海商法論文大全11篇

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篇（1）

二、海上執法的自然因素影響解析

如前所述，海上執法開展于特定的自然環境之下，受到多種自然因素的影響，并且不同自然因素對于海上執法的具體影響程度不同，因此有必要分別針對各種因素進行細化分析，并探究其對海上執法的影響。

2.1自然地理因素自然地理因素是指地理位置以及與此相關的各種自然條件，影響海上執法開展的自然地理因素主要包括空間區位、水文氣象等。(1)空間區位空間區位是指一國在地球所處的具置以及同其他國家間的空間關系，可用其所跨經緯度范圍、瀕臨海域、接壤國家等進行精確刻畫。第一，不同經緯度范圍對應不同的氣候類型，如印度尼西亞位于東經96°～140°、南緯12°～7°之間，主要氣候類型是熱帶雨林氣候;俄羅斯位于北緯40°～80°之間，主要氣候類型是亞寒帶針葉林氣候與極地氣候。經緯度不僅直接影響海上執法的開展，還通過影響其他涉海活動間接地影響海上執法。如俄羅斯氣候寒冷，冬季漫長，不利于開展海上執法;但同時惡劣的氣候條件也降低了海上走私、偷渡等犯罪的發案率，降低了海上執法的復雜性。第二，瀕臨海域類型可劃分為瀕臨邊緣海與瀕臨大洋兩種。國家間的海洋權益糾紛主要集中于邊緣海，如我國與日本在東海、與東南亞相關國家在南海的劃界糾紛，澳大利亞與東帝汶關于帝汶海海域劃界糾紛等。相比之下，一側鄰近大洋的國家較少出現海洋權益糾紛，如日本的東向太平洋一側。因此，瀕臨邊緣海的國家，其海上執法的復雜性較高。第三，海向接壤國家是指與一國管轄海域邊界相連的國家。由于海洋的流動性和開放性，海向接壤國家間易產生海洋權益糾紛，尤其是海域劃界。全球大致存在376～400條潛在海域邊界，已經確權的僅占1/3。①以南海為例，我國南海諸島周邊主要國家有越南、菲律賓、馬來西亞、文萊、印度尼西亞等，各國在南海海域權益糾葛復雜，在進行海上執法時，相關事件極易升級為國際外交事件，甚至帶來區域和全球海洋格局的變化，需要格外審慎。因此，海向接壤國家數量多的國家，其海上執法國際性和復雜性較高。總的來說，空間區位對海上執法的影響主要體現在兩方面。一方面，空間區位決定一國管轄海域的氣候類型，氣候溫和的海域涉海活動比較容易，海上違法活動的發案率較高，海上執法任務較為繁重，要求海上執法隊伍具備較大的規模;氣候惡劣的海域違法活動相對較少，但海上執法活動的難度較大，對海上執法裝備性能與執法人員素質的要求較高。另一方面，空間區位決定一國瀕臨海域的類型與海向接壤國家的數量，瀕臨邊緣海或海向接壤國家多，較易與鄰國產生海洋權益糾紛，對海上執法隊伍的維權執法能力要求較高，需要有一支更強有力的海上執法隊伍。(2)水文氣象水文氣象是指國家所處海域相關的水文和氣象狀況，包括海域水溫、海況、海洋災害等因素。第一，海域水溫主要指海洋表層溫度。部分涉海產業對海域水溫要求較高，如近海旅游、漁業生產等。海域溫度過低的國家涉海活動相對較少，如加拿大北部瀕臨北冰洋，常年水溫在8℃以下，冰期在270天以上，嚴重影響海上旅游、漁業生產、航運等涉海活動的開展，降低了海上執法的復雜性。第二，海況是指風力作用下的海面外貌特征，對海上執法的影響具有兩面性。一方面，海況對船舶安全航行、飛機巡邏偵察等影響較大，海況差不利于海上執法的開展，并易引發海難，加大了海上執法的難度;另一方面，海況差的海域涉海活動較少，在一定程度上降低了海上執法的復雜性。第三，海洋災害包括強對流天氣、海霧、風暴潮、海冰、赤潮等。一方面，海洋災害不利于海上執法的開展，如在強對流天氣下，海上巡航的危險性會大大提升，進而提高海上執法的復雜性;另一方面，海洋災害對涉海活動的影響較大，如海霧、海冰極易造成海難事故，赤潮會導致海洋生物的大量死亡，給海洋漁業帶來毀滅性的打擊，從側面提高了海上執法的復雜性。一般而言，水文氣象不佳的國家涉海活動較少，但海上執法的危險性較高，不僅對海上執法裝備提出較高的要求，并且要求海上執法人員具備良好的應對海上突發事件的技能;水文氣象條件好的國家涉海活動較多，海上走私、偷渡等犯罪的發案率相對較高，通常需要配備較多的快艇、直升機等，以提高海上執法的靈活性與機動性，實現對海上違法活動的有效管控。

2．2自然資源因素自然資源是指天然存在并且有利用價值的自然物。影響海上執法開展的自然資源因素主要包括海岸、海域、海島、海洋資源等。(1)海岸及海岸線海岸是指鄰接海洋邊緣的陸地，是海洋和陸地相互接觸和相互作用的地帶，按照構成物質劃分為不同類型;海岸線是指陸地與海洋的交界線，包括海島海岸線與大陸海岸線，可用其形態和分布情況進行精確刻畫。第一，按照海岸的構成物質，可劃分為基巖海岸、平原海岸和生物海岸三種。生物海岸主要指珊瑚礁海岸和紅樹林海岸，涉海活動較為單一，海上執法以環境保護為主，專業性較強;平原海岸和基巖海岸附近涉海活動較多，包括海上旅游、漁業、航運等，海上執法需兼顧各方，綜合性較強。第二，海岸線形態主要包括海岸線的總長度和曲折程度。一方面，海岸線長的國家通常管轄海域面積較大，海上執法目標區域廣闊，提高了海上執法的難度;另一方面，海岸線曲折的國家，海灣、海島數量越多，近海深度越淺，適宜走私、偷渡、海盜等犯罪行為的開展，提高了海上執法的復雜性。如東南亞的菲律賓、印尼等國，海岸線曲折、海島及海灣眾多，走私和海盜活動猖獗，海上執法的復雜性較高。第三，一國海岸線的分布情況可分為連續分布、間斷分布兩種，連續分布如韓國、澳大利亞、印度等國，間斷分布如美國、法國、德國、西班牙等國。一般來說，海岸線連續分布的國家，海上執法力量資源分布較為緊密，易于集結機動，能夠有效應對大型突發事件;海岸線間斷分布的國家，海上執法力量資源分散，如美國海上執法力量資源分散于東海岸和西海岸，不易進行集結，海上執法的靈活性受限。通常情況下，生物海岸附近海域的執法要求執法人員具備較高的環保專業素養，并相應配備專業化的環保設備;平原海岸和基巖海岸附近海域的執法則對執法人員的綜合素養要求較高。海岸線長的國家，海上執法目標區域廣闊，相關執法裝備(船舶、飛機)應具備較好的續航能力，以實現全覆蓋;海岸線曲折程度高的國家，應配備較多的快艇與直升機，保證海上執法具備較高的機動性與靈活性，以有效打擊相關違法行為。海岸線間斷分布的國家，應建立完善的高層協調機制，以克服執法力量資源分散、不易集結的缺點。(2)管轄海域一國管轄海域包括領海、毗連區、專屬經濟區和部分國際海底區域等，不同區域的國家權利不同，從領海基線向外依次是領海、毗連區、專屬經濟區(見圖1)。第一，國家在本國管轄海域內享有管控違法行為、開發相關資源等諸多權利(見表3)，因此各國均十分重視對本國管轄海域的劃界。如韓國和日本在1996年領海及毗連區法公布后，均主張更寬泛的基線制度，以擴大本國管轄海域面積，攫取更多的海洋利益。就海上執法而言，管轄海域面積大的國家，涉海活動較多，海上執法的全面覆蓋較為困難，提高了海上執法難度。第二，由于一國在不同海域(領海、毗連區、專屬經濟區)的權利不同，海上執法的側重點也有所差異。由上表可知，從領海到專屬經濟區，國家海上執法職能逐漸趨于專業化。換言之，領海和毗連區面積比重大的國家，海上執法綜合性較強，如地中海沿岸的非洲國家;專屬經濟區面積比重大的國家，海上執法專業性和國際性較強，如日本和新西蘭等國。需要指出的是，管轄海域較大的國家，應兼顧海上執法的全面性、機動性與靈活性，海上執法隊伍不僅要配備續航能力高的大型艦艇與固定翼飛機，也應配備一定數量的快艇與直升機;專屬經濟區面積比重大的國家，應注重對執法隊伍海洋維權能力的培養，建立完善的定期維權巡航制度，以使本國在專屬經濟區的權利能夠得到充分保障。(3)海島海島是指四面環水、時高于水面的陸地區域，其數量、到陸岸距離和空間分布形態對海上執法具有重要影響。第一，海島數量影響海上執法目標空間區域的范圍。海島作為海上活動的重要載體，本身就是海上執法的主要目標區域之一。同時，海島直接影響一國管轄海域的面積，部分近岸海島作為領海基點，是計算一國管轄海域的起始點;邊遠海島周圍12海里屬于一國領海，并擁有200海里的專屬經濟區。因此，海島數量多的國家，海上執法目標空間區域較為廣闊，提高了海上執法的難度。第二，按照海島到陸岸的距離，可劃分為近岸海島與邊遠海島兩種。一般來說，近岸海島的開發管理較為完善，相關執法活動較易開展;邊遠海島由于離陸岸較遠，對執法船舶的續航能力與抗風浪能力要求較高，不易實現常規化監管，如我國南海諸島遠離陸岸，最南的曾母暗沙到海南島直線距離1600千米，很難實現海上執法的全面覆蓋，海上執法難度增大。第三，海島的空間分布形態可分為集中分布與離散分布兩種。集中連片分布的海島較易實現統一管理，降低海上執法的難度;零星離散分布的海島涉及海域廣闊，如馬來群島有大小島嶼兩萬多個，涉及海域東西寬4500千米，南北長3500千米，如此廣闊的分布范圍提高了相關國家海上執法的難度，且易誘發海上非法行為，加大了海上執法的復雜性。簡言之，海島數量多、離陸較遠、分布離散的國家，海上執法目標空間區域較為廣闊，在保證海上執法的全面性、機動性與靈活性的同時，應注重對邊遠島礁的經濟建設和國防建設，有針對性地為海上執法隊伍配備監控設備和攜帶輕型武器的直升機、中小型無人機，以實現對邊遠海島周邊大面積海域的有效監控。(4)海洋資源海洋資源是指形成和存在于海水、海洋中的資源，主要包括生物資源、能源資源、化學資源和空間資源等，其蘊藏量、分布形態及地點和流動性對海上執法具有重要影響。第一，海洋資源蘊藏量對海上執法的影響主要體現在以下兩方面。一方面，海洋資源是各國海上執法機構監管和保護的主要對象之一，海洋資源蘊藏量大的國家，通常海上執法的難度較大;另一方面，海洋資源豐富的海域承載力較高，涉海活動較多，提升了海上執法的復雜性。如秘魯附近海域漁業資源豐富，非法捕撈活動頻繁，秘魯海岸警衛隊與國家警察局長期合作，征募人手監視并鼓勵非法捕撈線報，以便海岸警衛隊抓捕非法人員。第二，海洋資源的分布形態與地點對海上執法具有重大影響。一方面，海洋資源集中于同一海域的國家較易實現對相關資源的全面保護和監管，如英國雖然管轄海域面積廣闊，但其海洋油氣資源主要在北海，降低了海上執法的難度;另一方面，分布于專屬經濟區的海洋資源易受到鄰近國家的覬覦，引起海洋權益糾紛，提高了海上執法的復雜性，如在南海，中國主張管轄海域的油氣資源被掠奪，就屬于這種現象。第三，部分海洋資源具有流動性，較難實現監管與保護。一方面，海洋漁業資源的流動性，使得某些漁業資源成為幾個國家的共有資源，因此漁業資源的管理和保護往往要進行國際間和區域間合作，海上執法的國際性特征突出;另一方面，海洋流動性資源的開發也易引起相鄰國家間的沖突，如日韓漁業沖突，僅20世紀五六十年代就先后有328艘日本漁船、3929名日本漁民被韓扣留，44人喪生，而2000年以來日本也扣押了150余艘韓國漁船。大體上，海洋資源蘊藏量較大或分布分散的國家，為實現對特定資源的有效保護與監管，不僅要求擁有一定規模的專業執法隊伍，并且需要海上執法人員具備較高的專業素養;對于海洋資源密布的專屬經濟區海域，應在定期維權巡航中給予重點關照;流動性海洋資源豐富的國家，對海上執法的機動性與靈活性要求較高，并且需要根據相關資源的流動特征，有針對性地開展海上巡航。

三、海上執法的自然環境評價分析

各種自然因素構成海上執法開展的基礎背景，并對海上執法產生了復雜影響，進而對海上執法力量建設提出不同的具體要求。海上執法的自然環境評價應充分考慮這種復雜性，以達到對海上執法自然環境的客觀映射甚至再現。

3．1自然環境對海上執法影響的復雜性自然環境對海上執法的影響是一個不斷變化的過程，同時自然環境內部各因素也并非完全割裂，而是存在著各種各樣的聯系，構成了復雜的“海上執法—自然環境”系統，故此必須辯證地看待自然環境對海上執法的影響。首先，自然環境對海上執法的影響具有多面性。一方面，海上執法作為人類涉海活動的一種，它的展開不可避免地受到自然環境的影響，惡劣自然環境下的海上執法必將受到限制;另一方面，自然環境通過影響海上執法的客體，進而對海上執法產生間接影響，譬如良好自然環境下的涉海活動增多，提高了海上執法的復雜性。其次，不同自然因素對海上執法的影響具有關聯性(見圖2)。不同自然因素對海上執法的具體影響既有不同，各種自然因素之間又并非完全割裂。例如，海岸線長度和曲折度影響一國領海基線的劃定，進而影響一國管轄海域的面積;海島附近海域往往蘊藏著豐富的礦藏，影響一國海洋資源總量的大小，等等。再次，自然環境對海上執法的影響兼有靜態性和長時效的特點。一方面，自然環境具備相對的時空穩定性，短時期內變化較小，對海上執法的影響呈現靜態性。雖然部分自然因素呈現一定的變動性，但變化幅度不大，對海上執法的影響較小。如以港口、鹽場建設等人類活動以及河口淤積等自然作用的影響為例，我國山東省海岸線總長度2598．01千米，年均增長約7．16千米，變化幅度僅為0．27%。①另一方面，多數自然因素的變化具有不可逆性，一旦發生變化則很難恢復原狀，尤其是海洋是不可再生資源，一經利用即在相當時期內不能再生，對海上執法的影響具有長時效的特點。最后，自然環境對海上執法活動的影響程度隨著社會經濟的發展而有所變化，且不同自然因素的變化趨勢與程度不同。一方面，隨著社會經濟和科技水平的不斷提高，人類擺脫自然因素限制的能動性逐漸增強，部分自然因素的影響趨弱，如隨著造船技術的提升，海上巡航執法受惡劣天氣的影響程度逐漸降低;另一方面，經濟社會和科技的發展能夠增強部分自然因素對海上執法的影響，如隨著經濟社會與科技發展，從海洋中開采或提取某種資源變得有利可圖和技術可行之時，就會增加相關涉海活動，海洋資源對海上執法的影響也隨之加大。總的來說，“海上執法—自然環境”系統是一個復雜巨系統，各自然因素對海上執法的影響具有多面性、關聯性、靜態性、長時效等特點。在針對某一國家進行海上執法的自然環境分析時，需要兼顧全面性與針對性，以真實地反映自然環境對海上執法的影響。

3．2海上執法的自然環境評價指標體系海上執法作為人類涉海活動的一種，不可避免地受到自然環境的影響。海上執法自然環境評價指標體系作為海上執法自然環境的客觀映射甚至再現，應具體而真實地反映自然環境對海上執法投入、執法難度、執法發展方向等重要層面的影響。鑒于此，海上執法自然環境評價指標體系的構建，一方面要遵循構建指標體系的一般原則，即滿足科學性、全面性、合理性和易得性等;另一方面，該指標體系構建應以影響海上執法的重要自然因素為主線，在精簡、不重疊的基礎上，真實再現自然環境對海上執法影響的復雜性。海洋油氣資源和漁業資源的總量及其分布情況作為基本出發點。一方面，油氣資源與漁業資源是最重要的海洋資源。世界水產品的85%左右產于海洋;海底石油可采儲量1350億噸，占全球總量45%;海洋天然氣儲量140億立方米，占全球總量50%以上。另一方面，這兩種資源的典型性強，油氣資源不可再生，其開發需要一定技術支持，且易引起海洋環境污染和鄰國間海洋權益糾紛;漁業資源具備流動性，其開發和保護往往需要國際間的合作。眾所周知，人類社會與自然環境是相互依存、融為一體的，很多因素其實是兩者交匯融合的共同結果，如海域劃界糾紛、海域承載力及其繁忙程度等，既涉及自然因素，又涉及經濟社會因素。同時，海上執法自然環境內部諸因素之間又存在復雜的關系。從這個龐大復雜的“人類社會—自然環境”系統中，厘清各自然因素對海上執法影響并建立科學的指標體系是十分困難的。為保證各指標的獨立性、客觀性以及指標體系的全面性，上述指標體系在構建過程中，需從自然環境角度出發，考慮海上執法的主要自然影響因素，采用大量的定量指標和相對指標，在保證真實性和客觀性的同時，利用相對指標信息量大的特點，確保指標體系具備較好的涵蓋性和全面性。部分指標的計算方法及相關說明。需要強調的是，相對指標采用兩個有聯系的指標的比值來反映自然環境對海上執法的影響，把有關自然因素的絕對差異抽象化，可以彌補絕對指標的不足，更好地說明海上執法自然環境的內在結構特征，為深入分析自然環境對海上執法的影響提供依據，更有利于對海上執法自然環境的客觀重現。

篇（2）

不過從20世紀五六十年代開始，海上責任保險的地位開始發生轉變。在“托利·勘庸”事件后，1969年《國際油污損害民事責任公約》(以下簡稱《油污責任公約》)規定了海上油污強制責任保險制度。由于商業保險人拒絕承保船東的上述責任風險，船東互保協會就成為唯一可以向船東提供此類責任風險保障的組織。保賠保險由此引起人們的極大關注，其在海上保險中的地位也得以大幅提升。現在，占世界商船總噸位90%以上的船舶都在保賠協會投保了保賠險，每年“船東保賠協會國際聯盟”的16家保賠協會的保費(會費)收入總額都在10億美元以上。在海上保險領域已經形成了貨物保險、船舶保險和責任保險三足鼎立的局面。

但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責任保險的性質與地位。責任保險雖然也屬于財產保險，但它是一種消極保險，其彌補的是被保險人因為承擔損害賠償責任而遭受的損失；而貨物、船舶保險則屬于積極保險，補償的是有形財產的積極損失。二者在承保標的、保險賠償的對象和法律適用等方面都有著重要的區別，因此，嚴格說來，在海上保險中應采用財產保險與責任保險的“二分法”，海上責任保險是與貨物、船舶等財產保險相并列的一種海上保險類型，它不依附于財產保險，具有自己獨立的法律地位和理論內涵。同樣，海上保險立法也將會在責任險與非責任險之間劃清界限，以適應時代的要求。

盡管海上責任保險在海上保險中占據日益重要的地位并有獨立發展的傾向，但是由于海上責任保險內部又有保賠保險與商業保險之分，因此由誰來承擔和推進這一發展趨勢和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業保險承保的責任范圍和種類有所擴張，但碰撞責任仍然是最主要的商業責任保險類型。即使在有的國家商業保險人承保“4／4”的碰撞責任，但在很多情況下商業保險人承保的責任仍然要少于保賠保險所承擔的責任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時，本船的船期損失將不能從商業保險人那里得到賠償，而只能向保賠協會請求賠償，這樣即使在財產損失方面也有可能出現船東互保協會承擔的責任要大于商業保險人承擔責任的情況。而且，對于人身傷亡的索賠是由保賠協會而不是商業保險人來承保的。因此即使在碰撞責任方面，保賠保險所承擔的責任也可能大于商業保險人所承保的責任。

除此之外，由保賠協會來承保碰撞責任還具有商業保險人所不具備的優勢。首先，傳統商業保險市場的保費是預先估算和確定的，保險人不能因為保險事故的發生使保險人遭受損失而要求被保險人補交保費，這樣一旦發生巨災風險，就可能給其帶來嚴重損失。而在一些新的責任風險領域，如海上油污責任保險，由于商業保險人無法正確估算其所遭遇的責任范圍的大小，因而也就無法正確估計保險費率，這就在一定程度上影響了保險人對油污責任的承保。相反，基于保賠保險的相互性、共保性，除了入會時繳納的預付會費外，保賠協會還可以通過向會員征收追加會費和巨災會費等方式，對協會的賠償和費用支出超過會費收人的部分予以彌補，從而使協會在發生不可預期的巨損時仍然能轉危為安。其次，保賠協會可以提供卓越的索賠處理服務。由于保賠協會擁有大量的專業技術人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會員船舶發生碰撞事故，就能得到協會及時、專業的處理，可以節省大量的時間和費用。同時，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協會提供的擔保具有較高的可信度并得到廣泛的認可，因此在船舶被扣押時，保賠協會可以迅速提供擔保幫助船東擺脫困境。

正是因為保賠協會所具有的這些優勢和便利，以及保賠保險在海上責任保險中所具有的絕對優勢地位，有人呼吁將碰撞責任從商業保險人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協會承保。因此，傳統商業保險中的責任險可能與商業保險人訣別而投入保賠協會的懷抱。如果這種觀點一旦成為現實，那么保賠保險就成子海上責任保險的同義詞，從而在海上保險領域與海上非責任保險分庭抗禮、齊頭并進。

不過，商業責任保險并非一無是處。商業責任保險的費率是固定的，無需被保險人另行補加。而且，將船舶碰撞責任在船殼險中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發生碰撞事故后一并提起索賠和保險公司合并理賠，因為在發生碰撞事故后通常不僅招致船東的責任，同時也會造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責任保險方面，美國的實踐也證明商業保險人和其它商業財務擔保公司同樣可以替代保賠協會為船東的油污責任提供經濟上的擔保，并可以實現責任保險立法所預期的效果。因此，保賠保險并不是不可替代的，其所具有的優勢地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業責任保險完全可以發揮自己的優勢和長處，成為保賠保險的有力補充。

除此之外，從保險市場的角度來看，商業責任保險的存在使得保賠保險有了競爭的對象，而競爭可以促使保賠保險不斷改進和發展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進海上責任保險市場的健康、良性發展。從船東們的角度來說，商業責任保險的存在會使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運輸和保險的承擔者，沒有他們，就沒有海上運輸和海上貿易，也就不會有海上責任保險。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業責任保險的必要，相信商業責任保險還將與保賠保險一道促進未來海上責任保險的發展。

二、海上責任保險立法趨勢

(一)立法更加注重對受害人的保護

雖然注重對被保險人利益的保護已經成為當前保險法與海上保險法的共同發展趨勢，但是在海上責任保險法領域卻更加注重對受害人的保護，強調對受害人利益的保護已經成為海上責任保險立法的一大趨勢。

之所以如此，一方面，是基于保護弱者的法律理念。現代社會進步的一大標志，是對人的關懷和重視，強調對弱者的保護已經深入人心。在海上責任事故中受害的當事人，無論是在社會地位、經濟實力還是專業技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強調對受害人利益的保護符合這一理念。另一方面，這是由責任保險的特性所決定的。責任保險作為第三人保險，天然具有保護受害第三人的內核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險人的損害賠償責任，而沒有被保險人的損害賠償責任，也就不存在責任保險了，責任保險天然具有保護受害第三人利益的目的；其次，船東參加責任保險的目的，從直接上看，是為了彌補自己因為承擔損害賠償責任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補償；責任保險人所支付的保險金，表面上是彌補被保險人因承擔損害賠償責任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責任保險中強調對受害人利益的保護也就不奇怪了。

在海上責任保險立法中強調對受害人利益的保護是從1969年《油污責任公約》開始的，其標志是強制保險和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴重后果，船東所要承擔的損害賠償責任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產倒閉；而船主的破產又意味著受害人將無法得到足夠補償，這往往使得受害人陷于經濟困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經濟補償能力，從而使受害人得到方便、及時和充分的補償，1969年《油污責任公約》創立了強制保險制度，要求船東必須投保責任險或提供其它財務證明，以確保船東具有足夠的經濟賠償能力。當然，僅有強制保險是不夠的，因為在船東無力或拒絕賠償時，保險合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會使得保險人免于承擔保險補償責任，這樣強制保險對受害人來說就形同虛設。為了避免出現這一問題，1969年《油污責任公約》同時確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請求責任保險人承擔損害賠償責任的權利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內就可以獲得最大限度的保障。

由于1969年《油污責任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強制保險和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運輸承運人履行其賠償義務、保護受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運人強制保險和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規定。由此看來，強調對受害人利益的保護確已成為海上責任保險立法的發展趨勢。這一趨勢，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認和認可，而且具有了立法和制度上的堅實保障。

雖然在上述一些新的領域里確定了強制責任保險制度，不過在傳統的責任保險領域，如碰撞責任、貨物索賠責任等仍然采用自愿投保的方式。由于強制責任保險制度能夠很好地保護受害人的利益，而且海上責任保險具有進一步強制化的趨勢，但是強制責任保險不僅不會全面取代自愿責任保險，而且也不應該取代自愿責任保險，主要因為：

1.自愿責任保險的功能，在于使一般人能夠以保險合同來轉移自己的責任風險和損失，責任保險合同訂立與否，全憑自己對于危險程度的判斷和承擔危險能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強制責任保險則含有濃厚的社會公共政策的意義在內，更加注重強制保險的保障功能，從而構成了對“私法自治”與“契約自由”的限制。

但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會里，每個人都會為了追求個人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實現個人的利益，另一方面交易會產生消費者剩余和生產者剩余，二者相加即是此次交易對社會產生的福祉，交易會產生福祉，因此鼓勵交易，藉由更多的交易便能達成更多的社會福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實現。因此，除非有正當事由，當事人依自己的意愿締結碰撞責任險、貨物索賠責任險等的自由不能被無故剝奪。

不過，如果存在不完美的因素，使促進私益的行為無法同時促成公益，或者當私益與公益相互沖突時，契約自由便無法符合社會公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實踐(實質，矯正)的正義仍有相當之距離。因此為了促進社會公益和實質正義的實現，有對契約自由進行限制的必要。而對海上油污責任的強制保險正是為了保護受害人的利益、促進海上安全與環境保護的目的而設立的，反觀碰撞責任險、貨物索賠責任險等并無此必要。而且，自愿責任保險作為責任保險的常態，完全因個人或企業的需要而發展、變化，全部代之以強制責任保險也是不現實的。

2.強制保險制度強制當事人締結保險合同，既是強加給當事人的義務，又是對當事人自由與財產的限制和剝奪，因此強制保險除為社會公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。

所謂法律保留原則，是指除非依法律規定，否則不得剝奪人們的自由和財產。海上油污責任的強制保險一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責任公約》第7條第8項規定了海上油污責任的強制保險制度；在國內法方面，英國通過其1995年《商船航運法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯邦商船航運法》第18章第323條，分別確立了海上油污責任的強制保險制度。由此可見，對海上油污責任的強制保險符合這一要求。

除法律保留外，對海上油污責任有無采取強制保險的必要，還應該以比例原則進行檢驗。通常認為，比例原則有三項子原則：(1)妥當性原則。所謂妥當性原則，是指限制人民自由權利的措施必須能達成法律規定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達到立法的目的，那么該項立法就欠缺妥當性。實踐證明，海上油污責任強制保險制度很好地保護了受害人的利益，實現了其立法的目的，因此它符合妥當性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達成相同法律目的的手段中，選擇對人民自由權利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險中，既可以強制船東投保責任險，也可以強制受害人投保意外傷害險，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強制受害人投保意外傷害險不僅不便于操作，還會構成對受害者利益和社會公益的更大損害。而船東作為海上運輸的承擔者，本身即負有安全保障的義務，違背此項義務即應承擔責任，因此強制船東投保責任險不僅在情理之中，與強制受害人投保意外傷害險相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負擔，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時并非積極地來認定兩者間是否存在合理適當的關系，而是消極地來認定兩者有無不適當、不合比例關系存在即可。如前所述，海上油污責任強制保險的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時的補償，以維護社會公益、促進海上航行的安全和海洋生態的平衡，這與船東的自由與財產權利相比更值得保護，因此可以認為符合比例性原則。

綜上所述，盡管海上責任保險出現了逐步強制化的趨勢，但是海上強制責任保險無法也不應該全部取代自愿責任保險。

(二)海上責任保險法的國際統一化

由于海上運輸的國際性，要實現海上貿易的繁榮發展，就必須有一個統一的標準，這其中就包括海上保險法律和保險條款的統一。

海上責任保險的這種趨勢首先體現在海上責任保險的實踐中，其具體表現為海上責任保險單的趨同與統一。在船舶碰撞責任險方面，碰撞責任險作為船舶保險的附加部分予以承保已經成為各國的普遍做法，而且其內容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險條款，這一數目還在增加，英國的海上保險條款很有可能在不久的將來在全球范圍內被接受，從而實現海上保險條款在世界范圍內的統一。在保賠保險方面，這一趨勢幾乎已經變為現實。由于保賠協會在機構設置、承保范圍以及協會的章程、規則、條款規定等方面并無根本區別，因此保賠保險在實踐中已經趨于統一。

與此同時，在上述責任保險的法律適用方面也出現了這一趨勢。各國的海上保險法律在許多規則和制度方面已經逐步趨向統一，在這方面英國1906年《海上保險法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯邦國家的海上保險法都是以1906年《海上保險法》為藍本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險法》作為其海商法的依據；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險法律時同樣是以1906年《海上保險法》作為參考的。可以說，各國關于海上保險的許多制度和規則已經逐步趨于統一。

除此之外，統一化的努力在海上油污責任保險方面也取得了成功。規范海上油污責任保險的1969年《油污責任公約》及其1992年議定書已有100多個締約國，而且除美國以外大多數國家的國內油污責任保險立法也都以上述公約為藍本制定的，許多幾乎是完全照搬了公約的規定。在其它的領域里，如有毒有害物質運輸、燃油污染、旅客及行李運輸等方面，也在各自領域內實現了立法上的國際統一，并形成了1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等法律文件。盡管上述公約并沒有生效，但其獲得廣泛的認可和適用不過是時間問題。

由此可見，人們試圖統一海上責任保險的努力已經取得了很大的突破。當然，這還遠遠不夠。一項更為雄心勃勃的、旨在尋求海上責任及其保險的完全統一的行動正在計劃和實施之中。這一努力一方面仍是源于人們對統一化的渴望，另一方面，則是由于上述公約的分立帶來的差異和不統一。盡管上述公約在各自領域內實現了一定程度上的趨同和統一，但從整個海上責任保險范圍來看，反而成為海上責任保險未達成統一的明證。而且，在除上述公約之外的其它領域內也并沒有統一的國際法律文件的存在。有鑒于此，有人建議制定一部內容廣泛的公約，要求所有的船舶所有人對所有類型的海上事故提供第三方責任險。于是CMI便創設了一個國際工作小組，來研究是否有可能廢除諸多現存的私法性國際公約，并創設一部單一的、綜合性的公約，以為包括海事請求權人在內的所有請求權人提供保障。這部公約被稱為第三方責任公約。

篇（3）

學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統一提供的食品、飲用水不符合安全及衛生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。

學生傷害事故與交通事故、醫療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發生。依據有關法律法規規定，這類傷害結果是指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發性、偶發性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發生的；在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發生的；以及其他在學校管理職責范圍外發生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。

二、學生傷害事故的法律責任

法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據，沒有違法行為就不會發生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。

學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據已有法律的規定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人，并分別規定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。

1、學校責任

學校責任是指由于學校或者從事職務行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發展，還是對法律精神的捍衛和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規定，基本上明確了學校的責任范圍。依據規定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當等情況的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發展。

2、學生及未成年學生監護人的責任

學生及未成年學生監護人的責任是指學生及未成年學生的監護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規的規定，違公共行為準則、學校的規章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監護職責的；⑤學生或者未成年學生監護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規定了學生及未成年學生的監護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監護人提高安全意識，減少事故發生，也有利于發生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。

另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當的經濟及其他方面的幫助。3、第三人責任

第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監護人承擔的責任。

需要指出的是，學生傷害事故的發生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象。不可抗力作為免責條件的依據是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據。

三、學生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。

篇（4）

近年來，隨著辦學規模的日益擴大和公民權利意識的不斷增強，學生傷害事故及其所引發的學校法律糾紛也越來越多，許多學校在出現了學生傷害事故后常常表現出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學校或教師合法權益為代價，要么不恰當地維護學校或教師權益而導致事態難以收拾。學生傷害事故日益成為困擾學校工作和阻滯學校發展的嚴重問題。如何從法律視角探析學生傷害事故的法律構成及其責任認定，充分利用法律手段妥善處理學生傷害事故，減少學生傷害事故對學校教育教學秩序的負面影響，切實維護學校、教師和學生的合法權益，就成為一個具有重要意義的現實問題。

一、學生傷害事故及其法律構成

學生傷害事故又稱學校事故，它是指在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學生傷害事故僅僅理解為“學生在學校期間發生的人身傷害事故”、“在學校管理下的學生所發生的事故”或者“就是校園內發生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學的。學生傷害事故可能發生在校園內，也可能發生在校園外；可能發生在教學上課期間，也可能發生在放學及下課期間；還可能發生在寒假、暑假期間，關鍵要看是不是學校組織的教育教學活動或者學校負有管理責任的范圍之內。對學生傷害事故在認識上產生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學生傷害事故中的責任，以及責任認定后賠償原則的適用，不利于學生傷害事故的科學合理解決。

學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統一提供的食品、飲用水不符合安全及衛生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。

學生傷害事故與交通事故、醫療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發生。依據有關法律法規規定，這類傷害結果是指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發性、偶發性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發生的；在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發生的；以及其他在學校管理職責范圍外發生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。

二、學生傷害事故的法律責任

法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據，沒有違法行為就不會發生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。

學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據已有法律的規定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人，并分別規定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。

1、學校責任

學校責任是指由于學校或者從事職務行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發展，還是對法律精神的捍衛和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規定，基本上明確了學校的責任范圍。依據規定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當等情況的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發展。

2、學生及未成年學生監護人的責任

學生及未成年學生監護人的責任是指學生及未成年學生的監護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規的規定，違公共行為準則、學校的規章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監護職責的；⑤學生或者未成年學生監護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規定了學生及未成年學生的監護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監護人提高安全意識，減少事故發生，也有利于發生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。

另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當的經濟及其他方面的幫助。

3、第三人責任

第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監護人承擔的責任。

需要指出的是，學生傷害事故的發生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象（如戰爭等）。不可抗力作為免責條件的依據是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據。

三、學生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。

（二）理順學校與學生的法律關系。學校與學生關系的法律性質是妥善處理學生傷害事故、確定學校事故責任的法律基礎，但這一法律關系性質爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監護關系，認為未成年學生與其父母之間存在著監護關系，但在教育教學活動期間，學生實際上處于學校的管理控制之下，父母對其子女的監護權已經轉移給學校，學校與學生之間存在著事實上的監護關系，學校應為未盡監護義務所造成的后果承擔法律責任。這一觀點一直以來都占居主導地位但又同時引發出諸多爭議，隨著《學生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應該可以退出歷史舞臺。二是準行政關系，持此觀點者提出，學校對學生承擔著教育、管理和保護的職責，這是一種社會責任，在由國家提供經費的義務教育階段，這一責任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關系。三是民事關系，因為學校與學生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關系應為民事法律關系。四是教育、管理和保護關系，認為在教育教學活動期間，學校對學生負有進行安全教育、通過約束指導進行管理、保障其安全健康成長的職責。我們認為，第四種觀點是科學的，它有《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》等法律法規為依據，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。

（三）學生傷害事故發生后，應堅持依法、客觀公正、合理適當和及時、妥善處理原則。如前所述，學生傷害事故難以避免，一旦事故發生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學校教育教學秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當今社會處理一切事務必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護當事人各方合法權益的根本保證。在學生傷害事故中的責任認定、責任承擔、賠償標準、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護法，以及民法通則、最高院有關司法解釋等都有相應的或類似的規定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認定造成事故的原因，同時在依法保護學生合法權益之時也不能要求學校履行法律規定以外的職責。應實事求是地評價學校履行法定職責的情況和學生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當原則。主要是指在賠償問題上，要根據責任認定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應超出責任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學生傷害事故發生后，要及時救治受傷害學生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復學校的教育教學秩序和受傷害學生家庭的正常生活秩序。

（四）爭取社會支持和參加學校責任保險。學校事故的發生以及不能妥善處理，有時也與社會對學校的關心、支持程度有關。如學校的周圍環境不當，就很可能會引發事故；事故發生后有關部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發生前與社會各方面充分溝通預防事故發生、事故發生后及時溝通以防止事態擴大，都是十分必要的。另外，由于學校一直以來辦學經費都比較緊張，而有些學生傷害事故所引發的巨額賠償直接影響到學校特別是中小學校的生存與發展。因此，有必要參加學校責任保險，把由于學校疏忽或過失造成的學生的人身損害，在法律上應由學校承擔的經濟賠償責任轉移到保險公司身上，由保險公司負責賠償。轉移學校教育風險，是走出學校面臨的學生傷害事故困境的一條出路。

與學生傷害事故有關的法律問題還有許多，比如，學校為了預防事故發生而做出許多限制性規定與學校工作正常開展及學生受教育權和自由權的矛盾如何解決；有的學生傷害事故中，受害方沖擊學校給學校教育教學秩序造成的負面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學校在需要承擔責任的學生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。

參考文獻：

①教育部政策研究與法制建設司：學生傷害事故處理辦法釋義及實用指南[M]，中國青年出版社，2002，9；

②魏振瀛：民法，北京大學出版社[M]，高等教育出版社，2000，9；

③王利明，楊立新：侵權行為法[M]，法律出版社，1996，12；

④勞凱聲：教育法論，江蘇教育出版社[M]，1993，8；

⑤吳祖謀，李雙元：新編法學概論[M]，武漢大學出版社，1997，10；

⑥陳本亮，吳仁華：法制在學校[M]，福建教育出版社，2000，6；

⑦楊安定，吳志宏：中小學生傷亡事故案例[M]，上海教育出版社，1998，3；

篇（5）

 

水路旅客運輸指的是經由水路運送旅客的一種方式。按照航區的不同，水路旅客運輸可分為海上旅客運輸和內河旅客運輸。海上旅客運輸根據運送區域的不同又可以分為國際海上旅客運輸和國內海上旅客運輸[1]，國內海上旅客運輸又稱為沿海旅客運輸。免費論文。

水路運輸的巨大風險性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權行為法的損害賠償制度相區別的特別賠償制度，對承運人的賠償責任予以限制，以達到給予從事海上運輸承運人以保護的特殊目的，促進海上運輸事業的發展。因此，對承運人賠償責任予以限制，早己成為世界范圍內通行的一種特殊的賠償制度。

目前我國法律對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制的規定存在諸多問題，尤其是對旅客人身傷亡的賠償責任限制問題，主要表現為法律適用不統一，責任限額過低且因航區的不同數額不同，旅客國籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運人對于旅客人身傷亡的賠償責任限制來審視我國關于水路運輸中承運人的責任限制制度，對其中存在的問題予以分析，并提出相應的對策。

一、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制現狀

對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制問題，我國目前的法律規定很不一致，同樣是水路旅客運輸，由于航區的不同以及旅客國籍的不同，導致承運人的賠償責任也不一樣，有的責任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運人根本不能享受責任限制。對于造成旅客人身傷亡的，外國旅客可以請求的數額遠遠高于中國人可以請求的最高額……這些規定的存在在一定程度上造成了事實上的不公平。很多問題亟需解決。

1、國際海上旅客運輸中的賠償責任限制

我國《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的規定，除了承運人的責任限額外，對國際和國內海上旅客運輸統一適用。但在承運人賠償限額上，區分國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸，采用不同的限額。其中，我國《海商法》中的國際海上旅客運輸的限額規定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權，承運人和旅客還可以書面約定高于以上規定的賠償責任限額。

2、沿海旅客運輸中的賠償責任限制

雖然沿海旅客運輸合同受《海商法》的調整，但是對國內沿海旅客運輸合同承運人的賠償責任限額，1993年交通部的《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規定》中作了特殊規定，遠遠低于國際海上旅客運輸：承運人對旅客人身傷亡的賠償責任每名旅客不超過40000元人民幣，承運人的賠償總額不超過2100萬人民幣。該限額不僅遠遠低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國航空運輸承運人的賠償責任限額，己經不再適應我國現在的國民經濟發展水平而有待提高。[2]

3、內河旅客運輸中的賠償責任限制

我國內河旅客運輸不屬于《海商法》第五章的調整對象，受《合同法》和《水路旅客運輸規則》的調整，其中《水路旅客運輸規則》中的承運人的責任基礎與《海商法》一致，但是沒有對承運人責任限制進行規定，所以事實上我國內河及其他可航水域中旅客運輸承運人在發生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時，要承擔全額的賠償責任。與其他運輸方式相比，航空運輸和鐵路運輸承運人都享受責任限額，只有內河及其他水路旅客運輸合同的承運人是唯一無法享受責任限制的，這不利于保護承運人的利益。

二、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制存在的問題

從現行法律規定及實踐來看，我們可以將目前承運人責任限制制度存在的問題歸納為一下幾個方面：

1、我國現有的立法關于海上運輸承運人對旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運人責任限額區分了國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸而規定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費論文。國際海上旅客運輸的限額低于其他發達國家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標準。而沿海旅客運輸則更低，承運人對旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價上漲的指數上，該數額顯然過低，已不適應在經濟發展下，對旅客人身權益和財產利益的保護。[3]

2、海上旅客運輸中，承運人對中國旅客和外國旅客人身傷亡損害賠償的責任不同。我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，承運人對于海上涉外人身傷亡的賠償責任限額是每人80萬元人民幣，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據《海商法》和《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任的限制規定》，承運人的賠償責任限額分別為46666特別提款權、4萬元人民幣。

3、內河旅客運輸同樣具有風險，但承運人沒有責任限制，挫傷了內河運輸承運人的積極性，不利于內河運輸業的發展。屬于水上旅客運輸的內河運輸，因不是海上旅客運輸，不受《海商法》的調整，在內河運輸中發生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運人違反合同義務或侵犯其人身、財產權要求其賠償損失，均應適用我國《合同法》和《民法通則》的規定，承運人對旅客的人身傷亡和其他財產損失要全部賠償，不存在責任限額的問題，該規定使內河的承運人承擔了較重的責任。而內河旅客運輸同樣有著與海上旅客運輸“高風險和高投人”的特點，也需要同樣的保護。

4、旅客訴因的選擇可能導致承運人喪失責任限制的權利。對于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運輸合同的承運人可以援引相應的責任限制；如果選擇侵權之訴，對于涉外人身傷亡的損害賠償，承運人可以援引我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，在每人80萬元的限額內承擔賠償責任，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運人則無權援引任何責任限制，致使賠償責任制度形同虛設，起不到應有的作用，這對于承運人的保護極為不利。

三、針對上述問題的法律對策與完善建議

針對我國水路旅客運輸合同承運人賠償責任限制制度存在的上述問題，結合國際上的通行做法和最新發展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國目前的實際情況，筆者認為，我們應當在以下幾個方面有所作為。

1、維持國際海上旅客運輸的賠償責任限額，適當提高沿海旅客運輸的賠償責任限額，保留二者的差異。

國際社會對海上旅客運輸承運人賠償限額有不斷提高的發展趨勢，但是根據我國目前經濟發展狀況和人民生活水平，考慮到海上客運企業的承受能力，筆者認為我國《海商法》目前對于國際海上旅客運輸的賠償責任限額還不適宜提高到國際水平，應當維持現狀。但是關于沿海旅客運輸，承運人的賠償責任限額確實過低，不利于保護旅客的合法權益，而且在國內的各種運輸方式下承運人的賠償額呈現上升趨勢的情況下，提高沿海旅客運輸承運人的責任限額勢在必行。當然，至于如何提高限額，還需要進一步探討。有學者主張，將沿海旅客運輸承運人責任限額提高到《海商法》第五章國際海上旅客運輸中承運人責任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費論文。

2、廢止最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，消除涉外海上旅客運輸中承運人責任限額不統一的法律現狀。

我國《海商法》第117條規定了國際海土旅客運輸中承運人對每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對涉外海上人身傷亡的規定中，亦涉及到承運人對每位請求人賠付80萬元人民幣的最高限額，兩個規定的存在，導致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權起訴承運人的，適用最高人民法院的司法解釋的結果不符合《海商法》規定的承運人對每位旅客責任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應當予以廢止。

另外，最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》于1992年頒布，性質上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應當予以廢止。

3、建立內河旅客運輸承運人責任限制制度，將其責任限額與沿海旅客運輸中承運人的責任限額統一起來。

有學者建議將《海商法》的調整范圍擴大到與海相通的內河運輸[5]，也有學者認為，從《海商法》調整的地理范圍應當指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應當是江海直達運輸，如果僅僅是內河或湖泊運輸，就不應當受《海商法》的調整[6]，而是應當制定單獨的法律予以調整，改變由行政法規調整的現狀。筆者認為，鑒于目前國際海上沿海旅客運輸承運人賠償責任限額尚不能與國際海上旅客運輸承運人的責任限額相統一的情況下，可以將內河旅客運輸承運人的責任限制與沿海運輸的責任限制統一起來，這樣既可以簡化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護承運人和旅客的合法權益。

4、增加相關規定，以避免旅客以侵權訴承運人而繞開《海商法》第五章所規定的承運人的責任限制的規定，導致承運人無限制的賠償責任。

《海商法》第58條很好地解決了貨物運輸中承運人因侵權訴訟而導致喪失責任限制權利的問題。筆者認為，在旅客運輸中，完全可以借鑒58條的規定，在《海商法》第五章中也加進類似的一條，即“就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對承運人提起的任何訴訟，不論是依據合同或者依據侵權行為，承運人均有權本章的抗辯事由和限制賠償責任的規定。向承運人的受雇人、人提起的訴訟，承運人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內，適用前款的規定。”目的在于強調旅客不論以什么訴因起訴承運人，亦即不論是依據海上旅客運輸合同，還是依據侵權行為，承運人皆可援引《海商法》第五章規定的承運人的責任限制。

* [作者簡介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國海洋大學法政學院碩士，主要研究方向為國際經濟法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學院地理系講師。

[1] 張可心，海上旅客運輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學，2002年.

[2] 李凌瀟，《國內水路旅客運輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發展以及對我國海上旅客運輸承運人賠償責任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社，2003年9月第1版，334頁。

篇（6）

關鍵詞：海商法;船舶物權;船舶優先權;受償順序

1. 船舶優先權擔保的海事請求項目優先順位研究

1.1國際海事法關于船舶優先權擔保的海事請求的相關規定

船舶優先權作為一種法定擔保物權,其擔保的海事請求項目由法律直接規定。回顧各國海商法的規定以及國際公約,可以清楚的看出其普遍的一致性，總結來說受船舶優先權擔保的海事請求項目主要有：司法費用、船員工資、港口稅費、救助報酬、人身傷亡賠償、侵權行為引起的索賠等等。同時《1993年公約》規定享有船舶優先權的項目包括:船舶工作人員如船長、船員的工資報酬及其相關的社會保險費用的索賠；與船舶營運有關的人身傷亡索賠;就船舶救助報酬提出的索賠；就港口費用、引航費用等提出的索賠請求;對由船舶營運直接造成的侵權行為的索賠。

1.2我國《海商法》對船舶優先權擔保的海事請求項目設置而我國《海商法》中關于船舶優先權擔保的海事請求項目的規定與《1993年公約》的規定十分相似,為船長、船員的勞動報酬、遣返費用以及他們的社會保險資用支付請求、船舶營運過程中發生的人身傷亡賠償請求、船舶營運過程中的相關港口費用支付請求、海難救助的救助費用的支付請求以及船舶運營運過程中因侵權行為所產生的賠償請求都設置了船舶優先權進行保護。我過雖未將實現船舶優先權的司法費用列入船舶優先權擔保的債權項目,但我國《海商法》第24條規定了: “因行使船舶優先權產生的訴訟費用保存、拍賣船舶和分配船舶價款產生的費用,以及為海事請求人的共同利益而支付的其他費用,應當從舶拍賣所得價款中先行撥付。”總的來說,我國《海商法》對船舶優先權擔保的海事請求項目與國際公約的規定基本是一致的。

2. 船舶優先權與其他擔保物權的優先受償順位研究

2. 1船舶優先權與船舶抵押權優先順位研究

在海事實踐中,極有可能出現船舶上既依附著優先權,又存在抵押權的情形；二者受償順位如何,是否仍依成立先后決定受償順序,各國法律規定不盡相同,但絕大部分國家都規定船舶優先權要優先于船舶抵押權受償。我國《海商法》第25條規定：“船舶優先權先于船舶留置權受償,船舶抵押權后于船舶留置權受償”,當然的賦予了優先權優先于抵押權和船舶留置權得到受償的地位。

2.2船舶優先權與船舶留置權優先受償順位研究船舶留置權與船舶優先權都都屬于法定船舶擔保物權的范疇,因此它們具行很多共同之處,例如二者都是以船舶作為客體,并且從屬于一定主債權,受二者擔保的債權相對其他無擔保的債權均具有優先受償性等等。但足,的區別也十分明顯，那就是船舶優先權不以占有船舶為要件,而船舶留置權必須占有船舶才得以產生。所以,如果同―船舶上同時存在船舶優先權和船舶留置權,其權利人之間就可能產生利益沖突。相對而船舶優先權具有嚴格的程序性和強大的追及性,這使得船舶優先權只能通過船舶扣押、拍賣這一法定程序得以實現；并且除非船舶滅失,無論船舶所有權發怎樣的變化,船舶優先權都不會因此消滅,而是一直附著于船舶之上。相反,船舶留置權權的效力具有很大局限性。船舶留貿權人為行使其留置權而處分船舶的行為,很可能將受到船舶優先權的限制。船舶留置權人雖然有權拒絕船舶所有人返還船舶的請求,也有權拒絕一般第三人對其行使權力的干涉,但其船舶留置權不能對抗船舶優先權,而只能在船舶優先權實現后,在其拍賣所得價款有所剩余時,從中的到清償。即使船舶留置權人對船舶進行了非訴訟程序的變價、折價處理,船舶的買受人依然不能對抗船舶優先權的追及效力,船舶優先權人仍可就船舶行使優先權。

3.我國船舶優先權擔保海事債權的受償順序的相關立法完善

我國《海商法》第23條關于受船舶優先權擔保的不同海事債權之間的受償順序有著明確規定,但其中有些問題仍然存在。這主要是由于我國《海商法》對于船舶優先權所擔保的海事請求的優先順位問題規定的較為籠統,沒有考慮到海事實踐中復雜的實際情況。例如,甲船從M國啟航(發生港口費用1),航行途遇難(發生救助費用1),途徑經A港(發生港口費用2),到達B港的中途,發生了海難故造成了人身傷亡損害。系我國《海商法》將“海難救助的救助款項的給付請求”列為被船舶優先權擔保的海事請求事項,:并列為支付第四類;與此同時規定,若相關救助報酬在第一至第三類海事請求之后發生時,則應當先于第一至第三類海請求受償。這樣,如上海事請求之間受償順位為:人身傷亡損害賠償、港口費用2、救助費用、港口費用1。但根據該條第2款“本法第二十二條第一款第(一)、(二)、(三)、(五)項中如有兩個以上海事請求,不分先后,同受償。第（四）項中：若兩個以上海請請求,后發生的先受償。”,即港口規費1和港口規費2應不分先后,同受償。因而根據該條得出的結論是矛盾的。又如,某輪先后兩次造成人身傷亡,并在兩次人身傷亡事故之間又進行海難救助。這種情況下,一方面,根據我國《海商法》第23條第1款規定,相關救助報酬應該排在第一次人身傷亡之前,同時又必須排在第二次人身傷亡賠償的后面;另一方面,依據該條第(2)款:二次人身傷亡賠償要求又必須不分先后,同時受償。

解決這一矛盾，建議今后在考慮救助款項采用倒序原則的合理性的基礎上,參照英美法中的“航次原則”,對我國《海商法》中船舶優先權擔保的海事請求受償順位進行修改。我國臺灣地區即是如此,對船舶優先權依航次進行劃分,《臺灣海商法》第29條規定了同次航行優先權之位次:“屬于同次航行之海事優先權,其位次依第二十四條各款之規定。一款中有數債權者,不分先后,比例受償。第二十四條第一項第三款所列債權,如有二個以上屬于同一種類,其發生在后各優先受償。救助報酬之發生應以施救行為完成時為準。共同海損之分擔,應以共同海損行為發生之時為準。因同一所發生第二十四條第一項各款之債權,視為同時發生之債權。”第30條規定了異次航行之優先權之位次:“不屬于同次航行之優先債權,其后次航行之優先債權,先于前次航行之優先債權。”建議在我國《海商法》中也將船舶優先權的受償順位通過航次進行劃分,這樣規定在實踐中不易造成混亂,上述復雜的情形也可以得到解決。這樣做既可以避免優先權擔保的各海事請求優先受償順位的混亂現象,又不違背船舶優先權設置的初衷,較好的平衡了各方利益,更有利于航運事業的順利發展。

參考文獻

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一、民商法與海商法在合同自由原則上的沖突與協調

合同自由原則，是指當事人依法享有締結合同的自由、選擇相對人的自由、決定合同內容的自由、變更和解除合同的自由等。即充分尊重當事人的意思自治，在不違反法律的強制性規定與公序良俗的前提下，以約定為先。合同自由原則萌芽于羅馬法，隨著西方資本主義制度的確立而產生和發展起來，是西方資產階級自由、平等、個人財產至上等理念的產物。該原則在我國的確立則是隨著我國計劃經濟向市場經濟體制的轉變而產生的。合同自由原則對于鞏固和發展我國社會主義市場經濟，鼓勵交易，維護公平自由的市場競爭秩序起到了劃時代的歷史意義。海上貨物運輸合同作為運輸合同的一種，其合同的自由性，主要表現在租約的自由上。

（一）合同自由原則在租船運輸中的體現

租船運輸是通過出租人和承租人之間簽訂租船合同，船舶出租人將船舶或部分艙位出租給承租人使用，具體的權利義務依照租船合同約定執行的一種運輸方式。其特點是沒有固定的航線、船期和運價，租金率受市場行情的波動影響較大，租船業務的達成主要依靠買賣雙方在租船市場上的談判達成，一般都有租船經紀人的介入。《海商法》第六章關于租船合同的規定也大都是任意性規定，租船合同條款的達成主要由船舶出租人和承租人共同商定。由此可見，合同自由原則在租船運輸業務中體現得淋漓盡致。

（二）合同自由原則在班輪運輸中受限

民商法的合同自由原則在海上貨物運輸領域除了表現出積極的協調一致外，也有沖突的一面，主要體現在班輪運輸中：

1.班輪運輸中，承運人需要承擔法定最低的義務。我國《海商法》第47條規定承運人謹慎處理使船舶適航的義務、第48條規定承運人管貨的義務，第49條規定不得不合理繞航的義務是承運人必須承擔的三項法定義務，即使運輸合同不就此作出約定，承運人也不能免除這些義務。

2.班輪運輸中，承運人享有的免責事由在我國《海商法》第51條中有明確規定，在規定之外，任何旨在免除承運人責任的免責條款或者類似約定都是無效的。承運人只能在這些法定的免責事由之內主張免責。

3.班輪運輸中，承運人承擔賠償責任的最高責任限額由海商法明確規定。我國《海商法》第56條、第57條是有關承運人對貨物損壞、滅失以及延遲交付應該承擔的最高賠償責任限額的規定。承運人可以和托運人約定更高的賠償標準，但不能約定低于該規定的標準。

（三）合同自由原則在航次租船運輸中受限

除了班輪運輸，合同自由原則在租船合同中也受到一定限制，主要表現在對航次租船合同的規定中。 航次租船合同雖然是租船合同的一種，但因為由船舶出租人負責船舶的一切航行事務與營運事務，并支付所有相關費用（除裝卸費由雙方約定），所以具有明顯的運輸合同性質，故與班輪運輸一并規定在《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”中，而將定期租船合同和光船租賃合同規定為一章，即第六章“船舶租用合同”。同時規定本法第47條和第49條同樣適用于航次租船合同的出租人。由此可見，在航次租船合同中，船舶出租人仍須承擔謹慎處理使船舶適航的義務和不得不合理繞航的強制性義務，合同自由原則仍然受到限制。

（四）協調與融合

近年來，航運界一家獨大的時代已經過去，承運人之間的競爭正日益加劇，但是船貨雙方仍未達到平等的談判狀態。特別是在目前國際社會對船舶性能要求不斷提高的情況下，那些掌握了巨額資金和技術優勢的航運企業的壟斷地位必然得到增強。廣大中小貨主仍受格式條款的束縛，不能與強大的承運方抗衡，因此在與承運人談判的過程中還將處于劣勢地位。可見短期內徹底罷黜海上貨運法的強制性條款以恢復合同自由仍然缺乏現實基礎。

但不可否認的是，廢除航海過失免責，實行完全的過失責任制從長遠來看是有利于航運業發展的，這將迫使承運人日益重視對船長、船員駕駛船舶和管理船舶能力的提高，從而減少因為船員過失而造成的貨損事故。民商法與海商法在合同自由上的沖突與矛盾必將隨著國際航運的日益發展而得到協調。

二、民商法與海商法在合同相對性原則上的沖突與協調

合同相對性原則是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律約束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。

海上貨物運輸關系亦是一種合同關系，因此海上貨物運輸合同所約定的權利義務也應當僅約束海運雙方。但由于海運涉及的關系方眾多，一味地嚴守合同相對性原則勢必給國際貿易帶來許多不便，這種行業特性決定了民商法下的合同相對性原則在海商法領域陷入了困境。

（一）提單關系下對合同相對性原則的突破

提單關系中對合同相對性的突破是指承托雙方簽訂運輸合同后，當提單轉移到第三方手中時，收貨人可以直接依據提單向承運人行使運輸合同下的權利，同時承擔相關義務。本來按照合同的相對性原理，合同權利義務只能由合同當事人來行使，即貨物到了目的港后一旦發現貨損或遲延，應該是收貨人通知發貨人，由發貨人根據運輸合同來向承運人主張違約責任。但根據目前的海商法的規定，收貨人可以直接根據提單向承運人主張違約責任，如果承運人拒絕承擔違約責任，提單持有人還可以依據提單直接對承運人提起訴訟。

海商法的這種對合同相對性原理的突破從實踐的角度而言是合理的，也是必要的。

原因在于國際貿易的買、賣雙方處于不同國家，如果收貨人或提單持有人不能直接依據提單行使運輸合同下的權利，那么一旦目的港發生貨物的滅失、損壞或遲延交付，則收貨人只有兩種選擇：第一種選擇是向發貨人尋求幫助，但如果發貨人不幫助怎么辦？而另一種選擇則是依據貿易合同向賣家（發貨人）提起訴訟，但貿易合同和運輸合同畢竟是兩個不同的合同，收貨人很可能無法根據貿易合同來保護自己的利益。因此我國《海商法》承認在收貨人和承運人之間的合同關系的存在。

（二）有關實際承運人責任的規定亦是對合同相對性原則的突破

我國《海商法》第61條規定承運人的責任適用于實際承運人，第63條進一步規定了當承運人與實際承運人都負有賠償責任時，在此責任范圍內負連帶責任。即發貨人、收貨人既可以向承運人主張賠償，也可以向實際承運人賠償，或者同時向二者主張賠償。

承運人與發貨人、收貨人之間是運輸合同關系，而承運人與實際承運人之間也是運輸合同關系。如果固守合同相對性，那么一旦出現糾紛，解決辦法就只能是發貨人、收貨人與承運人之間依照運輸合同解決，而后承運人再根據運輸合同向實際承運人追償。但考慮到實際承運人是實際履行方，最終結果都由實際承運人承擔，因此允許發貨人、收貨人直接與實際承運人解決其糾紛就是可行的。從訴訟的角度來說，同一個訴訟標的，能夠通過一次訴訟解決肯定比通過兩次訴訟解決更能節約時間和成本。因此，通過立法，允許發貨人、收貨人直接對實際承運人提起訴訟是對合同相對性的又一突破。

三、民商法與海商法在損害賠償責任方面的不同規定

（一）賠償全部損失原則與承運人賠償責任限制之間的沖突

《民法通則》第112條規定：當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。此即民法的賠償全部損失原則，通過賠償受害人實際遭受的損失使受害人恢復到合同訂立前的狀態。

我國《海商法》和當今四大國際公約都賦予承運人一項特殊權利，即可將賠償責任限制在一定數額內。根據《海商法》第56條規定，承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額為每貨運單位666.67SDR或毛重每公斤2SDR，承運人與托運人另行約定高于本規定的除外。

因此，承運人的責任限制制度是賠償全部損失的例外。其存在的原因是海上貨運的特殊風險性，有利于促進國際貿易和航運業的發展。除此之外，海上保險均是定額保險，如果承運人承擔無限責任，則保險人無法估量風險的大小，最終勢必會影響海上保險業的存廢。

盡管海商法中的承運人責任限制制度與民商法的賠償全部損失原則之間存在著以上矛盾，但是兩者之間也越來越表現出融合的跡象：比如承運人的賠償責任限額呈現逐漸提高的趨勢以及承托雙方另行約定了更高的責任限額的情況。

（二）合同法與海商法在歸責原則上的沖突

合同法的歸責原則是指當事人在違反合同約定時，應依何種根據使當事人承擔違約責任。違約責任的歸責原則是《合同法》的本質和核心內容。嚴格責任是我國合同法領域的唯一歸責原則，即無論合同當事人有無過錯，只要其違反了合同約定或法律規定的義務就應當承擔責任。

《海商法》的歸責原則是不完全的過失責任制，承運人只有在主觀上有過錯的情況下方才承擔責任，并且可以依據《海商法》第51條規定的12項免責事由提出抗辯。

因此，合同法與海商法在歸責原則上存在較大的沖突，究其原因仍然是海上風險的不確定性，為了鼓勵航運界的發展而在制度設計上對承運人有較大傾斜。

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一、國際貿易新格局的發展與背景

隨著我國改革開放的政策實施以及加工制造業的發展，近年來中國已經成為世界工廠和制造大國，我國的眾多產品遠赴歐美，暢銷全世界，因此我國的對外貿易總額也隨之保持高速增長。近年來隨著歐美經濟危機與次貸危機的影響，西方國家的經濟影響力逐漸下降，相反，隨著我國綜合實力的提高，進出口貿易總量的持續提升，國際貿易也由此迎來了全新的格局。

然而另一方面我們必須看到美國近年來一直在推行TPP等新型貿易協定，目的就是為了要打破原有的在WTO貿易協定框架下穩定的格局與利益分配體制，從而為自身的國際合作加大談判的籌碼和主導力量。這種形勢長期持續下去會讓原本的亞太經合組織的地位受到嚴重的挑戰，并被美國人給架空。為此，我們要大力發展各種自由貿易區，通過區域性的貿易創新，打破美國人制定的規則，繞過歐美發達國家在產品檢疫，知識產權等方面建立起來的壁壘，從事各種自由貿易活動，并同時將國外的先進經驗引進國家內部，還可以起到促進外商投資，帶動當地經濟發展的作用。

二、上海自貿區的基礎與背景

1.保稅區建設已具備一定基礎

2013年國務院正式批準成立上海自貿區，這是我國新一屆政府深化經濟體制改革，推動我國對外貿易進一步發展，提升人民幣國際化程度所作出的重要努力，對我國金融與貿易體系的發展具有重要意義。上海自貿區是建立在原有的上海保稅區多年發展的基礎之上，因此可以說在人員、經驗、硬件設備方面上海地區已經初步具備了轉型為自由貿易區的基礎和儲備，這就為自貿區未來的發展打下了堅實的基礎，讓自貿區建設能夠建立在一個較高的起點上。在原來的上海保稅區內，絕大部分商品和要素可以自由流動，進入區內的一些外國商品可以通過保稅倉儲的方式降低交易成本，綜合保稅區以出口加工、倉儲、商業展覽、進出口貿易、轉口貿易、航運服務等為主要職能。隨著自貿區的成立，以上方面的工作還會得以保留，并通過一定程序的轉移，從而整體過渡到自貿區階段，這也就加快了自貿區的建設步伐。

2、上海自貿區的功能和定位

從世界范圍來看，各國的自貿區種類多樣，其定位也大有不同，但總體而言自由貿易區都秉承貿易自由、金融流通便利的規范，并以開放的心態迎接全球貿易自由化的時代。從狹義上來說，各國的自由貿易區主要分為單純貿易型、加工貿易型和港口物流型。隨著貿易自由化的程度不斷加深，各種類型貿易區之間的界限也逐漸模糊。在此背景下，各國的自貿區也就越發的同質化，其競爭程度也變得異常的激烈。因此在這種高度競爭的環境中，上海自貿區想要脫穎而出，得到長足的發展，就必須要在功能上找準自身的定位。

從上海自貿區近一段時間的運行情況來看，依托于貨物配送、貿易加工、商品出口方面，以金融和服務為核心，做大做強人民幣離岸金融中心是更有利于發揮上海自貿區先天資源優勢的做法。未來，我們將要以自貿區的發展為指引，通過政策引導和資金投向控制長江三角洲地區的產業發展方向，將全力為我國出口貿易結構的調整與產業鏈升級做出應有的貢獻。

與此同時，進出口貿易和轉口貿易應該作為上海自貿區堅定不移的重要功能定位。自貿區還應保持其出口加工優勢，發展區內出口導向型企業，不斷完善出口貿易。自貿區因此，在轉型的過程中，應該給予自貿區新的內涵，把它定位成在金融，航運，商貿，文化，服務領域全面、協調、創新發展的并且起到輻射帶動作用的自由貿易區。

三、做大做強上海自由貿易區的具體措施與對策

1.加快上海自由貿易區的管理體制創新

上海自由貿易區設立的背景就是立足于我國當前進一步深化經濟與社會體制改革的大環境，在這種情況下，上海自由貿易區的發展就不能遵循舊的思路，指望政府的政策扶持與財政資金傾斜來發展。相反，靈活而貼近市場需求的服務體制，科學化的管理機制以及對當前國際經濟貿易形勢的深刻理解是上海自由貿易區發展的必要前提和基本保證。建立上述在制度的框架下，將來我們要促進區域協調統一發展，真正實現一線放開，二線管住，區內自由的管理原則。大力引進國際上知名的管理服務機構與第三方物流公司，以此加快自貿區內服務貿易的發展步伐，同時要大力完善生活服務、文化服務等配套服務的建設步伐，加快工商、稅務、海關等政府行政管理部門的改革，提升他們的工作效率，改進他們的工作方法，以優質的服務吸引廣大外商的注意。全面放開區內外匯結匯政策，建立人民幣外匯業務一體化系統，拓展了人民幣結算、外匯收付匯及結售匯業務并完善了央行、外匯局則事后監測管理體系，以此來吸引大量國內外的金融資金的涌入帶動區域內經貿的發展。

2、推動上海自由貿易區的產業升級與轉型

上個世紀，我國的整體經濟基礎薄弱，各行業生產普遍缺乏資金支持，因此以三來一補方式參與到世界貿易的進程當中去，便成為當時加工貿易行業的無奈之舉。近年來，我國經濟發展取得了巨大的成就，2013年底我國進出口總值達25.83萬億人民幣(折合4.16萬億美元)，2013年外匯儲備攀升至3.79萬億美元，連續多年居世界各國之首。在此背景下，我國加工貿易的范圍持續擴大，依托勞動力的充沛供給與價格優勢，我國已逐漸成為世界范圍內的紡織品制造大國，然而與其他紡織品強國之間依然存在不小的差距。多年來我國的出口貿易行業卻始終缺乏實質性的提升，業內大部分企業依然從事含金量較低的來料加工業務。為此，自貿區要通過設立行業技術改造專項經費等財政扶持政策，加快企業技術裝備與生產工藝的革新;通過鼓勵入駐企業設立行業技術研究中心，進而完善產業研發體系以提升自貿區內出口產品的核心競爭力。

3、借上海自貿區發展契機，推進我國出口商品品牌建設

我國進出口行業參與全球產業鏈的生產加工層次偏低，產品利潤較薄，近年來伴隨著原物料與勞動力成本的上漲，行業生存空間進一步受到擠壓，推動行業升級轉型勢在必行。因此，政府要鼓勵業內企業努力向國際紡織品產業鏈上游延伸，從而有效延長國內加工貿易產業鏈條，推動產業增值率進一步提高;通過強化技術投入，提升產品設計能力從而創立自有獨立品牌，由原來的貼牌企業(OEM)轉型為設計生產商(ODM)和品牌生產商(OBM);同時深入海外市場，設立產品分銷渠道，建立與國外用戶直接接觸的途徑，推動我國紡織品加工貿易行業實現由訂單模式向市場模式的升級與轉換。

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一、離婚損害賠償制度的總體概述

(一)離婚損害賠償的概念

離婚損害賠償的概念對離婚損害賠償的重要意義是不言而喻的。那么對離婚損害賠償的概念應如何界定呢?盡管不同的學者對該概念有不同的闡述和理解,并且因此直接對離婚損害賠償的制度構建產生重要影響。在本文中,認為離婚損害賠償是指婚姻配偶中的無過錯的一方向對導致夫妻關系破裂負有過錯責任的另一方追索民事賠償的制度。對該定義要有正確的理解。在離婚損害賠償中,享有追索賠償權利的一方對導致婚姻破裂沒有過錯或者對導致婚姻破裂不負有主要責任。在離婚損害賠償中,履行離婚損害賠償義務的一方是導致婚姻關系破裂的負有過錯的一方或者對導致婚姻關系破裂負有主要的責任,這種責任足以導致婚姻關系的破裂。離婚損害賠償必須在法律法規規定的范圍內進行,必須遵守民法的規定,必須遵守我國婚姻法的規定。離婚損害賠償脫離了法律規定的范圍是非常危險的,會導致非常嚴重的后果。離婚損害賠償中享有的追索賠償的權利包括豐富的內容,必須改變只是認為賠償就是簡單的對造成的財產損失進行賠償的想法。離婚損害賠償應該也包括對精神造成的損害進行的賠償。這是婚姻法發展的重要的趨勢。離婚損害賠償中的履行義務的一方不能僅以造成的物質損失賠償作為自己賠償的范圍。

(二)離婚損害賠償制度的歷史發展

離婚損害賠償制度的發展經歷了一個非常漫長的歷史過程。最初對離婚損害是沒有賠償的,隨著婚姻制度的發展,對離婚損害賠償制度必須做出重大的修改。但是最初的離婚損害賠償制度賠償的范圍太過狹窄,對離婚損害中受害的一方的權利的保護并不是十分理想。婚姻法在不斷的發展,離婚損害的賠償的范圍在不斷的擴大,離婚損害賠償制度對離婚賠償案件中受害的一方的權利的保護在不斷的加強。

二、離婚損害賠償存在的重大問題

(一)離婚損害賠償的主體問題

離婚損害賠償的問題是一個非常重要的問題。在離婚損害賠償中,必須對離婚損害賠償的權利的主體以及離婚損害的履行義務的主體有一個非常清楚的認識。在離婚損害賠償訴訟中,對離婚損害賠償中的受害的一方必須有足夠的保護。我國已經有的法律法規對這方面的規定還有待完善。離婚損害賠償訴訟中,應該有更多的主體可以代表離婚賠償訴訟的受害的一方提出訴訟,這更能保護離婚賠償訴訟中受到傷害的一方的權利。現在已經有的法律法規對離婚損害賠償訴訟中履行義務的一方的規定太欠缺,應該擴大履行義務的一方的范圍。

(二)離婚損害賠償所面臨的舉證責任問題

我國現在的關于離婚損害賠償的舉證責任的規定對保障離婚損害賠償訴訟中受害的一方的權利是非常不利的。離婚損害賠償的舉證是一個非常困難的事情,要是這樣的舉證責任分配不夠完善的話,那么保護離婚損害賠償訴訟的受害的一方是非常困難的。應該對已有的法律法規進行不斷的完善。應該借鑒其他一些國家的好的經驗,這對完善我國的離婚損害賠償制度是非常有利的。離婚損害賠償證據的提取本來就非常困難,如果讓受害人再承擔過大的舉證責任,這對離婚損害賠償制度的完善是極其不利的。

(三)離婚損害賠償所面臨的范圍問題

我國已有的法律法規對離婚損害賠償的財產損失的規定跟多,不過關于精神方面的賠償規定卻非常的少。離婚損害賠償不僅應該包括財產方面的損失,還要包括精神方面的損失。如果不對精神方面的損害有相當多的規定,離婚損害賠償中有過錯的一方將可能推卸責任。現有的離婚損害賠償的范圍太狹小。

三、必須完善我國的離婚損害賠償制度

(一)必須擴大離婚損害賠償訴訟中的主體的范圍

在離婚損害賠償訴訟中,如果把能向人民法院提出訴訟的主體限制在離婚賠償中受害的一方,這不利于保護受害一方的權利,所以必須擴大離婚賠償訴訟中能向人民法院提出訴訟的主體的范圍。除此以外,在離婚賠償訴訟中,必須擴大負有賠償責任的一方的范圍,這樣能更好的保護受害一方的權利。

(二)必須重新分配舉證責任

現有的離婚賠償訴訟的舉證責任對保護受害一方的權利是極其不利的。因此,在以后的法律法規修改中,必須對舉證責任重新進行分配,讓受害的一方不至于承擔太多的責任。應該對離婚關系破裂負有過錯的一方添加舉證責任。不能讓有過錯的一方承擔太少的舉證責任。

(三)必須擴大離婚損害賠償的范圍

我國現有的法律法規關于離婚損害賠償的精神損害方面的規定太少,這對保護離婚損害賠償中受害的一方的權利是不利的。在今后應當對離婚損害賠償的精神損害賠償做出更多的規定。

參考文獻:

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船舶物權屬于物權的一種，與一般財產物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中于一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較為薄弱。大多數海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其并入到船舶的有關內容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經出臺，除確立了物權的一般規則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，為我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。

一、船舶物權及其特殊性

船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬于對物權利。雖然人們至今對權利內涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人為實現其利益而對船舶行使的權利，其實質在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權各項權利的行使而得以體現。

我國學界對船舶物權所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，采用的是界定物權的一般方式，強調船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權作為海商法所規定的物權，是以船舶為客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優先順序的多重性等特點。

筆者認為船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作為物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶為客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產規則處理船舶物權關系，以登記而非交付/占有作為物權變動以及船舶物權狀態的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關于船舶物權變動、船舶優先權、抵押權和留置權等所作的特殊規定，只有在沒有相應規定時才適用《物權法》關于物權的一般規定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規則處理船舶物權的相關問題，并按其動產的固有屬性，在物權變動上遵循動產物權變動規則。第三，船舶在不同狀態下存在著屬性的轉化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變為非海商法船舶，船舶登記被注銷后，作為一般財產，其得喪變更依動產而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優先權和船舶留置權。優先權具有秘密性和隨船轉移性，不宜把握，船舶物權發生變動時，比其他財產更迫切地面臨著船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協調和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續發展中占據愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發展的國策，船舶航行安全和海洋環境保護成為各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環境。

可見，船舶物權既與一般物權相互關聯，又有別于一般物權。作為物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法為一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協調下符合其特有屬性。

二、我國現有立法中的船舶物權和《物權法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規定了船舶物權的相關內容，但并沒有采用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權利的客體，但它并不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現上述問題，是因海商法頒布時我國物權法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。

篇（11）

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。