是解決21世紀不斷增加人口對糧食需求的唯一途徑。轉基因技術不僅能提高糧食或作物的產量，并可提高其品質。全球每年由于維生素A缺乏導致50萬人失明，100萬兒童死亡，這類事件多數是發生在以稻米為主食的發展中國家人口中，特別是非洲。2001年聯合國開發計劃署(UNDP)在其的第12期《2001年人類發展報告》中指出，基因改良技術盡管充滿爭議，但該項技術可能成為發展中國家的突破性技術，在承認需要面對基因改良技術所帶來的環境和健康等方面風險的同時，仍要注意到這一技術在生成抗病毒、抗旱和富有營養的作物方面具有的獨特潛力，這些作物能夠大幅度減少目前仍困擾著全球8億人口的營養不良現象。①就我國而言，目前，我國生物技術已廣泛用于農業、醫藥、環保、輕化工等重要領域，為生物技術創新和產業化奠定了良好基礎。生物技術與產業已經開始從跟蹤仿制到自主創新的轉變；從實驗室探索到產業化的轉變；從單項技術突破到整體協調發展的轉變。

然而，生物技術本身也像其他事物一樣，在功用和價值上存在兩面性，有人將其稱之為“雙刃劍”。它在帶給人類巨大利益的同時，也會帶來其他負面影響。生物技術的發展與應用，最終在不同技術的轉化和連接之上制作或改變一種產品，這種產品既可能與人類自身利益和基因資源休戚相關，也可能與人類賴以存在的生態環境資源（包括動物、植物、微生物以及其他自然資源等）緊密相連，它的效應既可能是積極的，其目的在于實現人類及其財產的增量，但也可能是消極的，其危害在于破壞和威脅合理的生態規律或倫理綱常等。美國華盛頓特區的經濟趨勢基金會總裁杰里米·里夫金所言“歷史上從來沒有一種重大技術革新的引入給自然界帶來良性后果”。學者認為，當代生物技術，特別是轉基因技術的大量應用，對經濟發展、農業生產（包括糧、棉、油、畜禽、水產養殖等）、醫藥衛生、社會倫理都會產生很大影響。目前，對生物技術所可能引起的生物安全問題，特別是對自由研究、制造、引入（環境）、投放（入市場）和排放轉基因有機物或轉基因生物可能產生的環境風險和安全問題，已經引起許多國家的關注和學術界爭論。③從當前對生物技術安全的研究和觀察來看，其安全隱患主要體現在：

1、生態系統安全風險：生物技術的發展在不斷帶來社會經濟貢獻的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態系統的安全。所謂生態系統安全，就是指從整個生態系統平衡、穩定的角度出發來判斷生物技術發展所帶來的潛在危險，主要體現在農田生態系統安全、自然生態系統安全兩個方面。生態系統是在一定時間和空間范圍內，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態學功能單位。④按照貝塔朗菲對系統的認識，系統決不是以數的簡單相加，而是具有自身的規定性，它的整體性表現為時間維度上和空間維度上的內在穩定性、適應性、自我調整和內外環境的組織化。任何對系統本身的外在干預，都有可能破壞系統的穩定性和自我調整性。因此，生物技術的發展和應用，就是通過對生物體內控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創制行為是對生物本身內在環境以及生物與生物之間構成的相對穩定的生態系統的一種干預，那么這種干預本身可能貴有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態系統內創制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間的相互影響等，所有這些都將有可能破壞整個系統的內部運行規律，其內在的穩定性將會遭到侵襲，從而改變甚至消滅一個已有的生態系統。

從當前生物技術發展來看，已經造成的農田生系統安全風險包括但不限于增加殺蟲劑的使用、產生新的農田雜草、轉基因植物自身變為雜草、產生新的病毒、產生新的農作物害蟲、對非目標生物的傷害等；對自然生態安全造成的風險包括但不限于花粉和種子的傳播、干擾侵入到新的棲息地、喪失物種的遺傳多樣性、對非目標生物的傷害、生物多樣性的喪失、營養循環和地球化學過程的改變、初級生產力的改變以及增加了土壤流失等。

2、自然環境風險：如果我們將生態系統視為超越于環境的宏觀范疇，那么現代生物技術的自然環境風險就顯得更加具體和客觀，主要包括自然資源破壞風險和環境質量降低的風險。以轉基因生物技術為例，人們將基因食物的負面性視為一種基因污染，這種基因移植工程就等于把自然界不存在的工廠化學副產品，不管有毒、無度，全部流入江河海洋，肆意污染。一些西方人士將以基因強制移植為特征的轉基因技術稱為“擾亂自然和萬物自身的運行”或“篡改上帝的作品”的行為。

現代生物技術的自然環境風險，主要體現在三個不同的階段：首先是生物技術研究階段；在此進程中一切科學的研究手段、研究方法以及研究結果都處在不確定狀態，其對研究對象生物的選取、實驗室的安全裝置、以及實驗制劑等各方面均存在隨意性，尤其在實驗室研究階段，實驗室的環境安全措施顯得尤為重要，從而保障實驗生物、實驗環境、實驗排污控制等方面的無害處理。其次是生物試驗階段。所謂生物試驗，就是將生物實驗的結果置放于實際環境中予以檢驗和考察，以確定其研究效果以及實際功用的活動。任何不恰當或不合理的生物試驗都將給當地的自然資源和生態環境造成破壞，需要就試驗地的選擇、試驗地生態環境的影響評價、試驗方法，以及試驗廢物等進行詳細的研究與判斷。第三是生物產業化階段。產業化發展是生物技術發展的價值終極表現，歷經研究和試驗階段的生物技術的環境安全性并不就此告一段落，相反其生物產品的產業化發展會在更為普遍和廣泛的層面上影響自然環境安全。

需要重點指出的是，生物技術的自然環境風險不僅僅停留在傳統的自然資源的物理表現形式上，生物技術發展的另外一個表現就是將人類對于自然資源的認知延伸至微觀單元載體之上，即遺傳資源。所謂遺傳資源，是指來自植物、動物、微生物或其他來源的具有實際或潛在價值的任何含有遺傳功能單位的材料，具有非常重要的經濟價值、生態價值、科學價值和美學價值。遺傳材料中所記載的遺傳信息構成遺傳資源的價值核心。生物多樣性以遺傳多樣性為核心基礎，遺傳資源的有效保護構成生物多樣性保護的必要組成部分?，F代生物技術在自然資源風險的預防與控制方面既包括物理形態的自然資源的法律保護，又包括微觀形態的遺傳資源的法律保護，避免生物技術的應用造成遺傳資源的破壞、流失或不當變異。

3、人類健康安全風險：轉基因技術及其他生物技術的發展與應用，為人類解決糧食、疾病、能源和環境等一系列重大問題帶來充滿希望的前景，但也可能對人類健康和生態環境帶來潛在的健康安全風險。一方面，生物技術對生態系統本身可能造成的潛在危害，諸如農作物產生新的變異、產生的病毒、動植物產品成分發生重大變化等都將給人類的食品安全帶來嚴重的安全隱患；尤其重要的是這新的變異或病毒的潛在危害是很難在生物技術研發階段就能夠發現或預期的，有的即使能夠得到準確預期，但能否通過現有技術條件采取適當的預防措施也存在很大的不確定性；另一方面，人類也是屬于整個生態系統的重要組成部分，生態系統的任何變化和變遷都在外在生存環境上影響到人類的生存與發展；生物技術的擴大會給人類生存環境帶來多大程度的影響是很難預期的，因此人類健康安全的風險在生物技術發展的初級階段就已經顯現，并為人所擔憂。如1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國 Rowett研究所的生物學家Arpad Pusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性、便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內部拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥要用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬斗大豆受到要用轉基因玉米的污染。①

4、社會秩序和倫理風險：現代生物技術的發展不僅加快了一切自然物人化的過程，也同時實現了將人予以物化，如克隆技術、器官再造技術，人體和動物之間的基因交換技術等。當代社會出現的人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等現象已經將人體的一部分作為物或商品，而克隆人的設計、生產、銷售、儲藏和買賣，則將人本身（而不是人體的一部分）作為物或商品，這有可能引起新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，嚴重的會造成新的社會倫理奉獻、經濟風險和社會動蕩。②生物技術的廣泛應用不斷地證明了人類主觀能動性和改造自然界的強大力量，但是也不得不從社會秩序、社會倫理等角度重新審視生物技術的負面影響。

所有這些安全風險都必須在技術上、制度構建上予以很好地防范，從而揚長避短，發揮更大的經濟和社會效應。

此外，隨著全球化進程的加快，各國相互間的融合程度以前所未有的趨勢展開，隨而引起的外來物種入侵問題已經成為當前生物安全的重大問題之一。據統計，目前全世界有3億以上的人在處于旅游的過程當中，每天有200萬人在越過國際邊界，每年有50億噸以上的船運貨物越過大洋和其他水道，每天大約有3000至10000個水生生物物種隨全世界船舶壓艙水在移動，并被排放到異地，這些都為世界大部分地方生物的混合創造了條件，④并同時由于物種相互間的排斥和侵襲造成觸目驚心的經濟損失。在外來物種入侵以外，我們還應當從迅猛經濟發展的激情中醒悟過來，要充分重視由于人為活動范圍的擴張而導致的物種滅絕問題。所有這些問題都是現實生物安全研究的核心對象。

（二）生物技術風險的安全立法

風險社會理論一改傳統社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式，打破了注重科技與工業發展的積極作用的傳統思想意識，培養了人們的反思和自省意識，從而，使人類進入了一個反思的時代。通過對現代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識，將生態危機與科技發展帶來的風險突現出來。然而，它對未來風險的描述有些夸張傾向，既不可能被計算也不可能被預知，這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮，滋生悲觀主義情緒。雖然貝克本人宣稱他不是悲觀主義者，但他的思想仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此，威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題，寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中，舊工業社會體系已經過時，民族國家已經無力應對威脅整個人類的現代風險，這必然要求并引發社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里，建立全球風險防范體系，最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會，這是貝克在《世界宣言》中的思想。然而，如何實現從工業社會向風險社會的轉型、如何實現生態民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之，風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論。

現代化社會風險根源于個體化和全球化趨勢中的反身現代性，主要體現在：（1）以形式上的平等掩飾更大范圍內的不平等，以法律規定的合法形式賦予現代性的合法性特征，但無法預測并徹底解決合法性項下的公平利益和社會公共利益的保障；（2）個體化趨勢增加了個體的孤獨感和社會裙帶關系的不確定性，增加了個體生命、健康、安全和經濟利益的不確定性；（3）利益個體化和經濟科技全球化不能提供更為長久的穩定的利益實現機制和公平機制，不能保證人和自然的和諧共生，不能確保生物科學技術的安全性和穩定性。

現代化的這種反身性必須在反身性的規律內得到一定程度的遏制和防范。從規則秩序的視角來看，現代社會的現代性標準在于通過法律規則和規范的形式將這種個體化特征確定下來，主要體現為意思自治、契約自由和所有權絕對。但隨著工業化社會的不斷推進，以個體化特征為核心的現代性呈現出明顯地反身化取向，將人類社會導入風險社會的新型社會類型。當然不能決斷現代化的反身性是否錯誤或者是否正當，但是風險社會的現代化含義和內容中必然要賦予現代化以全新的意義和內涵，即風險社會的現代化要根據其反身性的屬性對原有的個體化特征進行適當修飾和糾正，賦予其在當前社會狀態下新的歷史內涵。這種修正的過程同樣需要借助規則秩序的工具性作用予以實現，通過法律的指令性、規范性、預防性等功能將個體化為核心的傳統現代性過渡到集體化和社會化為核心的全新現代性，強調對社會公共利益的維護和保障，通過法律的規范體系預防風險，救濟和彌補風險損失。這也是現代化的反身性所隱含的必然要義。

三、生物安全立法的社會公益探究

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的、或許還是極不尋常、其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命?！庇缮锛夹g引發的生物安全問題是當前社會發展過程中的主要風險之一，是工業化社會個體化進程發展的高級表現，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規范體系達到對社會秩序的調整和規制。反身性的過程就是對現代化的批判和反思的過程。生物技術高度發展是現代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現代化的反身性特征。根據上文對現代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法研究不同于傳統的、構成工業社會之規范基礎的、以個體利益為內核民商事法律規范。雖然這種傳統私益本位的法律制度體系成就了工業社會快速發展的成果，但是其反身性的屬性也給現代社會秩序構成極大的風險，所以對現代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創始人羅科斯 龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望；而社會利益則是“即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人都能獲得保障的主張或要求”。傳統功利主義法學家杰里米 邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”。日本有學者將公共利益理解為“包括產業利益在內的國民經濟健康發展，或指保護經濟上的弱者?！蔽覈鴮W者孫國華先生認為，按主體的不同，利益可分為個人利益共和公共利益；公共利益又可以分為人類利益、國家利益、民族利益、階級利益、集體利益、家庭利益等等。也有人將公益性描述為“是一種利益所屬的公共性而非私人性，一種利益分配的公平性而非獨享性，一種利益本位的社會性而非個人性”。

鑒于社會公益欠缺統一的理解和認識，在不同的語境和背景下仁者見仁，智者見智。其最根本的分歧就在于對公益之“公共”的內涵和外延存在很大的差別，是眾多私人之集合體還是在私人集合之外的更為廣泛意義上的利益探討？人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯；在經濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩度體系；對于環境法來說，特別是生物安全立法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態利益的實現和保護，所以這是更為寬泛范疇內的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態系統（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態利益的關愛。而且在生態倫理學中，生態利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態系統完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

1、 轉基因生物安全的公益性

轉基因的生物安全主要是指現代生物技術研究、開發、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態環境和人體健康產生潛在不利影響。主要體現在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態系統的穩定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區周圍生物受到危害，會不會影響生態系統中能量流動和物質循環；（4）重組微生物對某些化合物降解后所產生的中間物或最終產物，有的又會對環境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現對人類有害的、新的致病菌？現在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態環境，將其新產生的某種基因特性釋放到他原有的生態環境中去，構成對原生態環境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態系統，從而使得原有生態系統中的各自然生態要素的生存環境和能量交換等發生根本性的變化，最終對人的生存健康產生重大的、不可預見的重大影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規范設定性的研究。

從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態安全性研究和健康安全型研究兩個方面。所謂生態安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態環境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態群落的安全以及生態系統的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

2、 生物多樣性的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為生物資源，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現為有限性、多用途性、可更新性、區域性、可變性和計量的困難性。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態系統的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發展過程中所表現出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區域和地理位置特點，根據區域的水熱條件、氣候因素等，表現出突出的地帶性和區域性，在地理區域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現出區域分異規律，即在同化前提下又顯著表征為異化現象；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態系統在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態或混沌狀態下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產品屬性、不確定性、條件參數的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現在對人類社會共同體優良生存環境的保護和對生態系統保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態環境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態系統平衡和創造優良生存環境需求的基本要素；從局部看，生態系統的穩定性和多樣性有利于涵養水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環和調節全球氣候變化，有利于維持生物與生物之間的能量循環和守恒，從而確保生態系統的相對穩定性。生態系統的相對穩定發展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

3、 防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態系統而言，外來物種入侵是由原來天然存在的區域性生態系統中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環境和生態系統之中，從而給新的生態系統的穩定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發生的外來物種入侵現象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現在兩大方面，即生態系統危害和人類健康危害，共同構成了對環境法學上“公共利益”的威脅與挑戰。

在生態系統方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養和生存空間，創建了自身的競爭優勢，造成本地其他物種的減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparent competition），包括占據生態位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，是生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性。②

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態環境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態學的視角來看，人類作為生態系統的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩定的系統環境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大成多上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經嚴重侵害到當地居民的生產生活，有的外來物種已經將原來居民的勞作產所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態環境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現的埃博拉病毒和拉沙病毒就是最惡劣的事例。③除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌署和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態系統安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性探究有所不同就在于，其間增添了對生態利益、生態安全、生態正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內涵，從而為生態安全立法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發揮了良好的作用。

四、生物安全的法律供給需求

公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經濟市場，另一個是政治市場。在經濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產品，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產品屬性上有別于經濟學中的私人物品，而凸現公共產品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現為廣大民眾，法律市場的立法產品、執法產品、司法產品的主要生產者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經濟市場在運行模式和構成要素上的統一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數需求時，亦不能有效滿足國家機關的統治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續穩固自身的統治地位和統治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產要素的狀況和生產要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力。

（一）供給需求理論的法律延伸

經濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產生均衡的價格和均衡的數量，從而達成市場均衡。市場均衡發生在供給和需求力量達到平衡的價格和數量的點上。任何市場的非均衡態都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。

在非經濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩定態勢時，即在現行法律規范體系較為穩定的狀態下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發展狀況。但法律需求的產生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一、 法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產生的類市場環境。按照市場運行規律來看，相對穩定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現行憲法的規范范圍內，根據當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執法和司法技術等相關因素，決定是否在現行法律體系范圍內增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二、法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產品的支付能力。法律需求的產生同樣具有一般需求的內在要求，其支付能力主要體現為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執法和司法措施成為法律市場的必然。

第三、法律價值與法律需求。

人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產品——法律，而不能供給最終產品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四、法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數人的利益指向，相應保護改種權益的法律規范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發了法律市場的非均衡態，非均衡態向均衡態的發展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現立法。

（二）生物安全立法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現和獲取的利益。生物安全的立法需求源發于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全立法的立法邏輯：

（1） 生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發展所產生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統一構成了生物安全立法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現為國家及其政府；基于對生態系統安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態系統的生存和安全利益。

（2） 生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在實現的規范體系中得以體現，其潛在性深刻地反映了現實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發展的牽動力，形成一個相對穩定，但又不斷地在“需求-供給”中發展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態系統本身的安全利益。

（3） 現實法律制度安排和規范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發現和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉?？萍及l展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態倫理問題等作為一種潛在的或現實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規則和規范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統之囿。然而，就生態系統而言，彰顯人類利益和智慧的科技現代化正是成就當前生物乃至生態系統風險的主要因素，現代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態利益相融合的利益取向和規范模式。但就目前的規范體系和法律制度建設來看，生物安全立法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態利益）仍然任重道遠。

五、立法必要性下的制度安排

篇（9）

1948年，WHO簽署的一個章程的序言中為人的健康下了一個全新的定義：“健康不僅是沒有疾病和病癥，而是一種個體在身體上、精神上、社會上完全安好的狀態。”這個將健康提升到生物、心理、社會綜合層面的定義，相對僅僅從狹義的“生物學”角度認識人的健康，是根本性質的變化。這個變化涉及到有關人的健康的各個學科，其中包括對性健康的認識。在這個定義的指導下，性健康就不僅包括健全、健康的生殖系統、能力，而且包括健康的性心理、性活動，包括有關性的良好的社會適應。而健康的性心理、性活動、良好的社會適應都需要道德保障。

1 性健康的道德內涵

性健康不能歸結為道德修養，但良好的道德修養無疑是性健康的重要支撐。性健康不僅有解剖學形態、生理機能方面的物質基礎，而且有道德、法律等方面的精神基礎。性健康的物質基礎和精神基礎是有機結合在一起的。生殖系統的正常形態和機能使健康的性發育、性活動成為可能，而有關性的道德、法律法規則廓定著性活動的社會邊界，為個體和社會的性健康提供保障。如性健康的基本道德要求是，不損害他人的身心健康來滿足自己的性需求，在處理有關性的問題上具有辨別真與偽、善與惡、美與丑、榮與辱的觀念，能夠自覺地按照社會道德規范約束自己、支配自己的行為。

科學研究表明，良好的品德、淡泊的心境是健康的保證，能促進人體分泌更多有益的激素、酶類和乙酰膽堿等，這些物質可把血液的流量、神經細胞的興奮調節到最佳狀態，從而增強機體的免疫力，促進健康。而違背道德的人，在性問題上不檢點，甚至犯下性罪錯，必然緊張、內疚、恐懼、焦慮，食不香、睡不安。這種精神負擔，會引起神經中樞、內分泌系統功能失調，干擾多種器官、組織的正常生理代謝，降低免疫系統的防御能力。久而久之，不僅會出現各種亞健康狀況，而且會出現各種疾病。

用歷史的眼光看，人們關于性健康與道德進步正相關性質的認識是有一個過程的。當人們認識到“群婚”、“”對性健康的危害，“群婚”、“”就成為公眾道德譴責的對象；當人們認識了性傳播疾病的感染途徑和轉歸機理，性病患者對他人和自身健康構成危害的就為崇尚道德的人所不齒。而健康的性觀念、健康的、青少年性教育、性傳播疾病的防治以及對性病患者的救助，在本質上都是社會道德進步的重要內容，同時也推動著社會道德進步。

在中國，社會道德進步對性健康的保障和促進作用十分突出。我們以對艾滋病的防控和對艾滋病患者的關愛為例。中國政府高度重視艾滋病防治工作，2004年，國務院成立防治艾滋病工作委員會，由當時的副總理吳儀擔任委員會主任。中央財政投入8.1億元用于艾滋病的防治，相繼在河南、云南、四川等地大力推廣使用安全套、清潔針具交換和美沙酮替代療法?？倳浻H自到北京佑安醫院探望艾滋病人，與他們握手交談，勉勵他們增強戰勝病魔的信心和勇氣，號召全社會消除對艾滋病患者的歧視。國家人事部將“HIV攜帶者”從《公務員錄用體檢標準（試行）》中去除。總理在湖北考察工作期間，登門看望在艾滋病防治工作中做出突出貢獻的桂希恩教授[1]。這一系列行動和舉措不僅收到了預防艾滋病、救治艾滋病患者的直接效果，而且起到了促進社會道德進步的作用。

2 性健康的道德保障與法治保障

在性健康的實現途徑和現實保障上，人們很重視性健康知識的傳授、健康的性心理、良好的法治環境，這無疑是正確的。但性健康的道德保障還沒有引起足夠的重視，人們的性健康需要堅實的道德保障，道德保障與法治保障既相互區別又相互聯系。健康是人的基本權利，這一權利在受到法律保障的同時，也受到道德保障。為維護人的性健康，法律要追究各種性犯罪的法律責任，這種追究是必要的、有效的。但是，在性健康維護上，僅僅有法律是不夠的，還必須靠道德來規范，還要充分發揮社會輿論和信念的作用。

法律和倫理分屬兩個領域，二者對社會的作用方式不同。法律依靠強制手段規范人們的行為，道德則依靠社會輿論、內心信念、價值觀念規范人們的行為。但他們之間又有聯系，相互促進，殊路同歸。只有將法律和道德有機地統一起來，才能形成良好社會風氣，維護性健康。

性健康的道德保障與法治保障中，道德保障是基礎。法律是以道德進步為依托的，法的力量植根于深厚的社會道德之中。

道德行為與非道德行為是互相對應的，非道德行為又有罪與非罪的區別（罪與非罪是法學概念，是對造成嚴重后果的行為的界定。這里，我試圖在倫理學與法學結合的意義上使用罪與非罪概念，賦予罪與非罪某些新的含義）。罪與非罪的區別，從道德與法的角度說，是“違反道德＋違法”與“違反道德”的區別；罪既是對法律的違背，也是對道德的違背；非罪雖然未違法，卻是違背了道德。但是，罪與非罪又有著一定的聯系。一般地說，違法行為總是從違反道德發展演化而來的，違反道德與違法之間并不存在千里之遙，時常是僅一步之差。從道德天平的失衡到走上犯罪道路，構成了許多犯罪分子人生拋物線的軌跡。因此，加強道德教育、注重個人道德修養、防微杜漸的功效并不局限于社會道德進步本身，實乃在根本的意義上維護法的尊嚴、推動社會法制進步；當然，加強法治建設，提高公民的法律意識的作用也并不局限于社會法治進步本身，同時也是在弘揚道德，推動社會道德進步，因為法律既是道德的體現，又是對道德的維護。

儒家學說的創始人孔子有過一段精彩的關于道德與法的社會功能的論述，他說：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！边@段話說明孔子看到了道德與法在治理國家中的不同作用，也明顯地表現了他崇尚道德的觀點和立場。刑法可以使人不敢做壞事，卻不能使人具有羞恥心；只有道德的力量才能使人知恥、自覺地走正路?？桌戏蜃雨P于法不能脫離道德、法以道德為基礎的思想是非常深刻的，這個思想對中國后世的影響很大。

預防性犯罪與性過錯當然需要法律與道德雙管齊下，但性道德教育更為重要。加強道德教育是提高全社會性健康水平的重要保障。如對異性和同性的尊重、自覺遵守社會公德、在處理兩性關系上追求高尚的道德情操，這些基本的道德修養，對維護個人和他人性健康是基礎，是很有效的。

3 性健康教育的道德原則

性健康是一個內涵和外延都非常豐富的概念，為深化對性健康與道德進步的討論，我們從性健康教育與道德進步的角度作些分析。

人類個體在性生理上的成熟與對自身性健康的認識，與個體行為對他人、對社會責任的主動自覺，往往不同步。這種不同步雖然不依人的意志為轉移，卻可以通過人類社會發展的方式解決?？s小乃至避免這種不同步，實現個體性成熟的自然過程與社會歷史過程的統一，將人類在長期的社會實踐中習得并升華為科學的性健康知識傳遞給正在成長中的面對各種性問題的個體，在本質上是社會道德進步。因為，縮小和避免這種不同步，可以使許許多多的人認識和掌握科學的性健康知識，幫助眾多的個體去除煩惱、獲得幸福。而伴隨著一個個具體問題的解決，就去除了社會中的一些不穩定因素，保障和促進了社會的和諧。可見，性健康教育很有意義。但是，這樣一項有意義的工作，必須由道德來保障，必須堅持基本的道德原則。

在最近出版的一本性健康教育普及讀本中，我將性道德教育中必須堅持的基本原則歸結為五個方面。

一是健康原則。性健康教育知識的傳播必須是“健康”的，必須有利于受教育者的身心健康、有利于社會的和諧進步。這既是性健康教育的目的、出發點，也是歸宿。

二是科學原則。性健康教育的實質是傳遞科學的性健康知識，宣傳科學的理念和方法，使人們認識、理解、接受科學。科學是對客觀事物內在規律的認識。認識了性健康的規律，自覺地遵循規律，人的行為就既有利于自身，也有利于他人、有利于家庭、有利于社會；缺乏對規律的認識，違背規律，人的行為則不利于自身，不利于他人、不利于家庭、不利于社會，甚至造成危害。性健康教育的基礎是科學?？茖W是教育無知、去除愚昧、促進健康的法寶。性健康教育要與科學發展同步，要整合當代多學科的科學研究成果，探索科學的性健康方法和性健康教育工作模式。當代生物學、化學、物理學、工程技術、醫學、心理學、倫理學、社會學等諸多學科的發展促進著性科學研究，許多研究成果已經成為性健康教育的內容。同時，多學科專家、學者攜手做性健康教育工作，一起解決復雜的性健康問題，才能使性健康教育的水平和實際效果不斷提高。

三是個體化原則。性健康教育既要解決人們普遍的、帶有共同性的問題，又要解決處于不同發展階段的個體帶有個性特征的問題。尤其要重視對個性問題的研究、解決個性面臨的問題。共性離不開個性，任何個性都是共性，正是在回答和解決一個個具體問題的過程中，才形成了一般的性健康知識。性健康教育不同于基礎研究，是針對性很強的工作，目的是通過傳播知識解決個體面對的問題。所以，只有堅持個體化原則，才能提高性健康教育的針對性和實效性，才有助于不同個體、個體發展不同階段遇到的具體的性問題的解決。

四是尊重原則，即教育者尊重接受教育者。性健康教育是為他人答疑解惑，為需要幫助的人提供幫助，是令人尊重的工作。但這項工作貫穿著對接受教育者的尊重。尊重接受教育者是性健康教育工作的基本理念。其中，包括尊重接受教育者對性健康知識需求的理解，包括耐心的講解和指導，包括尊重求教者的人格、為求教者的個人隱私保守秘密。這是從事性健康教育工作者基本的職業操守。

五是通俗原則。性健康教育是面向大眾的事業，需要扎實的理論功底，但不是高深的理論研究。在本質上，性健康教育屬于科學普及的范疇。一方面，既然是科學“普及”，就必須通俗易懂，避免晦澀的語言、“高深的”理論表述，避免使接受者不得要領；另一方面，既然是“科學”普及，就要不折不扣地堅持科學原則，自覺地與庸俗、低俗的東西劃清界限。

我認為，貫穿這五個原則的是道德，或者說，這五個原則都反映著道德原則，是道德原則的展開。促進受教育者的身心健康、有利于社會和諧進步的健康原則，作為性健康教育的目的、出發點和歸宿，反映了性健康教育的道德追求。強調在性健康教育中堅持科學的理念和方法、認識和自覺地遵循規律的科學原則，強調關注個性、解決具體問題的個體化原則，凸顯了當代性健康教育的道德性質。而尊重原則和通俗原則更是道德原則的貫徹。

綜上所述，維護和促進性健康是一個道德工程，需要社會道德進步來保障，而性健康水平的不斷提高又有力地推動著社會道德進步。對性健康與道德進步的這種相互作用和良性互動，我們應當給予足夠的重視。

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【關鍵詞】會計倫理理論基礎實施機制二律相融信息披露制度

所謂倫理,按其字面理解,是指事物的次序和條理?！皞惱怼币辉~最早出現在亞里士多德的《尼各馬可倫理學》中,“倫理法性是由風俗習慣沿襲而言,因此把習慣一詞的拼寫方法略加改動,就有了倫理這個名稱”,西方倫理學大多在此尋找本義。《禮記·樂記》:“樂者通倫理者也”,注曰:“倫,猶類也;理,分也。”到后來倫理才被專門用來稱謂有關人倫的道理。人倫就是指存在于人類之間的倫常、輩份關系。所謂人倫道理就是指有關人類倫常次序和輩份關系的道理?！皞惱怼边B用其義就是說人們在處理人與人的這種相互關系所應遵循的道理和準則。

因此我們可以得出會計倫理的概念就是人們在從事會計工作過程中所構建起來的人倫關系,以及人們在處理這種關系時所應當遵循的原則。由此確定了會計倫理學的研究范圍是人與人之間在會計工作中所應遵循的次序和道理。

1會計倫理建設的理論基礎

1.1經濟倫理學視角

經濟倫理學作為一門獨立化、體系化的學科對在經濟活動和經濟現象中倫理道德問題的給予了系統的研究。經濟倫理學認為:在市場經濟中,市場機制本身是建立在人們的“實踐理性”的道德基礎之上的,經濟交往必須有一種道德框架作為基礎,現代市場經濟運行既需要制度約束,也需要道德基礎。首先,市場經濟是競爭經濟、法制經濟。在市場經濟中,生產、流通、分配與消費是靠市場主體間的契約聯結在一起的,為了保證這些契約的公正和得到遵守,就需要完備的法律制度;其次不可忽視的是,市場經濟還體現為倫理經濟,市場經濟的經濟模式和經濟體制都有自身的倫理道德和價值意義,它依靠義務、良心、榮譽、節操、人格來建立相互交往的友好關系,以確保社會成員的行為合情、合法、合理。正如亞當·斯密在《道德情操論》中所說:“自愛、自律、勞動習慣、誠實、公平、正義感、勇氣、謙遜、公共精神以及公共道德等,所有這些都是人們在前往市場之前所必須擁有的”。無獨有偶,1970年的獲獎者薩繆爾森說“市場是無心的,無頭腦的,它從不會思考,也不會顧慮什么”,可見盲目地相信市場的力量必然導致社會失范、市場失序和經濟失信,經濟離不開正確的倫理價值導向。

“經濟越發展,會計越重要”,會計作為一門商業語言發揮著越來越重要的作用,其宗旨在于向投資者、債權人等利益相關者提供真實相關的財務信息以助其決策。會計倫理為市場經濟中的會計組織機構和會計人員提供一種價值導向,進而調節會計組織機構和會計人員的會計行為。依據經濟倫理學理論,市場經濟越發展、越成熟,在會計活動中,會計倫理道德就顯得越來越重要,發揮出越來越大的作用,因此會計倫理建設不僅是市場經濟不斷發展的必然要求,也是社會道德進步的表現。

1.2新制度經濟學視角

隨著會計行業的不斷發展,人們逐漸認識到:會計行為具有經濟性和社會性的特征。“會計一個重要功能就是,為企業各種契約的訂立和執行提供相應的數據,以界定契約關系”](林鐘高,趙宏,2001),會計行為具有經濟后果,會計程序必須公平地對待一切利益集團,財務報告應保持真實和準確,會計數據應當公允、無偏見,因此會計活動具有社會價值和社會意義?？梢姇嬓袨楸旧硇枰贫燃s束和規范。

新制度經濟學的主要代表人物諾思(North)認為:制度是人們之間為實現專業化和分工所帶來的貿易收益,并使財富最大化而做出的契約安排,它包含著一套以章程和規則為形式的行為約束,一套從章程和規則出發來檢測偏差的程序,最后還有一套道德、倫理的行為規范,這類規范限定了章程和規則的約束方式的輪廓。由此看來,約束會計行為的制度不僅僅包括會計準則、制度規范,即“正式的制度”,還應包括會計倫理規范這類非正式約束。會計制度約束作用的有效性依賴于非正式制度的支持。原因有三:第一,會計制度中的“正式制度”具有強制性,一般借助國家機器保障其執行。正式的會計制度只有借助于具有高度柔性的會計倫理力量才得以執行和實施;第二,由于會計制度制定者的“有限理性”和會計環境的不確定性,會計正式制度作為一種顯性契約,有著其可能存在的不完備性。此時非正式制度可以誘導人們在正義和非正義、合理與不不合理之間做出道德選擇,以合理的解釋和恰當的方式處理制度不完善所可能引發的一系列問題,從而彌補正式制度的缺失。第三,新制度經濟學認為,良好的倫理道德(非正式制度)能有效地淡化制度遵守主體的機會主義成本,從而進一步減化制度執行的監管成本和制度實施的其它費用。

由此可見,作為一種非正式約束的會計倫理是會計正式制度得以執行和有效運作的重要基礎和精神保障。開展會計倫理建設是會計制度不斷完善的客觀要求,也是會計行業不斷發展的必然結果。

1.3契約論視角

現代契約論認為:企業是一組契約關系的聯結,企業內部契約安排按其性質的不同可以分為要素使用權交易契約和會計契約兩部分,要素使用權交易契約規定企業內部生產要素的組織結構和企業所有權安排方式,并最終決定企業剩余索取權的分享狀態,會計契約決定企業剩余的計量方式,而現實中的契約都是不完全的,要素使用權交易契約的不完全性主要表現在企業經營者對企業剩余索取權的分享,會計契約的不完全性表現在經營者擁有剩余的會計規則制定權。經營者既享有剩余索取權又擁有控制剩余計量的會計執行權,其它契約主體必定會擔心自己在企業中的契約利益會因會計契約的不完全而受到損害,從而影響其簽定企業契約的積極性,但是在現實中各方參與企業組織時,并沒有人會因為會計契約的不完全性而對其利益的可能損害給與足夠的關注,這一理論與實際中的矛盾稱之為“不完全契約的企業簽約悖論”。這一理論與實踐相互矛盾的企業簽約悖論,只能通過會計倫理來解讀。這是因為:現行會計規則安排是一種顯性契約,它作為一種制度化的存在已被契約方廣泛接受,因而企業締約者無需每次重復簽定會計契約。這種現象可稱之為會計契約的自動簽定。但契約方之所以對具有經濟后果的會計契約自動簽定,其中隱含了這樣一個假設:已有會計契約條款是客觀公正并且會計契約的執行過程是誠實守信的,即契約方都有一個心照不宣的約定,這個約定就是會計倫理。會計倫理是一種隱性契約,它是由企業物質要素所有者與經營者之間簽訂的關于會計執行的一份隱含契約(劉建秋,2005)。可以看出,會計倫理是會計契約不完全的必然要求,正是會計倫理彌補了不完全顯性會計契約的天然缺陷,才大大提高了企業契約交易的效率。這樣,不完全會計契約的企業簽約悖論得到解讀。

顯然,只有大力提升會計契約簽訂者雙方的倫理道德素質才能使這份心照不宣的隱含契約得以持續,此時會計倫理建設顯得尤為必要。

2會計倫理建設的實施機制

會計倫理的實施是一項復雜的系統工程,應通過制度創新,采取自我修養與外部監督相結合、道德教育與檢查懲戒相結合、行業自律與法律監管相結合相結合等形式,以培養會計人強烈的倫理意識,引導和規范倫理行為,使倫理規范成為廣大會計人的行為指南,最終使得會計倫理道德水準逐步邁向理想狀態。具體來說,會計倫理建設的實施機制應包括以下幾個方面的內容:

2.1加強會計道德教育是基礎

一種倫理道德生長和確定,比任何其他文化形式都更需要教育的輔助。會計倫理也不例外,會計倫理建設與發展離不開道德教育的具體支持,我們認為加強會計人道德教育是會計倫理建設與發展的基礎。

現階段我國會計道德教育主要包括兩個層次:一是對潛在會計人的會計道德教育,即對大、中專院校會計專業的在校學生進行會計道德教育,使學生在校期間就開始學習和了解會計道德理論,培養職業道德情感和觀念等道德意識,為潛在會計人今后進入會計職業活動中自覺遵守會計道德規范奠定基礎;二是對會計人員的繼續教育,即對會計人進行持續的再教育,將會計道德教育作為后續教育的重要內容。其目的在于把對會計人的道德教育貫穿于整個會計工作職業生涯中,讓從事會計工作的會計人不僅認知會計道德規范,更要通過道德教化使他們將會計道德規范內化為自身的思想觀念,并指導和約束自身的行為,以提高自律、自省能力,形成良好、穩定的道德品行。第一,制定培訓規劃,建立規章制度;第二,完善會計職業道德教育管理制度和形式,針對會計人員繼續教育時間短、內容新、容量大等特點,開展多形式的會計人員繼續教育培訓形式和類別;第三,建立高質量的師資隊伍,優化師資隊伍配置;第四,各培訓單位應當建立嚴格的培訓教學管理制度和培訓人員檔案管理制度,嚴格考勤、考核、考試制度;最后會計職業道德教育管理工作的行政主管部門——各級財政部門會計管理機構,應立足于行政管理,必須認真履行職責,完善規章制度,制訂培訓規劃,審核培訓單位,建立師資隊伍,強化市場監管,嚴格培訓考核。

2.2實現法律監管與行業自律相結合的二律相融是核心

實現法律監管和行業自律相結合的二律相融是會計倫理建設的核心。首先實現法律監管和行業自律相結合的二律相融具有必要性:會計倫理的建設離不開法律監管和行業自律的雙重保障。法律監管對會計行為的調節具有最高的強制力,對其遵守與否受制于外在的約束力,不以個人的意志為轉移,是一種典型的他律型規范。但是,法律規范只限定了會計人的下限而行業道德規范卻能從信念、品行、能力等更為本質和深刻的層次來影響并提高會計行為質量,正如思想家龐德所指出的“道德作為一種社會控制系統能深入到人的生活、信念等深層結構,而法律卻只能望而卻步”。在經濟生活中,經常發生沒有違反法律制度,但卻違反了會計職業道德的行為。此時,會計職業團體可通過自律性監管,對發現的違反會計職業道德規范的行為進行相應的懲戒,對會計敗德行為進行合理的引導和規范。與法律監管不同的是,行業自律主要通過“執業能力和道德”評價來形成約束,既有“自律”成分,如憑借個人良心、道德上的自覺自省,也有他律的成分,如通過社會輿論的譴責、行業內的紀律處罰等手段,屬自律和他律的相結合。行業自律除其核心部分已固化為共同的職業守則,并經由職業團體擬定、頒布、形成文字從而成為正式制度安排之外,其余的仍以倫理、道德、意識形態等非正式制度安排的形式存在。其次行業自律與法律監管的相融具有可行性。二律的相融性具體體現在:由于法律制定、實施和監管成本較高,且會計行為具有復雜多變性,不可能通過法律的形式將方方面面規范到,而道德自律的較大一部分約束力正是因為存在于人們的觀念和意識中,因而更具廣泛性。因此我們在進行會計倫理建設時,“行業自律”和“法律監管”兩手都要抓,兩手都要硬。

2.3明確會計道德評價機制是導向

會計道德評價貫穿于會計道德的教育、修養、遵行等整個會計實踐的活動之中,是整個會計道德規范體系發揮功用的“杠桿”。會計道德評價機制的構建由會計道德評價機構、評價指標和評價程序三大要素的有機統一所構成。

2.4建立會計倫理信息披露制度是關鍵

人的行為過程和行為方式是受制度條件約束的,但在社會經濟生活中,人的行為方式和行為過程又是一個相對獨立的變量,即存在著人的行為對制度架空的可能性。這種情況下,便會產生“制度虛置”的難題。而傳統的信息披露制度的基本特征,在于信息披露主體(信息供給方)的行為除了受上市公司制度、規范和慣例等制度性因素制約外,信息披露的時機、規模與質量主要是受主體自身的道德約束。這種約束結構意味著信息供給者的行為對信息披露制度的吻合程度,主要是由其道德水平決定的。因此,傳統的信息披露制度具有較大的“道德風險”。信息披露主體一旦出現“敗德”問題,信息披露的失范將是不可避免的。而在信息披露失范的情況下,上市公司信息不僅無法起到決策有用的功能,甚至也不可能具有監督功能?？梢?上市公司信息披露制度的設計,離不開人的道德行為和道德水平的考量,而這恰恰是現有上市公司信息披露機制所忽視的。毫無疑問,在現行的會計信息披露框架中,如何實現倫理秩序與現行制度安排和技術規則的融合,已成為眾多學者重要的研究課題。我們認為建立會計倫理信息披露制度,這不僅能提高會計信息披露的決策有用性,還能規范會計人的道德行為,提高會計人的道德水平。因此我們說,建立會計倫理信息披露制度實則會計倫理建設的關鍵所在。

2.5開展倫理道德鑒證服務是監督

近些年,國外政府、社會公眾及企業界對倫理道德建設越來越重視,由此催生了審計師的新興服務——倫理鑒證服務,即道德審計。道德審計應是系統地對企業道德各個方面進行描述、分析和評價,并提出從道德素質評價、行為審查、利益相關者審查、公司道德管理制度和措施審查、道德困境解決方法審查、員工個人品質和所處環境評估等六個方面進行企業道德審計。他認為,企業道德審計與社會審計不同的是,道德審計包括更多企業道德方面的因素。

縱觀現有的理論研究和實踐,會計倫理作為企業倫理的一個重要領域,在道德審計中并未得到專門地反映。我們認為,會計倫理建設的道德審計是指審計組織的審計人員受托對被審計單位進行審計時,衡量會計人(會計實務工作者)是否遵守道德管理制度規定及對會計道德管理制度的有效性進行評審的行為。

參考文獻

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【作者簡介】王春風，廣西財經學院法學院講師，碩士，廣西南寧530003

【中圖分類號】DFO 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）07-0098-05

2010年廣東佛山市人力資源和社會保障局拒絕錄用部分攜帶地中海貧血基因的考生。從而引發了“中國基因歧視第一案”的行政訴訟。事件雖已過去幾年，但由此引發的基因歧視現象在社會各個領域卻愈演愈烈?；蚱缫晢栴}的普遍化在很大程度上加深了人們對歧視的恐懼。也引起了人們前所未有的關注，用人單位探求求職者基因信息并據此決定雇傭與否的做法是否有損于法律的平等正義價值成為整個社會無法回避的問題。因此。加強基因歧視問題的理論研究和立法對策工作已經成為一項重要而緊迫的任務。

一、基因歧視相關概念之辨析

（一）基因及人類基因組計劃所引發的問題

自達爾文提出“進化論”以來，人們發現物種之所以能夠經過世代繁衍后仍保持自身的特性，是因為上一代的生物特性能夠被“遺傳”給下一代，而這種攜帶遺傳信息并能夠將其表現為具體生理機能的遺傳物質就是“基因”（Gene）。它是由A、C、G、T四個代表不同堿基形式的字母排列組成的包含特定堿基序列的一段DNA分子，遺傳因子（alleles）的多變形式藉由其他載體表現出來導致了不同種族或某些疾病的基因信息的差異。20世紀的最后10年，被譽為“生物醫學的曼哈頓工程”（The Manhattan Proiect for Biomedicine）的人類基因組計劃（Human Genome Proieet）使科學家們在生物科技及其他基因研究領域取得突破性進展，科學家通過認識構成基因的堿基排列順序在各種因素作用下出現不同程度地變異致使基因功能失常從而產生了人體的許多疾病而希望掌握各種基因遺傳的機理以及基因變異與疾病之間的關系，為預防和治療疾病、提高人類體質打下堅實基礎。

但是在利用基因技術為人類服務和造福的同時，關于對基因研究成果有可能被濫用的隱憂也隨之而來。如果個人的基因信息（尤其是那些帶有致病基因的人甚至種族）被以科學研究的名義知曉甚至公開后，就有可能在就業、保險等諸多領域遭到不公正的待遇甚至拒絕，甚至在愛情、婚姻和其他社會生活交往中遇到障礙。

（二）歧視的定性之爭

在公眾的日常用語和普通人的生活中，歧視一般作為一個帶有貶義的詞匯與不公平聯系在一起，但在漢語的權威解釋中，“歧視”被解釋為“不平等的看待”，其中并沒有明顯的感彩。而在英文中，與歧視相對應的單詞是discriminate（名詞形式為discrimination），其含義通常有如下兩種解釋：一是區分或區別對待，“To make 0r ConSti-tute a difference in or between”：“The accord，ing of some differential treatment to persons or bod-ies in the same position”二是不公正地區別對待?！癟o treat a person or group differently from an-other in an unfair way”綜上我們發現，在英語中discriminate這個單詞即可以表示為一種客觀事實的描述（及區別對待），也可以強調這種區別對待對他人不合理或不利。而歧視在漢語中也有中性和貶義兩種解釋，而日常所稱的歧視通常與不公平聯系在一起，針對其本身的語義其實是一種縮小解釋或不全面的解釋，一般含有貶義。但介于用語習慣，本文中所稱的歧視亦是在貶義的語境中使用，即指不合理的歧視。

（三）基因歧視的概念重構

美國學者保羅·比林斯（Paul Billings）最早把基因歧視定義為根據個人的基因信息與正?；虻拿黠@差別而歧視該個人或整個家族。這一定義雖為基因歧視劃定了一個相對穩定的范圍，但卻因為需要進一步解釋何謂“正常基因”而引起廣泛爭議。而另一學者高斯丁關于基因歧視是“根據基因診斷和檢測（diagnostic and prognostic tests）的信息而否認被檢測者的機會、機遇和相關權利”的解釋同樣引起了作為基因信息的家族病史未被包含在基因診斷、檢測的信息中從而縮小了基因歧視的范圍的爭議。我國臺灣學者何建志也認為，基因歧視不包括由于遺傳因素致病而受到的歧視。而王遷則把基因歧視定義為：根據一個人的基因情況預測他在將來身體或許出現不健康狀況或患上某種疾病這一可能性而對他進行的歧視。因為基因的遺傳性導致了一個家族成員的基因相似性，而這個解釋忽略了由一名家庭成員的缺陷基因而產生的歧視可能會被延伸到其他家族成員身上。綜上分析，筆者在本文中將基因歧視定義為：針對個人的基因信息可能帶來的不利后果，而對其本人或其所屬的相關群體進行的歧視。這個概念中的“基因”，并不僅僅指由基因決定的已經表現出來的疾病或是身體狀況（如一個人的性別、膚色、種族等等）。更重要還包含與未來有可能發生但現在尚未發生的疾病或不利的身體狀況之間存在聯系的基因情況。這也是基因歧視與其它傳統歧視的主要區別。這一擴展不僅符合我們研究這一術語的具體語境，而且對于解決基因歧視問題也十分重要。

二、基因歧視的法理學分析

隨著時間的推移和基因技術的深入發展，基因信息在各個領域的運用也愈加頻繁，如在就業領域雖然合理運用基因檢測的結果是有利于雇傭雙方的，但問題的關鍵在于用人單位針對勞動者的基因信息進行篩選求職者的行為是否具有合理性。

（一）關于基因歧視的兩種解讀

1、自然屬性說

基因作為被動遺傳自父母非個人所選擇且不以個人意志為轉移的自然特征，是“自然抽簽”的結果。人不能因為自己無法控制的事情受到譴責，基因信息屬性超過個人所能掌控的范疇，以此作為利益分配基準和歧視事項與否必然有失公允。如果個人因為基因屬性受到不公正的待遇。就如同強迫個人為自己無法預料且控制的事實負責。從這一點可以解讀出用人單位拒絕錄用基于自然屬性的疾病基因攜帶者的不合理性。但事實上，法律除了禁止基于性別、膚色和種族等先天自然特征歧視之外，還同樣禁止基于宗教、政治面貌等后天可以改變的社會特征而作出的歧視，而且作為最大集合區別對待于一體的法律本身，從來也不缺乏基于個人自然屬性而且對特定群體產生不利影響的規定。據此可見，歧視基于的分類事項盡管大多屬于個人自然特征的范圍，但也不排斥某些社會特征。分類事項的先天或后天的屬性與歧視成立與否之間并無必然聯系。

2、目的手段關聯說

有學者認為，如果用人單位為實現某種合法目的而采用的區別對待手段與其要實現的目的之間不存在確定的必要性聯系，則這種區別對待即構成歧視。例如，《公務員錄用體檢通用標準（試行）》中規定：“血液病，不合格?！边@其中，用人單位為實現其合法目的（錄用能創造更多效益的員工）使用了血液病這項身體狀況作為錄用的甄別手段。但血液病有多種，如白血病通常與一個人能否正常工作密切相關，因此對白血病的限制在大多數情況下是正當的。另如地中海貧血基因攜帶者（極輕度地貧）雖然也是屬于血液病的一種，但其身體狀況與個人的工作能力之間通常被認為沒有必然聯系，因而用人單位拒招基于先天自然屬性的地貧基因攜帶者的政策有基因歧視之嫌。這種將歧視行為建立在實現目的手段與目的本身之間的關聯程度之上的解釋理論較之前的自然屬性說顯得更為寬泛。但其也有著邏輯理論上的缺陷。如在判定用人單位設定條件與崗位不相關時，采用了第三方視角對用人單位的標準進行判斷，這本身有違用人單位的自主選擇權，即使用人單位欲實現的目的與其采用的手段之間沒有必然的聯系，在市場經濟環境下法律是否需要介入從而調整這種關聯的失范也值得商榷。

（二）法律價值視角下基因歧視不合理性的根源分析

基因歧視雖然是傳統就業歧視在現代生物科技迅速發展背景下的新型表現形式，但其本質仍是侵害公民依據憲法和法律所享有的平等權利的一種侵權行為。而近代以來對平等的訴求無不是建立在“任何人都具有人格的尊嚴，在自由的人格的形成這一點上必須享有平等的權利”這一理論基礎之上。就本身的尊嚴及價值來說，每個個體都是平等的，不因出身、性別、才智、財產等一切內在或外在的因素不同而有所區別。但是人們的生活前景之所以不同。一方面是由于出生伊始所具有的不同自然屬性和不平等的社會地位（這種差異是個人無法選擇的）產生的深刻而持久的影響：另一方面也受到后天諸多社會因素的限制。這些不平等本應是法律平等價值的最初應用對象，因此，法律是否應該禁止某種區別對待的判定依據是它是否損害了個體平等的法律價值及道德追求。如果一項區別對待貶低了個體的價值，認為某個人或某特定群體不值得在法律上得到認可和尊重，或不值得受到關懷和保護，那么這種區別對待本質上就是一種不公正的對待即歧視。用人單位拒錄地貧基因攜帶者的行為正是通過區別對待破壞了個體之間本無差別的平等的法律價值，而這也正是基因歧視行為不合理性的法理根源。

（三）反基因歧視的法律價值訴求

基因檢測技術的初衷是為了在醫療中幫助醫生精確分析被檢測者的身體信息，以便醫生和被檢測者提前了解其潛在的發病傾向，進而采取必要的提前防范措施以促進社會公共健康事業的發展。然而基因檢測的結果被用人單位出于自身經濟利益與人力成本風險等因素的綜合考量而將其應用于錄用求職者的選擇之中。結果造成對攜帶疾病基因求職者的不公正對待，導致社會就業領域產生了新型的基因歧視。這從根本上違背了基因檢測技術的價值初衷。在現代社會，尊嚴實現的重要方式是能夠自食其力。工作既是個體獲取經濟資源和生活必需品的主要渠道，也是建立社會認同感的重要社會制度。而對疾病基因攜帶群體工作機會的限制甚至剝奪，不僅切斷了其生活所需的經濟基礎。也使其個體尊嚴得不到應有的尊重而陷入自我價值否定的心理危機。法律作為社會利益紛爭的協調杠桿和社會正義價值的神圣守護者，應當反對由超出個體意志或控制能力的因素所導致的事實不平等狀態，矯正帶因者和非帶因者之間工作機會的分配失衡，因此在法律中規定反基因歧視即可以遏制基因檢測技術的濫用。亦可一定程度上規制基因技術已經引發且可能引發的負面社會效應，從而推動社會公平正義信仰的建立，實現社會健康和可持續發展。

三、反基因歧視的立法現狀

通過上文的深入分析可知，用人單位基于基因檢測的結果拒錄地中海貧血基因攜帶者的行為不具有合理性，應當被法律所禁止。但如何利用基因技術促進科技利益的最大化從而最大限度地保障人類基本人權的健康發展。是各國法治建設的重大課題。

（一）世界組織及各國立法情況

為了應對基因科技發展所帶來的挑戰，世界各地的國家和地區針對基因檢測技術所引發的基因歧視等問題在法律體系中專門予以規定。

1992年，世界醫學會就在《人類基因組計劃宣言》中就明確提出，禁止種族歧視的標準同樣適用于在雇傭關系中基于基因差異做出的區別對待。世界衛生組織在《生物倫理指南》中也強調基因信息不能被用于拒絕雇傭。歐洲理事會（Council ofEurope）在1997年通過的《關于人權與生物醫學的公約》中規定，包括就業領域在內的一切基因歧視應當絕對地被禁止，沒有例外情況。美國在2000年的《禁止在聯邦雇傭進行基因歧視》中禁止政府利用基因信息作為是否雇傭或提拔雇員的條件，并于2008年制定了專門的《反基因信息歧視法案》，禁止雇主在錄用、解聘或人動中使用基因信息從而使缺陷基因攜帶者受到歧視，此法案還進一步禁止在保險領域的基因歧視，即禁止保險公司根據基因信息拒絕健康的個人投?；蚴杖「哳~保費。挪威在1994年通過的《生物技術醫學應用法》（Act Relying to the Application 0fBiotechnology in Medicine）中強調只能為醫學診斷而進行基因檢測。并明確禁止包括雇主在內的第二人索求和使用從檢測中獲得的基因信息。奧地利1994年通過的《基因技術法》（Gene Technique Law）同樣禁止雇主以任何方式使用對其雇員的基因檢測結果。此外，法國、德國、英國、瑞典和比利時等國家的法律中都有類似規定。歐洲及世界各國的相關法律出臺后，其基因歧視的現象明顯減少。

（二）我國反基因歧視的現行法律規定及其缺陷

在反基因歧視領域，我國的現行立法遠遠落后于現實需要。一方面，在我國現行的法律體系中，雖然《憲法》、《民法》、《勞動合同法》、《就業促進法》以及《殘疾人保障法》等法律中都有關于禁止就業歧視和保障平等就業的相關規定。但涉及的內容比較分散，也過于原則化，操作性不強，因此在就業過程中出現的如基因歧視等新型歧視現象因為沒有被法律明確禁止從而無法規范。這種基因歧視法律缺位的現實狀況導致了行政及司法機關在應對由基因歧視引發的社會問題及相關案件時，難以找到執法或判決的依據，因此也就無法發揮規制基因歧視行為的作用。另一方面，盡管我國已經開始了在基因技術方面的立法實踐。并先后通過了《基因工程安全管理辦法》和《人類遺傳資源管理暫行條例》等法律文件，但這些立法只是初步規范了我國的基因安全管理制度。其中并未體現由基因技術發展所引發的基因歧視等社會問題，而且這些法律規范均為級別不高的法規規章，自然無法承擔起反基因歧視的基本功能。這些都說明我國并沒有建立系統、全面、有效的反基因歧視的法律體系，而已有的禁止歧視的法律制度也存在著許多缺陷，需要進一步完善。

四、反基因歧視的對策建議

（一）科學選擇立法模式

針對基因歧視?？晒┻x擇的立法思路大致有兩種。即在民法中規定基因歧視的一般立法和制定反基因歧視法的專門立法。筆者認為，針對全國不同地區的具體情況和不同效力的法律文件。可以采取一般立法和專門立法相結合的方式。

首先，在《民法通則》中把基因信息納入公民隱私的范疇對基因歧視進行規制，在《勞動合同法》和《就業促進法》等法律中增加規定就業歧視的種類，除了概括性地規定就業歧視的定義外，在羅列比較普通的就業歧視行為（如針對年齡、性別、身高、相貌、戶籍、學歷、健康、政治面貌的歧視）時把基因歧視納入其中，另外再以兜底性條款來涵蓋，如增加一個原則性的規定，“不得依據其他與工作內在需要無直接關系的標準侵犯公民平等就業的權利”。

其次，要建立反基因歧視的多層次法律體系。迄今為止我國尚無一部專門針對基因歧視的法律規范，是因為某種疾病的發病率或特定基因攜帶者往往呈現出強烈的地區性特征。以地中海貧血基因攜帶者為例，在廣西、廣東、海南等南方省區，地中海貧血基因攜帶者高達20%以上，兩廣地區地中海貧血基因攜帶者的人數和近年來發生在此地區的基因歧視行為更是逐年上升趨勢。對此，這些省區可結合地方實際情況，先制定本地區反基因歧視的地方性法規和配套政府規章。待時機成熟的時候再在全國范圍內把反基因歧視上升到專門立法的法律高度，各行業協會也需要針對具體領域內的基因歧視問題出臺相應的細則規定，形成體制健全的多層次法律體系。

（二）完善司法救濟途徑