關(guān)于法律的知識(shí)大全大全11篇

緒論：寫(xiě)作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇關(guān)于法律的知識(shí)大全范文，希望它們能為您的寫(xiě)作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

3、法律不知父母，只知真實(shí)。

4、極端的法規(guī)，就是極端的不公。

5、法律是社會(huì)習(xí)俗和思想的結(jié)晶。

6、法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。

7、不平何以持法，不廉何以為人。

8、好法律是由壞風(fēng)俗創(chuàng)造出來(lái)的。

9、法律是人民道德觀念的具體化。

10、舉證職責(zé)之所在，即敗訴之所在。

11、弱者比強(qiáng)者更能得到法律的保護(hù)。

12、法律因罪惡而發(fā)展，并且懲辦罪惡。

13、法律不能被執(zhí)行，就等于沒(méi)有法律。

14、法律和制度務(wù)必跟上人類思想進(jìn)步。

15、法無(wú)授權(quán)不得為，法無(wú)禁止不得罰。

16、不貪不惰弘正氣，無(wú)私無(wú)畏護(hù)法威。

17、種德者必養(yǎng)其心，守法者必利自身。

18、法律的基本意圖是讓公民盡可能的幸福。

19、法者，所以禁民為非而使其遷善遠(yuǎn)罪也。

20、公平、公正的實(shí)現(xiàn)要有廉潔自律來(lái)保證。

21、恪守法官職業(yè)道德，獻(xiàn)身司法神圣使命。

22、法律總是要遇到立法者的感情和成見(jiàn)的。

23、像房子一樣，法律和法律都是相互依存的。

24、身披法袍，心存道義。慎獨(dú)、慎言、慎判。

25、守義持正，巍如泰山。嚴(yán)肅執(zhí)法，無(wú)愧天平。

26、法律規(guī)定得愈明確，其條文就愈容易切實(shí)行。

27、了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。

28、法律總是把全民的安全置于個(gè)人的安全之上。

29、法律是用來(lái)保護(hù)我們的，而不是用來(lái)欺負(fù)別人的。

30、國(guó)家一旦沒(méi)有了正義，就淪落為一個(gè)巨大的匪幫。

31、心中有法，逢權(quán)勢(shì)不折腰；手中有案，遇親情不徇私。

32、慎言慎行一身正氣明是非，勤思善斷兩袖清風(fēng)判糾紛。

33、一心為公，莫讓先賢專美；兩袖清風(fēng)，堪當(dāng)今世楷模。

34、法律一旦成為人們的需要，人們就不再配享受自由了。

35、法律就是一種社會(huì)行為準(zhǔn)則，它是公道與正義的標(biāo)志。

36、普遍的道德是社會(huì)的基礎(chǔ)，普遍的良心是法律的基礎(chǔ)。

37、在由意志而不是由法律行使統(tǒng)治的地方?jīng)]有正義可言。

38、遵紀(jì)守法利國(guó)利民利他人，違紀(jì)違法害己害家害子女。

39、秩序、公平、個(gè)人自由，這是法律制度的三個(gè)基本價(jià)值。

40、犯罪總是以懲罰相補(bǔ)償；只有處罰才能使犯罪得到償還。

41、我不同意你說(shuō)的話，但是我愿意誓死捍衛(wèi)你說(shuō)話的權(quán)利。

42、當(dāng)你用權(quán)力換取金錢(qián)的時(shí)候，同時(shí)也為自己掘好了墳?zāi)埂?/p>

43、正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望。

44、刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性。

45、法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。

46、自由是一種必須有其自己的權(quán)威、紀(jì)律以及制約性的生活方式。

47、法律如果不講道理，即使延續(xù)時(shí)刻再長(zhǎng)，也還是沒(méi)有制約力的。

48、任何權(quán)力都不得位于法律之上，句子大全/否則它就成為腐敗的最大的溫床。

49、民眾對(duì)權(quán)利和審判的漠不關(guān)心的態(tài)度對(duì)法律來(lái)說(shuō)，是一個(gè)壞兆頭。

50、實(shí)際上，咱們想要的不是針對(duì)犯罪的法律，而是針對(duì)瘋狂的法律。

51、一項(xiàng)法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好。

52、法律是明燈，指引著生活的航程；法律是標(biāo)尺，刻劃出人生的去從。

53、沒(méi)有哪個(gè)社會(huì)可以制訂一部永遠(yuǎn)適用的憲法，甚至一條永遠(yuǎn)適用的法律。

54、由于有法律才能保障良好的舉止，因此也要有良好的舉止才能維護(hù)法律。

55、法律之明了，不盡在其條文之詳盡，乃在其用意之明顯，而民得其喻也。

56、筷子不重打斷腰，酒盅不深淹死人。為了司法公正，請(qǐng)放下你手中的酒杯。

57、在個(gè)人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此執(zhí)法從來(lái)不能疏忽。

58、假如沒(méi)有法律他們會(huì)更愉悅的話，那么法律作為一件無(wú)用之物自我就會(huì)消滅。

59、法律必須依靠某種外部手段來(lái)使其機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)，因?yàn)榉梢?guī)則是不會(huì)自動(dòng)執(zhí)行的。

60、盡量大可能把關(guān)于他們的意志的知識(shí)散布在人民中間，這就是立法機(jī)關(guān)的義務(wù)。句子大全/

61、付給律師的費(fèi)用不應(yīng)據(jù)其在法庭上陳述時(shí)間的長(zhǎng)短，而應(yīng)據(jù)其辯護(hù)質(zhì)量的優(yōu)劣。

62、平等是一項(xiàng)神圣的法律，一項(xiàng)先于其他一切法律的法律，一項(xiàng)派生其他法律的法律。

63、不管會(huì)引起人們?cè)鯓拥恼`解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。

64、一切法律都是無(wú)用的，正因好人用不著它們，而壞人又不會(huì)正因它們而變得規(guī)矩起來(lái)。

65、法律研究的目的是一種預(yù)測(cè)，即對(duì)公共權(quán)力透過(guò)法院的工具性的活動(dòng)產(chǎn)生影響的預(yù)測(cè)。

66、在我看來(lái)，失手殺人其罪尚小，混淆美丑、善惡、正義與不正義，欺世惑眾，其罪大矣。

67、如果我們的法律只是自然規(guī)律的幼芽，它毫無(wú)疑問(wèn)是好法律。這樣的法律可以抑惡揚(yáng)善。

68、在一個(gè)法治的**之下，善良公民的座右銘是什么？那就是“嚴(yán)格地服從，自由地批判”。

69、法律就是法律它是一座雄偉的大夏，庇護(hù)著咱們大家；它的每一塊磚石都?jí)驹诹硪粔K磚石上。

70、法律就像一個(gè)秤，你輕還是重，你對(duì)還是錯(cuò)，在它面前一目了然，所以它不會(huì)庇護(hù)任何一個(gè)人。

71、學(xué)法、普法、懂法，不但是對(duì)自身利益的一種保護(hù)，更是對(duì)大多數(shù)人和整個(gè)社會(huì)利益的一種貢獻(xiàn)。

72、法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時(shí)運(yùn)而變化。

73、規(guī)則和秩序是一種生產(chǎn)方式的社會(huì)固定的形式，是它相對(duì)地?cái)[脫了單純偶然性和單純?nèi)我庑缘男问健?/p>

74、如果我們國(guó)家的法律中只有某種神靈，而不是殫精竭慮將神靈揉進(jìn)憲法，總體上來(lái)說(shuō)，法律就會(huì)更好。

75、只要法律是不成文的，他就必定被戲劇化和表演、正義必須呈現(xiàn)出生動(dòng)形象的外表，否則人們就看不見(jiàn)他。

76、法律規(guī)定的懲罰不是為了私人的利益，而是為了公共的利益；一部分靠有害的強(qiáng)制，一部分靠榜樣的效力。

77、法治應(yīng)包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。

78、人類對(duì)于不公正的行為加以指責(zé)，并非因?yàn)樗麄冊(cè)敢庾龀鲞@種行為，而是惟恐自己會(huì)成為這種行為的犧牲者。

79、由社會(huì)公約而得出的第一條法律，也是唯一真正根本的法律，就是每個(gè)人在一切事物上都應(yīng)該以全體最大幸福為依歸。

80、法的基地一般說(shuō)來(lái)是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志、意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。

81、法律的目的是創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定的、可以理解的行動(dòng)結(jié)構(gòu)，在這個(gè)結(jié)構(gòu)中個(gè)人能夠執(zhí)行其計(jì)劃并多少意識(shí)到可能產(chǎn)生的結(jié)果。

篇（2）

中圖分類號(hào)：D909.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1008-7168（2015）01-0056-06

一、 羅馬法復(fù)興的歷史背景

在歐洲中世紀(jì)中后期，發(fā)生了三次重要的思想解放運(yùn)動(dòng)，即羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)（Revival of Roman Law），文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)（Renaissance）和宗教改革運(yùn)動(dòng)（Reformation），由于其英文首字母都是“R”，因此又稱為“3R運(yùn)動(dòng)”，而羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)就是這三次思想解放運(yùn)動(dòng)的第一次。

羅馬法是古代羅馬奴隸制國(guó)家的法律。經(jīng)過(guò)從公元前5世紀(jì)《十二表法》到公元6 世紀(jì)東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼編纂《國(guó)法大全》①千余年的發(fā)展，羅馬法成為一種概念明確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、博大精深的私法體系。羅馬法在世界法律發(fā)展史中具有極其重要的地位，其影響力持續(xù)至今。

馬克思、恩格斯對(duì)羅馬法評(píng)價(jià)很高，他們認(rèn)為羅馬法是“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”[1]（p.248），能夠被“巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件”[1]（p.454）。認(rèn)為“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會(huì)的生活條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以至一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改”[1]（p.454） 。

公元476年，由于日耳曼蠻族的入侵，西羅馬帝國(guó)滅亡，歐洲進(jìn)入中世紀(jì)封建社會(huì)。在歐洲中世紀(jì)早期，羅馬發(fā)達(dá)的奴隸制文明中斷，羅馬繁榮的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)逐漸被封閉的封建莊園制經(jīng)濟(jì)所取代，羅馬法也一度走入低谷。

公元12世紀(jì)前后，羅馬法再度從意大利復(fù)興，并迅速傳播到歐洲各國(guó)，歐洲不少國(guó)家興起了研究羅馬法的熱潮，不少國(guó)家在制定民商法時(shí)也主要參照羅馬法。為什么羅馬法會(huì)從歐洲再度復(fù)興呢？

第一，羅馬法復(fù)興同中世紀(jì)歐洲經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密切相關(guān)，經(jīng)過(guò)中世紀(jì)早期幾個(gè)世紀(jì)的戰(zhàn)亂和經(jīng)濟(jì)蕭條，到公元10世紀(jì)時(shí)，歐洲自給自足的封建莊園制經(jīng)濟(jì)逐漸產(chǎn)生分化，城市開(kāi)始出現(xiàn)并日益得到發(fā)展，工商業(yè)經(jīng)濟(jì)逐步得到恢復(fù)，商品貨幣關(guān)系及財(cái)產(chǎn)關(guān)系變得日益復(fù)雜化。這使得中世紀(jì)早期通行歐洲的既簡(jiǎn)單又原始的日耳曼習(xí)慣法捉襟見(jiàn)肘，嚴(yán)密發(fā)達(dá)的羅馬法對(duì)于調(diào)整這些關(guān)系卻是游刃有余。

第二，隨著城市的興起和發(fā)展，城市中作為資產(chǎn)階級(jí)前身的市民和商人階層不斷成長(zhǎng)壯大，他們?cè)谡紊弦笥泄芾沓鞘械臋?quán)力，要求國(guó)王制定有利于工商業(yè)發(fā)展的法律，并通過(guò)法律保障自己的合法權(quán)益不受封建領(lǐng)主的侵犯。羅馬法對(duì)此已有詳盡的規(guī)定。于是，他們便從羅馬法中尋求靈感，以期通過(guò)羅馬法實(shí)現(xiàn)自己的目的。

第三，隨著社會(huì)的發(fā)展與科技的進(jìn)步，人們逐漸從中世紀(jì)的黑暗愚昧中解脫出來(lái)。當(dāng)時(shí)，歐洲不少地方建起了大學(xué)，如意大利的博洛尼亞大學(xué)、法國(guó)的巴黎大學(xué)、英國(guó)的劍橋大學(xué)和牛津大學(xué)都是歐洲最早的大學(xué)。中國(guó)人發(fā)明的造紙術(shù)與印刷術(shù)此時(shí)在歐洲日益普及和推廣，這為科學(xué)知識(shí)的傳播提供了條件。隨著知識(shí)的普及，人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到法律在社會(huì)生活中的重要性，從而激發(fā)起研究法律的興趣。而羅馬法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)優(yōu)良的法律，自然成為學(xué)者們研究的對(duì)象。

二、 羅馬法復(fù)興的經(jīng)過(guò)

據(jù)說(shuō)，羅馬法的復(fù)興肇始于一個(gè)偶然的事件。1136年，德意志皇帝羅退爾在南意大利戰(zhàn)爭(zhēng)中攻陷阿馬斐（Amalfi）城時(shí)，從戰(zhàn)利品中發(fā)現(xiàn)了優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯編》的原稿。羅退爾將它交給了同盟者比薩城，從而引起了意大利法學(xué)家研究羅馬法的興趣，掀起了羅馬法復(fù)興的浪潮。其實(shí)，根據(jù)德國(guó)歷史法學(xué)派的著名代表薩維尼的考證，中世紀(jì)歐洲大陸各國(guó)教會(huì)藏書(shū)中都有優(yōu)士丁尼法典的原本，而在中世紀(jì)初期，教會(huì)法學(xué)者也曾引用過(guò)該法典。但是中世紀(jì)早期，知識(shí)被教會(huì)僧侶所把持，羅馬法的原文不易被普通民眾看到。另外，西羅馬帝國(guó)滅亡后，東羅馬（拜占庭）帝國(guó)依然存在，在東羅馬帝國(guó)境內(nèi)仍然適用羅馬法，東羅馬帝國(guó)的法律還對(duì)斯拉夫國(guó)家和俄羅斯人的法律產(chǎn)生了重大影響。

在羅馬法的復(fù)興過(guò)程中，注釋法學(xué)派對(duì)整理、研究及傳播羅馬法做出了巨大貢獻(xiàn)，功不可沒(méi)。注釋法學(xué)派最初是意大利北部一些大學(xué)（如帕維納、博洛尼亞等）形成的研究羅馬法的法學(xué)流派，以博洛尼亞大學(xué)等為代表。博洛尼亞大學(xué)起源于中世紀(jì)的“語(yǔ)法”學(xué)校以及法庭執(zhí)業(yè)者行會(huì)，并成為羅馬法復(fù)興的搖籃和羅馬法傳播到整個(gè)文明世界的偉大中心[2]（p.104）。

根據(jù)注釋法學(xué)派活動(dòng)內(nèi)容不同，可以分為兩個(gè)時(shí)期。

前期注釋法學(xué)派（12世紀(jì)初至13世紀(jì)中葉）的主要代表人物是：伊納留斯（Irnerlus）、阿佐（Azo）、阿庫(kù)西烏斯（Accursius）等。伊納留斯是注釋法學(xué)派的開(kāi)山鼻祖，也是博洛尼亞大學(xué)法學(xué)院的創(chuàng)始人，他曾經(jīng)在東羅馬（拜占庭）帝國(guó)的首府君士坦丁堡學(xué)習(xí)法律。伊納留斯對(duì)羅馬法有精深的研究，他提出了一些新的法律原則，被后人譽(yù)為“法律之光”。阿佐也是博洛尼亞大學(xué)教授，《法律大全》、《法典研究講義》等著作是當(dāng)時(shí)法律界的必讀書(shū)。當(dāng)時(shí)流傳著這么一句話，“不讀阿佐的書(shū)，不能登寶殿（法庭）”。

前期注釋法學(xué)派所做的主要工作是在《國(guó)法大全》每一頁(yè)的空白處和字里行間作注釋。他們不僅從字義上解釋原文的含義，而且還把前后矛盾的地方協(xié)調(diào)起來(lái)。以博洛尼亞為代表的注釋法學(xué)派是在文法學(xué)校的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，因此該學(xué)派重視修辭、邏輯和辯證法的運(yùn)用，他們對(duì)《國(guó)法大全》的重要概念和字句進(jìn)行詳細(xì)的注釋和總結(jié)。前期注釋法學(xué)家認(rèn)為，羅馬法是―種普遍適用的法則，通過(guò)對(duì)羅馬法的注解，可以使更多人明確羅馬法中法律術(shù)語(yǔ)的含義，從而使羅馬法在實(shí)際生活中廣泛運(yùn)用，使之成為現(xiàn)行的法律。但實(shí)際上，前期注釋法學(xué)派并未完成這一任務(wù)，他們所起的作用主要是傳播了羅馬法的知識(shí)。

后期注釋法學(xué)派（13世紀(jì)中葉至15世紀(jì)）主要以巴爾多魯（Bartolus）和西納斯（Cinus）等為代表。巴爾多魯早年曾在佩魯賈大學(xué)（Perugia）和博洛尼亞大學(xué)攻讀法律，之后在比薩大學(xué)和佩魯賈大學(xué)講授羅馬法，著有《三大法典課本》等書(shū)。他的著作不僅僅是給羅馬法作注，更重要的是將羅馬法與當(dāng)時(shí)的日耳曼習(xí)慣法相結(jié)合，因而對(duì)中世紀(jì)后期西歐各國(guó)盛行的“繼受羅馬法”運(yùn)動(dòng)有較大影響。巴爾多魯被譽(yù)為“法律之王”，當(dāng)時(shí)流傳著一句俗語(yǔ)，“不理解巴爾多魯，就不是真正的法學(xué)家”。巴爾多魯注重將羅馬法與本國(guó)司法實(shí)踐相結(jié)合，他的學(xué)說(shuō)曾經(jīng)流行了兩個(gè)多世紀(jì)[3]（p.851）。與前期注釋法學(xué)派相比，后期注釋法學(xué)派不只是從字面上理解羅馬法的含義，而是在批判的基礎(chǔ)上，有所取舍，有所鑒別，注重將羅馬法與教會(huì)法、日爾曼習(xí)慣法、城市法等相結(jié)合，注重羅馬法的體系化以及羅馬法在法庭中的實(shí)際運(yùn)用。因此，后期注釋法學(xué)派或稱評(píng)論法學(xué)派在某些方面發(fā)展了羅馬法。

14世紀(jì)時(shí)，歐洲發(fā)生了文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)，在文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)的洗禮下，15世紀(jì)～16世紀(jì)以法國(guó)為中心形成了繼注釋法學(xué)派之后興起的人文主義法學(xué)派。人文主義法學(xué)派也認(rèn)為羅馬法是人類法律的基本淵源，他們以人文主義為指導(dǎo)思想，著重于研究羅馬法的起源和歷史沿革關(guān)系。人文主義法學(xué)派的創(chuàng)始人是意大利人阿爾恰托（Alciato），主要代表人物還有法國(guó)的居雅斯（Cujas）和德國(guó)的察修斯

等人。他們要求將羅馬法作為歷史現(xiàn)象而不是作為現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行研究。阿爾恰托出生于意大利米蘭，但他的主要活動(dòng)在法國(guó)。他曾在意大利帕維亞大學(xué)和博洛尼亞大學(xué)學(xué)習(xí)法律，著有《評(píng)優(yōu)士丁尼法典后三卷》一書(shū)。他對(duì)羅馬法的研究涉及范圍很廣，出版了大量有關(guān)羅馬法文本解釋和評(píng)論的著作，并試圖運(yùn)用羅馬法原理解決各種實(shí)際法律問(wèn)題。居雅斯出生在法國(guó)圖盧茲，曾長(zhǎng)期在布爾日大學(xué)執(zhí)教，著作甚多。他主要研究羅馬法的來(lái)源，代表作有《評(píng)帕比尼安》等。

人文法學(xué)派對(duì)羅馬法復(fù)興有著巨大的貢獻(xiàn)，該學(xué)派不僅恢復(fù)了羅馬法的全貌，對(duì)《國(guó)法大全》進(jìn)行歷史性考察，而且還對(duì)四百多份羅馬法殘篇進(jìn)行了研究。他們提出了“回到羅馬法原文”的口號(hào)，以求準(zhǔn)確探求羅馬法原意和適用性。他們?cè)噲D綜合和歸納真正的羅馬法，并為其注入人文主義的精髓，建立起具有科學(xué)性、系統(tǒng)性、完整性的法律體系。在十七八世紀(jì)，該學(xué)派被自然法學(xué)派所繼承和取代，從而為西方資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家政權(quán)及其法律制度的產(chǎn)生和確立提供了理論根據(jù)②。

三、 羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)在歐洲的傳播

12世紀(jì)時(shí)，羅馬法首先從意大利開(kāi)始復(fù)興。意大利的博洛尼亞成為研究羅馬法的中心和傳播羅馬法的重要基地，當(dāng)時(shí)歐洲許多國(guó)家和地區(qū)都有學(xué)者到博洛尼亞學(xué)習(xí)和研究羅馬法。到12世紀(jì)中葉，在博洛尼亞大學(xué)研究法律的學(xué)生達(dá)到一萬(wàn)多人，不少學(xué)生畢業(yè)后，將羅馬法的知識(shí)帶到了歐洲各地。

從14世紀(jì)開(kāi)始，歐洲經(jīng)歷了一場(chǎng)“繼受羅馬法”的運(yùn)動(dòng)，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)持續(xù)了幾個(gè)世紀(jì)。歐洲各國(guó)對(duì)羅馬法的采用并不是統(tǒng)一的和隨處可見(jiàn)的。由于各國(guó)社會(huì)歷史條件不同，其受羅馬法的影響或繼受羅馬法的程度也有所不同，但到17世紀(jì)時(shí)，優(yōu)士丁尼的《國(guó)法大全》經(jīng)過(guò)注釋法學(xué)派的注解、評(píng)論，又融合了部分教會(huì)法，吸收了某些地方法和習(xí)慣，成為歐洲大多數(shù)國(guó)家的“普通法”，即國(guó)內(nèi)普遍適用的法律。正如羅馬法學(xué)者吉爾克（Gierke）所說(shuō)，“活著的意大利法（即羅馬法）已經(jīng)跨越了阿爾卑斯山”③。我們以法、德、英三國(guó)為例，考察一下羅馬法復(fù)興后在歐洲的傳播。

（一）法國(guó)

12世紀(jì)不少法國(guó)學(xué)者就曾到意大利學(xué)習(xí)和研究羅馬法。在16世紀(jì)以前，法國(guó)在研究羅馬法方面完全受意大利的影響。16世紀(jì)后，歐洲文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)為羅馬法研究注入了新的活力，也使法國(guó)的羅馬法研究有了不少新的突破。16世紀(jì)時(shí)，法國(guó)研究羅馬法的著名學(xué)者是布爾日大學(xué)的居亞斯（Jean Cujas）和多諾（Hugues Doneau）。居亞斯不僅從羅馬法文獻(xiàn)中研究羅馬法，而且還從古代的文學(xué)和歷史中吸取營(yíng)養(yǎng)，以發(fā)展的眼光看待羅馬法。多諾信奉基督教新教，由于在法國(guó)受到宗教迫害，他逃到荷蘭，曾經(jīng)在萊頓大學(xué)教授法律。他著有《民法評(píng)論》28卷，在當(dāng)己苡杏跋臁J七八世紀(jì)，法國(guó)研究羅馬法的著名學(xué)者是多默（Domat）和鮑迪埃（Pothier），他們的大部分著作被用于1804年公布的《法國(guó)民法典》的編纂和起草工作。

法國(guó)對(duì)羅馬法的繼受南方和北方有所不同。早在11世紀(jì)，法國(guó)南方省和北方省的法制就存在著較大的差異。在南方省，羅馬法以某種形式繼續(xù)存在，被稱為是“使用成文法的地區(qū)”。而在北方省中，各種地方習(xí)慣法長(zhǎng)期存在，這些地區(qū)被稱為是“使用習(xí)慣法的地區(qū)”。由于各地習(xí)慣法繁多，法國(guó)哲學(xué)家伏爾泰曾幽默地說(shuō)，在法國(guó)旅行，更換法律就像更換馬匹一樣頻繁。據(jù)說(shuō)當(dāng)時(shí)如果從中國(guó)販賣(mài)一批絲綢到法國(guó)，在法國(guó)境內(nèi)征收的關(guān)稅比從中國(guó)到法國(guó)征收的關(guān)稅還要多。隨著法國(guó)王室中央集權(quán)的加強(qiáng)，以及羅馬法的廣泛傳播，使得羅馬法日益取代了地方習(xí)慣法，成為具有權(quán)威性的法律。

（二）德國(guó)

中世紀(jì)的德國(guó)也被稱為神圣羅馬帝國(guó)，其皇帝也常以羅馬帝國(guó)統(tǒng)治的后繼者自居。但在中世紀(jì)早期，羅馬法對(duì)德國(guó)并未產(chǎn)生多大影響。隨著文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展，新航路的開(kāi)辟，德國(guó)社會(huì)發(fā)生了革命性的變化，也使德國(guó)長(zhǎng)期流行的日耳曼習(xí)慣法發(fā)生了根本性的動(dòng)搖。德國(guó)從15世紀(jì)起開(kāi)始普遍繼受羅馬法，最初表現(xiàn)為各大學(xué)對(duì)羅馬法的研究和教學(xué)。到15世紀(jì)，德國(guó)已創(chuàng)辦了布拉格、維也納、海德堡、科隆等十余所大學(xué)。到15世紀(jì)末，羅馬法已列為各大學(xué)的必修課，并出現(xiàn)通行全境以優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯編》為主要內(nèi)容的“普通法”。當(dāng)時(shí)，皇帝要求行政官員和法官必須精通羅馬法。所有法學(xué)博士不論其出身如何，一律承認(rèn)其具有貴族身份。法學(xué)博士還可以充當(dāng)律師，依照羅馬法為當(dāng)事人訂立契約、遺囑和撰寫(xiě)其他法律文書(shū)。18世紀(jì)時(shí)，德國(guó)研究、繼承羅馬法進(jìn)入極盛時(shí)期，出現(xiàn)了“潘德克頓”（Pandekten，即優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯編》）中興運(yùn)動(dòng)和“潘德克頓”學(xué)派，使羅馬法的研究和應(yīng)用達(dá)到了一個(gè)新的階段。到19世紀(jì)，以薩維尼（F. K. Von Savigny）等為代表的德國(guó)歷史法學(xué)派主張法理學(xué)的主要任務(wù)就是研究“純粹的羅馬法”，以便更廣泛地運(yùn)用羅馬法。隨著羅馬法的研究和應(yīng)用，羅馬法成為德國(guó)各地普遍適用的“普通法”，直到1900年元旦以羅馬法為基礎(chǔ)的《德國(guó)民法典》的公布實(shí)施才將其取代。

（三）英國(guó)

公元1世紀(jì)時(shí)，羅馬大將愷撒渡海征服不列顛。從公元1世紀(jì)至5世紀(jì)，不列顛曾是羅馬帝國(guó)的一個(gè)行省，通行羅馬法。五大法學(xué)家之一的帕比尼安就曾經(jīng)在不列顛擔(dān)任法官，并審理案件。公元5世紀(jì)日耳曼人（主要是盎格魯―撒克遜人）入侵不列顛后，以日耳曼習(xí)慣法取代了羅馬法。但在蘇格蘭、愛(ài)爾蘭等地，羅馬法仍然有較多的遺存。12世紀(jì)羅馬法在意大利復(fù)興后，也傳播到了英國(guó)。英國(guó)法家格蘭威爾（Glanvil）的《法律通論》和布萊克頓（Bracton）的《英國(guó)律例通論》就是在羅馬法的指導(dǎo)下寫(xiě)出的，這兩部著作對(duì)英國(guó)法的發(fā)展有著深刻而持久的影響。《英國(guó)律例通論》主要參考了優(yōu)士丁尼《國(guó)法大全》和《阿佐法律大全》，用羅馬法的定義、術(shù)語(yǔ)和分類來(lái)討論英國(guó)法，整理普通法。在亨利八世執(zhí)政時(shí)期，曾試圖以羅馬法取代英國(guó)普通法中的土地法的嘗試雖然失敗了，但羅馬法的許多原則繼續(xù)在同商業(yè)貿(mào)易（商人法）和海商法相關(guān)的案件中使用，并長(zhǎng)期發(fā)揮著效力。

18世紀(jì)英國(guó)“商法之父”曼斯菲爾德（Lord Mansfield）曾認(rèn)真研究過(guò)羅馬法，他結(jié)合羅馬法和英國(guó)習(xí)慣法開(kāi)創(chuàng)了英國(guó)商法體系。由于英國(guó)堅(jiān)持恪守其以日耳曼習(xí)慣法為基礎(chǔ)的普通法，沒(méi)有全面繼受羅馬法，因而羅馬法對(duì)英國(guó)的影響不如對(duì)歐洲大陸國(guó)家影響大。但正如英國(guó)現(xiàn)代羅馬法學(xué)者克萊克納（D. G. Cracknell）和威爾森（C. H. Wilson）所指出的，“羅馬法在英國(guó)法的許多方面都留下了印跡”③，如上面提到的英國(guó)商法。此外，英國(guó)的衡平法和歷史上的衡平法院，也深受羅馬法的影響。衡平法是為了彌補(bǔ)普通法的不足而產(chǎn)生的，衡平法111的含義是通過(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)公平正義，衡平法的觀念及原則均來(lái)自羅馬法中的自然法。在衡平法院的審判中，法官經(jīng)常整段摘引《國(guó)法大全》的原文，尤其是在有爭(zhēng)議無(wú)先例可循的情況下更是如此。20世紀(jì)初英國(guó)法官費(fèi)偉（Farwell）在1913年“貝利絲訴倫敦主教”（Baylis V. Bishop of London）一案中指出，“羅馬法中的自然法……，對(duì)我們普通法的形成有著相當(dāng)重要的影響”③。

復(fù)興后的羅馬法還傳播到了歐洲的其他地區(qū)，如西班牙和荷蘭。西班牙的巴塞羅那是較早繼受羅馬法的地區(qū)，巴塞羅那的法學(xué)家稱當(dāng)?shù)胤椤俺鞘蟹ā保Q羅馬法為“普通法”，巴塞羅那所編的地方法典，一部分直接引用優(yōu)士丁尼的《學(xué)說(shuō)匯編》，一部分則取材于羅馬法理學(xué)著作。15世紀(jì)后，巴塞羅那的法學(xué)家還為國(guó)王編纂的《七編法典》囊括了羅馬法和教會(huì)法，被稱為《萬(wàn)法寶鑒》。后來(lái)該法典還通行于西班牙在海外的殖民地。荷蘭對(duì)羅馬法的繼受始于15世紀(jì)，17世紀(jì)法學(xué)家將荷蘭地方習(xí)慣法與羅馬法相結(jié)合，形成所謂的羅馬-荷蘭法。羅馬-荷蘭法也隨著荷蘭的殖民擴(kuò)張被帶到南非、爪哇、蘇門(mén)答臘、新幾內(nèi)亞、西印度群島等殖民地。

四、 羅馬法復(fù)興的意義

羅馬法是羅馬工商業(yè)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是羅馬人對(duì)世界文明的一大貢獻(xiàn)，在世界法律發(fā)展史上具有重要意義。德國(guó)法學(xué)家耶林指出，羅馬人曾經(jīng)三次征服世界，第一次靠武力，第二次靠宗教，第三次靠法律;并認(rèn)為羅馬法“是現(xiàn)代世界文明的基石”③。法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩認(rèn)為，“羅馬對(duì)于后世的遺惠是政治和法律”，而法律又是“歐洲法制的基礎(chǔ)”[4]（p.74）。英國(guó)法史學(xué)家梅因把羅馬法看成是世界古代法的“典型制度”和“典型表現(xiàn)”，對(duì)后世研究法律具有“廣泛、永久的影響”，他認(rèn)為如果沒(méi)有像羅馬法一樣的一套法律和“純理論的淵源、意義與價(jià)值”，多數(shù)研究工作就將“不能有絲毫希望達(dá)到有用的結(jié)果”[5]（序言）。具體說(shuō)來(lái)，羅馬法復(fù)興的意義還在于以下四個(gè)方面。

第一，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)開(kāi)文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)之先河，使歐洲從封建愚昧走向近代資本主義文明。文藝復(fù)興是人類歷史上一次深刻的思想解放運(yùn)動(dòng)，從表面上看，文藝復(fù)興是要復(fù)興古代希臘和羅馬的燦爛文化，但實(shí)際上是資產(chǎn)階級(jí)的興起，文藝復(fù)興極大地動(dòng)搖了歐洲的封建統(tǒng)治，改變了歐洲的社會(huì)面貌，使人類文明大大地前進(jìn)了一步。然而，在文藝復(fù)興之前約兩百年，歐洲先經(jīng)歷了羅馬法的復(fù)興。羅馬法的復(fù)興使法律從封建神學(xué)的束縛下解放出來(lái)。注釋法學(xué)派的努力使法律研究變得世俗化和大眾化，也使法律觀念日益深入人心，從而為文藝復(fù)興的順利開(kāi)展創(chuàng)造了條件。

試想，如果歐洲仍處在法律為封建教會(huì)所把持的愚昧、落后的社會(huì)狀況下，文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展是無(wú)法想象的。因此，羅馬法的復(fù)興實(shí)質(zhì)上是資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建斗爭(zhēng)的重要組成部分，直接為開(kāi)拓資本主義發(fā)展道路服務(wù)，它比起人文主義者在意識(shí)形態(tài)其他領(lǐng)域中的斗爭(zhēng)更深刻、更具體，它運(yùn)用法律這個(gè)銳利的武器，動(dòng)搖了封建神權(quán)統(tǒng)治的基礎(chǔ)，為建立新型資產(chǎn)階級(jí)的國(guó)家做了實(shí)際的準(zhǔn)備④。

第二，羅馬法復(fù)興促進(jìn)了資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)若要健康、有序地發(fā)展，離不開(kāi)公平、正義的法制原則和有關(guān)法律的規(guī)范。羅馬法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)各種關(guān)系的完備法律，它對(duì)所有權(quán)、債權(quán)、契約等商品生產(chǎn)必不可少的制度都有詳盡的規(guī)定。資本主義經(jīng)濟(jì)是基于商品生產(chǎn)形成和發(fā)展起來(lái)的，是商品生產(chǎn)的最高形式，當(dāng)它在封建社會(huì)內(nèi)部逐漸成長(zhǎng)時(shí)，得不到封建習(xí)慣法的保護(hù)，在日耳曼習(xí)慣法中也找不到它所需要的法律原則和制度，而在羅馬法中包含著這些原則和制度。所以，羅馬法的復(fù)興為正在成長(zhǎng)中的資本主義經(jīng)濟(jì)提供了一套現(xiàn)成的法律形式。通過(guò)羅馬法的復(fù)興和傳播，歐洲各國(guó)結(jié)合本國(guó)具體實(shí)際吸收了羅馬法的有關(guān)原則和制度，建立起了相應(yīng)的法制，從而極大地促進(jìn)了本國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。隨著歐洲的殖民擴(kuò)張和海外貿(mào)易，這些法律制度也被帶到了世界各地。

第三，羅馬法的復(fù)興奠定了近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的重要基礎(chǔ)。一是羅馬法的復(fù)興標(biāo)志著新“研究方法”的興起，法學(xué)從辯證法、修辭學(xué)等學(xué)科分離出來(lái)，成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科[2]（p.106）。二是羅馬法的復(fù)興還促進(jìn)了近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的發(fā)展，近代西方資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)和法律制度在很大程度上是基于羅馬法建立和發(fā)展起來(lái)的。近代資產(chǎn)階級(jí)的陪審制度、律師制度、不告不理的審判原則、將法律劃分成“公法”與“私法”的理論、自然法思想等均來(lái)源于羅馬法。資產(chǎn)階級(jí)倡導(dǎo)的“法律面前人人平等”的民主法制原則，也是由羅馬人關(guān)于自由人權(quán)利平等原則發(fā)展而來(lái)。

正如英國(guó)法學(xué)家霍茲沃思（Sir W.Holdsworth）所指出的：“如果沒(méi)有對(duì)羅馬法的吸收，毫無(wú)疑問(wèn)，歐洲的政治理論和制度，工商業(yè)組織，公法和司法的規(guī)則，就絕不會(huì)是今天這個(gè)樣子。”⑤歐洲大陸法在法學(xué)理論和觀念、法律原則和制度上直接繼承了羅馬法，這可以從法國(guó)和德國(guó)兩國(guó)分別在1804年和1900年制定的民法典中明顯地看出來(lái)。當(dāng)然，大陸法并不只是簡(jiǎn)單地繼承了羅馬法，而是在羅馬法的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，有所創(chuàng)新，使之更適合現(xiàn)代社會(huì)的需要。英國(guó)雖然是判例法國(guó)家，但近代英國(guó)的法學(xué)理論和制度在不少方面也是以羅馬法為基礎(chǔ)的。除了普通法中較多地運(yùn)用羅馬法的契約原則、信托原則、遺囑制度和法人制度外，英國(guó)商法、衡平法的許多原則也都是從羅馬法繼承而來(lái)。總之，羅馬法的復(fù)興奠定了近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的基礎(chǔ)，為資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)造了條件。

第四，羅馬法的復(fù)興使羅馬法的原則和制度通過(guò)兩大法系特別是大陸法系，影響了整個(gè)世界的法律制度。隨著歐洲國(guó)家的殖民擴(kuò)張，羅馬法也通過(guò)兩大法系傳播到了世界各地。當(dāng)今，大陸法系國(guó)家的法制不僅通行于歐洲大陸，而且也通行于整個(gè)拉丁美洲、大部分非洲、近東、東亞和東南亞等國(guó)。羅馬法也通過(guò)大陸法系國(guó)家的法律影響到了近代中國(guó)。后，我國(guó)開(kāi)始注意吸收和借鑒西方國(guó)家的法制，特別是大陸法系國(guó)家的法制。清朝末年，在修律大臣沈家本的主持下，清政府仿照日本和德國(guó)的法律修訂了刑法，制定了《民律草案》、《商律草案》等法律草案。在北洋政府和政府統(tǒng)治時(shí)期，我國(guó)的法制繼續(xù)受到德國(guó)法和日本法的強(qiáng)烈影響，政府指定的六法全書(shū)就是這一影響的產(chǎn)物。

總之，以希臘的民主和法治為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的羅馬法是對(duì)人類文明的巨大貢獻(xiàn)，羅馬法的復(fù)興催生了大陸法系的產(chǎn)生，也對(duì)英美法系產(chǎn)生了很大影響。因此，羅馬法的影響是世界性的，我們應(yīng)珍視這一份人類共同的法律遺產(chǎn)，并將其發(fā)揚(yáng)光大。

注釋：

①《國(guó)法大全》亦稱《羅馬法大全》或《查士丁尼民法大全》，由東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼主持編纂，包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼學(xué)說(shuō)匯編》、《查士丁尼法學(xué)總論》和《查士丁尼新律》四個(gè)部分。它的頒布標(biāo)志著羅馬法已經(jīng)發(fā)展到完備階段。

②參見(jiàn)http：///article/detail/2006/01/id/192426.shtml。

③參見(jiàn)D.G.Cracknell and C.H. Wilson， Roman Law：Origin and Influence，the HLT Group Ltd，1990，p.30，p.31，pp.30-31，p.29。

④參見(jiàn)張學(xué)仁：《歐洲文藝復(fù)興時(shí)期的法學(xué)――羅馬法的“復(fù)興”》，《外國(guó)法制史匯刊》1984年第一集。

⑤參見(jiàn)http：//.cn/article/default.asp？id=23429。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬克思恩格斯全集（第4卷）[M]. 北京：人民出版社，1965.

[2][英]梅特蘭，等.歐陸法律史概覽[M].屈文生，等.上海：上海人民出版社，2008.

篇（3）

公元前8世紀(jì)，古希臘開(kāi)始進(jìn)入城邦時(shí)代。城邦的出現(xiàn)為公民對(duì)于公共事務(wù)的思考以及法律思想提供了空間，希臘人注重法律，關(guān)注人和人類社會(huì)的觀念由此而生，并不斷發(fā)展，最終形成了城邦政治，這是古希臘民主制度的先驅(qū)。希臘的著名的城邦雅典，剛開(kāi)始僅有習(xí)慣法，貴族會(huì)議決定國(guó)家大事，公民會(huì)議無(wú)實(shí)權(quán)，公元前621年，在平民的壓力下，雅典頒布了成文法，盡管對(duì)平民懲罰嚴(yán)厲，但限制了貴族的特權(quán)，這只是開(kāi)始，而后經(jīng)過(guò)政府和民眾的長(zhǎng)期努力，雅典開(kāi)始進(jìn)入法律“統(tǒng)治”的時(shí)期。自此，法治的意識(shí)在希臘人的思想中形成，他們關(guān)注法律的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)執(zhí)政民眾對(duì)法律的服從，在人們的觀念中，法治逐漸取代了人治。

古希臘的文明盛極而衰，而此時(shí)，地中海上的亞平寧半島上，另一個(gè)國(guó)家正在迅速崛起，它就是羅馬。起先，它只是一個(gè)小小的城邦，誰(shuí)也料不到，幾百年后，羅馬成為了征服全意大利半島的龐大帝國(guó)。在古羅馬時(shí)期，戰(zhàn)爭(zhēng)迭起，但硝煙中有一個(gè)人的光芒不容忽視，他，就是自然法之父，西塞羅。他認(rèn)為，自然法恒存于世間，他以其自有的理性成為人類真正的行為準(zhǔn)則，而無(wú)關(guān)乎國(guó)家與成文的法律。由此可知，理性是不成文的法律。西塞羅完善了法治的思想，使得理論上的法治觀念更加完備，與此同時(shí)，實(shí)踐上的法治也得到了更好的發(fā)展。由于羅馬的統(tǒng)治范圍不斷擴(kuò)大，被統(tǒng)治的人民越來(lái)越多，社會(huì)糾紛也相應(yīng)增多，法律就恰到好處地有了用武之地，于是，在帝國(guó)時(shí)代，羅馬法律逐步完善。一大批優(yōu)秀的法學(xué)家也應(yīng)運(yùn)而生，甚至出現(xiàn)了五大著名法學(xué)家。這些法學(xué)家協(xié)助國(guó)家立法，同時(shí)整理和解釋舊的羅馬法，這無(wú)疑促成了羅馬法學(xué)的中興，稍后，羅馬皇帝查士丁尼編纂了《查士丁尼法典》。

這是繼古希臘法治的誕生后，西方法治的又一次發(fā)展。

篇（4）

 

我國(guó)的債務(wù)重組準(zhǔn)則，是一種旨在在化解債務(wù)危機(jī)，改變債權(quán)人和債務(wù)人原有的合同關(guān)系，并對(duì)雙方利益進(jìn)行重新分配的技術(shù)規(guī)范。論文大全，利潤(rùn)操縱。然而，債務(wù)重組準(zhǔn)則往往演變?yōu)樯鲜泄具M(jìn)行利潤(rùn)調(diào)節(jié)的“利器”，通過(guò)債務(wù)重組活動(dòng)達(dá)到虛增利潤(rùn)、粉飾報(bào)表的目的。2007年1月1日首次在上市公司推行的新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則體系中，債務(wù)重組準(zhǔn)則有了原則性變化。新準(zhǔn)則對(duì)債務(wù)重組的定義更加準(zhǔn)確，并且引入公允價(jià)值計(jì)量使得債權(quán)人和債務(wù)人雙方的會(huì)計(jì)信息更加客觀公允，減少了利潤(rùn)操縱的空間。然而，新準(zhǔn)則仍客觀存在利潤(rùn)操縱的隱患，影響會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量。

一、新債務(wù)重組準(zhǔn)則存在利潤(rùn)操縱隱患

（一）利用重組損益的確認(rèn)來(lái)操縱利潤(rùn)

舊準(zhǔn)則規(guī)定由于債權(quán)人讓步使得債務(wù)人豁免或者少償還的債務(wù)，不確認(rèn)為當(dāng)期損失，而計(jì)入資本公積。新準(zhǔn)則將其改變?yōu)榇_認(rèn)債務(wù)重組損益，并計(jì)入營(yíng)業(yè)外收入或營(yíng)業(yè)外支出。

首先，對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)，特別是那些無(wú)力清償債務(wù)的公司，一旦獲得債務(wù)豁免，該收益交直接反映在其當(dāng)期利潤(rùn)表中，使其賬面業(yè)績(jī)大幅度提升，這就為上市公司利用債務(wù)重組操縱利潤(rùn)打開(kāi)了方便之門(mén)。其次，對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，雖然遭受了一定的損失，仍然有可能通過(guò)安排債務(wù)重組的期間來(lái)轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，比如在債務(wù)重組的前期可以對(duì)準(zhǔn)備進(jìn)行債務(wù)重組的應(yīng)收債權(quán)多計(jì)提減準(zhǔn)備，然后債務(wù)重組當(dāng)期轉(zhuǎn)回所計(jì)提的資產(chǎn)減值損失，從而實(shí)現(xiàn)將利潤(rùn)由計(jì)提資產(chǎn)減值準(zhǔn)備的期間轉(zhuǎn)移到債務(wù)重組的期間。論文大全，利潤(rùn)操縱。值得注意的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債務(wù)重組，如債務(wù)人與債權(quán)人合謀，將債權(quán)人利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到債務(wù)人賬面上，就可以達(dá)到粉飾財(cái)務(wù)報(bào)表的目的。

（二）利用公允價(jià)值的計(jì)量屬性來(lái)操縱利潤(rùn)

新準(zhǔn)則在非現(xiàn)金資產(chǎn)等業(yè)務(wù)中引入了“公允價(jià)值”計(jì)量屬性（舊準(zhǔn)則主要使用賬面價(jià)值）。從理論上講，我國(guó)采用公允計(jì)算量，一是能合理、真實(shí)地反映企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況，二是體現(xiàn)了我國(guó)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則接軌的趨勢(shì)。但是，由于我國(guó)公允價(jià)值應(yīng)用的市場(chǎng)化程度偏低，難以為公允價(jià)值計(jì)量的會(huì)計(jì)信息鑒證提供十分可靠的相關(guān)證據(jù)。大多情況下，公允價(jià)值的確定只來(lái)源于雙方的協(xié)商，使得公允價(jià)值難以“公允”。在不存在活躍市場(chǎng)且沒(méi)有公允價(jià)值的情況下，會(huì)計(jì)人員以職業(yè)判斷來(lái)確認(rèn)公允價(jià)值，增加了主觀判斷的影響。因此，在實(shí)施中，公允價(jià)值往往成為企業(yè)控制利潤(rùn)的手段。主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，企業(yè)措助關(guān)聯(lián)交易，濫用公允價(jià)值來(lái)編制利潤(rùn)、粉飾財(cái)務(wù)狀況。第二，一些企業(yè)高層管理人員受自身利益驅(qū)使濫用公允價(jià)值，調(diào)節(jié)利潤(rùn)和會(huì)計(jì)造假。論文大全，利潤(rùn)操縱。第三，企業(yè)人為高估或低估所持有資產(chǎn)的價(jià)值，以少量資產(chǎn)抵償大量債務(wù)，操縱企業(yè)利潤(rùn)。

（三）利用債務(wù)重組其他條款來(lái)操縱利潤(rùn)

比如以修改其他債務(wù)條款的方式進(jìn)行的債務(wù)重組，在修改后的債務(wù)條款中如果涉及或有應(yīng)付金額，并且該或有應(yīng)付金額符合或有事項(xiàng)準(zhǔn)則中關(guān)于預(yù)計(jì)負(fù)債的確認(rèn)條件，在這種情況下，債務(wù)人須將該或有應(yīng)付金額確認(rèn)為預(yù)計(jì)負(fù)責(zé)金額之和的差額，應(yīng)作為債務(wù)重組債務(wù)的公允價(jià)值和預(yù)計(jì)負(fù)債金額之和的差額，應(yīng)作為債務(wù)重級(jí)利得計(jì)入營(yíng)業(yè)外收入。論文大全，利潤(rùn)操縱。此條款的規(guī)定也為企業(yè)利用債務(wù)重組進(jìn)行利潤(rùn)操縱留下了一定的空間。

二、針對(duì)利用新債務(wù)重組準(zhǔn)則進(jìn)行利潤(rùn)操縱問(wèn)題的建議

（一）建立健全債務(wù)重組法律法規(guī)

財(cái)政部頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則―債務(wù)重組》是專門(mén)規(guī)范債務(wù)重組的規(guī)范，對(duì)債務(wù)重組業(yè)務(wù)的處理有重要意義。然而，債務(wù)重組會(huì)計(jì)準(zhǔn)則實(shí)質(zhì)上是一種技術(shù)規(guī)范。我國(guó)目前還沒(méi)有專門(mén)對(duì)債務(wù)重組進(jìn)行歸置的法律法規(guī)，對(duì)債務(wù)重組事項(xiàng)涉及的法律方面規(guī)定分散在《企業(yè)破產(chǎn)法》、《公司法》、《證券法》、《企業(yè)債務(wù)重組業(yè)務(wù)所得稅處理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)中。因此，迫切需要制定債務(wù)重組的專門(mén)法律，使其法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)范相結(jié)合，“雙管齊下”，保證債務(wù)重組活動(dòng)有序、有效地進(jìn)行。一方面，從法的高度對(duì)債務(wù)重組進(jìn)行規(guī)范，增加了威懾力，加大了監(jiān)督力度，提高了處罰效率。另一方面通過(guò)立法的形式，迫使企業(yè)管理者加強(qiáng)對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告的責(zé)任制，通過(guò)完善的財(cái)務(wù)制度，強(qiáng)化企業(yè)控制度的管理，提高企業(yè)各種財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的透明度，并采取措施彌補(bǔ)各種缺陷，從而增加了企業(yè)的操縱成本。

（二）加大會(huì)計(jì)監(jiān)督的力度

監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)企業(yè)利潤(rùn)操縱的管理和限制，不斷加大監(jiān)督力度，可通過(guò)以下三個(gè)方面來(lái)改善：第一，政府及其相關(guān)職能部門(mén)要重視建立和完善會(huì)計(jì)監(jiān)管體制，充分發(fā)揮國(guó)家審計(jì)部門(mén)、證監(jiān)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職責(zé)，依據(jù)法律的規(guī)定和授權(quán)對(duì)會(huì)計(jì)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。論文大全，利潤(rùn)操縱。特別應(yīng)警惕部分和授權(quán)對(duì)方會(huì)計(jì)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。特別應(yīng)警惕部分上市公司利用債務(wù)重組進(jìn)行主體的經(jīng)濟(jì)操縱等違法行為，保證會(huì)計(jì)準(zhǔn)則執(zhí)行到位。新準(zhǔn)則規(guī)定債務(wù)重組收益計(jì)入非經(jīng)常性損益，因此，在監(jiān)管政策的實(shí)施中需全面考慮非經(jīng)常性損益項(xiàng)目的影響。第二，注冊(cè)會(huì)計(jì)師作為會(huì)計(jì)監(jiān)督的重要部分，一方面，要提高注冊(cè)會(huì)計(jì)師的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)盈余質(zhì)量的審計(jì)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)以職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度進(jìn)行審計(jì)工作，對(duì)于瀕臨虧損、虧損的上調(diào)公司存在的異常波動(dòng)的營(yíng)運(yùn)資金項(xiàng)目及異常的應(yīng)計(jì)收益項(xiàng)目，應(yīng)給予特別的關(guān)注。另一方面，提高注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)首先水平，增強(qiáng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性，使其能客觀公正的對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表提供鑒證服務(wù)，從而提高會(huì)計(jì)信息的真實(shí)性。注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)尤其關(guān)注關(guān)聯(lián)企業(yè)之間債務(wù)重組交易的公允性審查，以此規(guī)范債務(wù)重組交易的公允性。第三，從公司治理角度，加強(qiáng)內(nèi)部控制能夠從源頭上保證會(huì)計(jì)信息披露規(guī)范，保證會(huì)計(jì)監(jiān)督到位。完善公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該從三方面進(jìn)行改進(jìn)：其一，需強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)。擴(kuò)大監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事的職權(quán)，提高其地位，增強(qiáng)其工作的獨(dú)立性，從而保證其能真正擔(dān)負(fù)起監(jiān)督職能。其二，需完善獨(dú)立董事制度。論文大全，利潤(rùn)操縱。獨(dú)立董事成員可從公司內(nèi)部各個(gè)部門(mén)、各個(gè)層級(jí)獲取第一手信息資料，并通過(guò)對(duì)比分析，對(duì)內(nèi)部披露的會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量做出合理評(píng)價(jià)。其三，需建立有效的激勵(lì)約束機(jī)制，使得管理者與企業(yè)的目標(biāo)相一致，消除激勵(lì)管理者的利益障礙。

（三）增加會(huì)計(jì)信息披露

債務(wù)重組業(yè)務(wù)的信息披露尚待完善。現(xiàn)行債務(wù)重組準(zhǔn)則下，報(bào)表使用者不能單單憑借利潤(rùn)表中“營(yíng)業(yè)外支出”項(xiàng)目提供的債務(wù)重組損失，就完全確定債務(wù)重組的相關(guān)信息，而應(yīng)該與資產(chǎn)減值損失等項(xiàng)目相結(jié)合，進(jìn)行綜合分析。因此，從一致性原則出發(fā)，將債權(quán)人由于債務(wù)重組所承擔(dān)的損失統(tǒng)一反映在利潤(rùn)表項(xiàng)目中，以便能正確分析其利潤(rùn)構(gòu)成，提高企業(yè)對(duì)外提供會(huì)計(jì)信息的準(zhǔn)確性與利用價(jià)值，為報(bào)表使用者提供決策依據(jù)。此外，債務(wù)人不權(quán)要披露債務(wù)重組事項(xiàng)產(chǎn)生的利得總額，還要披露債務(wù)重組利得對(duì)所得稅的影響，披露債務(wù)重組得得產(chǎn)生的每股現(xiàn)金流量以及股東權(quán)益報(bào)酬率等重要財(cái)務(wù)指標(biāo)，披露會(huì)計(jì)政策選擇對(duì)利潤(rùn)的影響程度。以此，充公全面對(duì)債務(wù)重組事項(xiàng)進(jìn)行披露，能夠提高會(huì)計(jì)信息的透明度，保證該債務(wù)重組活動(dòng)健康有效地進(jìn)行

（四）提高會(huì)計(jì)人員的素質(zhì)

依據(jù)新準(zhǔn)則，會(huì)計(jì)人員在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中有很大的選擇空間，尤其是對(duì)公允價(jià)值的確認(rèn)的計(jì)量，要求會(huì)計(jì)人員有很強(qiáng)的職業(yè)判斷能力。為此，需從以下三個(gè)方面來(lái)提高會(huì)計(jì)人員的素質(zhì)：第一，加強(qiáng)會(huì)計(jì)人員的職業(yè)道德建設(shè)，要求會(huì)計(jì)人員堅(jiān)持誠(chéng)信原則、恪守會(huì)計(jì)職業(yè)道德準(zhǔn)則。遵守誠(chéng)信既是會(huì)計(jì)人員上崗工作的基本條件，也是防止會(huì)計(jì)虛假信息的基本前提。會(huì)計(jì)人員須本著誠(chéng)信的原則，客觀公正地對(duì)待實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)，并對(duì)其作出合法合理的判斷。第二，提高會(huì)計(jì)人員的專業(yè)技能，會(huì)計(jì)人員除了具備基本的會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)還要熟悉與會(huì)計(jì)相關(guān)的國(guó)際貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)、金融等相關(guān)知識(shí)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的蓬勃發(fā)展，會(huì)計(jì)人員還需放開(kāi)視野，學(xué)習(xí)國(guó)際通行的一些會(huì)計(jì)方法與準(zhǔn)則。第三，提高信息處理能力和分析能力，要求會(huì)計(jì)人員具備合理的知識(shí)結(jié)構(gòu)和廣泛的知識(shí)面。會(huì)計(jì)人員不僅要熟悉要企業(yè)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況，還要熟悉本行業(yè)及相關(guān)類型企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和市場(chǎng)情況。這樣才能，從根本上保證新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的有效實(shí)施。

三、結(jié)束語(yǔ)

新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則以提高會(huì)計(jì)信息質(zhì)量為核心，不僅適應(yīng)于具有中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而且趨同于國(guó)際會(huì)計(jì)慣例，順應(yīng)了全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流。對(duì)于上市公司利用債務(wù)重組進(jìn)行利潤(rùn)操縱的現(xiàn)象，需要進(jìn)一步完善監(jiān)管制度，同時(shí)，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身情況，深刻理解新準(zhǔn)則的內(nèi)容，貫徹執(zhí)行新準(zhǔn)則中的規(guī)定，從而提升企業(yè)整體素質(zhì)，提高企業(yè)信息的可靠性，保持企業(yè)的健康發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

⑴財(cái)政部會(huì)計(jì)司編寫(xiě)組.企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則講解[M].人民出版社，2008：193-198.

⑵劉茂盛，劉曉霞.淺談公允價(jià)值在債務(wù)重組中的應(yīng)用[J].中國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)會(huì)計(jì)，2008⑻：12-13.

⑶梁邵華.論企業(yè)債務(wù)重組準(zhǔn)則的變化及啟示[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2008⑵：18-19.

篇（5）

一、從“和諧”觀到“和諧世界”

（一）和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法的價(jià)值精髓

現(xiàn)代漢語(yǔ)上，“和”字有不下20種含義，但主要的意思仍然是：和諧、協(xié)調(diào)；結(jié)束戰(zhàn)爭(zhēng)或爭(zhēng)執(zhí)。而“諧”的主要意思則是：調(diào)和；合。可見(jiàn)，當(dāng)“和”與“諧”二字合在一起時(shí)，都表示一種協(xié)調(diào)的狀態(tài)，并通過(guò)同義的反復(fù)又強(qiáng)化了這一狀態(tài)。和諧，是人類共同的原始思維。古希臘的畢達(dá)哥拉斯是西方和諧思想的最早提出者，然而，西方正視沖突、強(qiáng)調(diào)權(quán)利的文化特點(diǎn)并沒(méi)有使和諧成為西方文明中的主流話語(yǔ)。相反，作為東方文明的代表，中國(guó)傳統(tǒng)文化很早就孕育了比較成熟的和諧理念，并逐漸發(fā)展為中國(guó)傳統(tǒng)法的主流話語(yǔ)，成為一種最高的理想價(jià)值。“和諧”在中國(guó)傳統(tǒng)法中的核心涵義有三個(gè)，即“天人合一”、“和而不同”和“貴和持中”。《易經(jīng)》中就已經(jīng)出現(xiàn)了和諧的思維，《尚書(shū)》、《周禮》中也有許多關(guān)于“執(zhí)中”的觀念。從儒家德治觀的“天人合一”、“敬天保民”、“貴和持中”等和諧思想到“親親”、“尊尊”禮法融合的和諧精神；從“慎刑”的和諧制度設(shè)計(jì)到“無(wú)訟”的和諧程序保障，中國(guó)傳統(tǒng)法中無(wú)不體現(xiàn)著"和諧"的價(jià)值觀念，并將其貫穿至社會(huì)生活的方方面面。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精神，所追求的乃是實(shí)現(xiàn)人與人、人與社會(huì)、人與自然之間的和諧，向往無(wú)爭(zhēng)無(wú)訟的“大同社會(huì)”。中國(guó)傳統(tǒng)法的傳承，均以和諧作為價(jià)值追求的首要目標(biāo)。由此可見(jiàn)，中國(guó)傳統(tǒng)法文化中的“和諧”價(jià)值是普適的，其內(nèi)涵之豐富已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了人與人之間的范疇，其設(shè)計(jì)的人與自然的協(xié)調(diào)觀，是中國(guó)傳統(tǒng)法文化中的閃光點(diǎn)。

（二）“和諧世界”理念與“和諧”價(jià)值觀

“和諧世界”，是純“中國(guó)式”產(chǎn)物，是對(duì)傳統(tǒng)“和諧”觀的繼承和發(fā)揚(yáng)。在聯(lián)合國(guó)成立60周年首腦會(huì)議上，總書(shū)記提出了“和諧世界”的理念，這是以中國(guó)傳統(tǒng)的“和諧”價(jià)值觀為基礎(chǔ)，并結(jié)合新的國(guó)際形勢(shì)做出的外交宣言。“和諧世界”，應(yīng)該是一個(gè)多元的世界，有序的世界，和平的世界，合作的世界，互利的世界，共贏的世界，發(fā)展的世界。在新的形勢(shì)下，"和諧世界"理念為國(guó)際社會(huì)在追求正義的同時(shí)兼顧和平與友善提供了理論依據(jù)，也為國(guó)際社會(huì)在尋求發(fā)展的同時(shí)尊重自然、順應(yīng)自然提供了規(guī)則保障。“和諧世界”與“和諧”有聯(lián)系也有區(qū)別。“和諧世界”是“和諧”價(jià)值的一個(gè)發(fā)展形態(tài)，或者是一個(gè)未來(lái)的存在狀態(tài)，其核心也是“和諧”，但卻擴(kuò)大了其內(nèi)涵和外延。“和諧世界”是對(duì)一個(gè)理想、一個(gè)美好愿景的勾畫(huà)，這幅圖景是源自對(duì)“和諧”價(jià)值的不斷追求，是在將傳統(tǒng)和諧觀繼承和發(fā)揚(yáng)基礎(chǔ)上最終達(dá)到的目標(biāo)。“和諧世界”本身并不構(gòu)成一種價(jià)值，而“和諧”卻可成為法的價(jià)值追求，指導(dǎo)法的制定和運(yùn)作。從這個(gè)意義上看，和諧世界已經(jīng)與傳統(tǒng)法文化價(jià)值上的主張“天人合一”、“和而不同”的和諧觀有所差別。因此，這里探討的是“和諧”，而不是“和諧世界”如何作為國(guó)際私法的價(jià)值而存在。國(guó)際私法中如若包含了“和諧”這一基本價(jià)值，那么離所追求的“和諧世界”也就不遠(yuǎn)了，“世界和諧”的法治圖景就更可以期待了。

二、國(guó)際私法理論中“和諧”價(jià)值的缺失

（一）從國(guó)際私法理論沿革中找尋“和諧”

國(guó)際私法理論沿革，自然始于學(xué)說(shuō)。從巴托魯斯的“法則區(qū)別說(shuō)”到胡伯的“國(guó)際禮讓說(shuō)”，從薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”到里斯的“最密切聯(lián)系說(shuō)”，這一國(guó)際私法的學(xué)說(shuō)發(fā)展史遵循的共同理念是：“兼顧各方，解決沖突”，即以解決矛盾沖突為其根本價(jià)值追求。法則區(qū)別說(shuō)中的“平等”和國(guó)際禮讓說(shuō)中的“禮讓”，都是從國(guó)際政治的角度出發(fā)，是以國(guó)家為本位進(jìn)行思考的，其核心都是“權(quán)力”，而不是“和諧”。本座說(shuō)和最密切聯(lián)系說(shuō)，都是從經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，以利益權(quán)衡、利益協(xié)調(diào)為本的，其核心是“協(xié)調(diào)”，也不是“和諧”，不曾體現(xiàn)與中國(guó)傳統(tǒng)法上“和諧”價(jià)值一樣的理念追求。

從國(guó)際私法淵源史來(lái)看，似乎也難覓“和諧”價(jià)值的蹤跡。在近代和當(dāng)代，國(guó)際私法的立法史總體上可以歸為兩類：一類是以歐洲大陸國(guó)際私法法典為代表的，體現(xiàn)建構(gòu)理性和分析主義法哲學(xué)觀的諸多成文法，它們追求沖突規(guī)范的明確性和可預(yù)見(jiàn)性。在國(guó)際私法的萌芽期，以《羅馬法大全》為代表的“萬(wàn)民法”，以為所有民族或全人類共享為特征，看似“和諧”，但實(shí)際上關(guān)于適用外國(guó)法的問(wèn)題，幾乎只字未提。從這個(gè)意義上講，“和諧”的“萬(wàn)民法”不能作為國(guó)際私法的開(kāi)端，這個(gè)“和諧”價(jià)值也不應(yīng)算在國(guó)際私法的頭上。而歐洲大陸國(guó)際私法法典充分保障了法的安全價(jià)值，即保證法律的確定性、可預(yù)見(jiàn)性和一致性，代表了反映在明確、平等、可預(yù)見(jiàn)的法律規(guī)則中的社會(huì)利益。因此，無(wú)論是《德國(guó)國(guó)際私法》還是《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》，歐洲大陸國(guó)家的國(guó)際私法立法發(fā)展模式，更多的是體現(xiàn)“安全”，而非“和諧”。第二類是以美國(guó)《沖突法重述》為代表的，根植于普通法系的國(guó)際私法諸法典，它們是一種對(duì)演進(jìn)理性和實(shí)用主義法哲學(xué)觀的反映，強(qiáng)調(diào)法律的不確定性以及法官在法律適用上的靈活性。這種特殊的法律適用形式，注重法律規(guī)范的表達(dá)方式、外在形式與內(nèi)容組織的有機(jī)統(tǒng)一，在追求法律開(kāi)放性和靈活性的同時(shí)，體現(xiàn)了法律的秩序價(jià)值，看來(lái)也與“和諧”無(wú)關(guān)。比如英國(guó)的國(guó)際習(xí)慣私法，則是輕視理想、注重實(shí)效，它的力量在于法律管轄和適用的有效性。因而，作為成文法制定基礎(chǔ)的價(jià)值因素，“和諧”價(jià)值是不可能出現(xiàn)在英國(guó)習(xí)慣法中的。

（二）從國(guó)際私法的基本制度中尋找"和諧"

國(guó)際私法的基本制度是國(guó)際私法中具有普遍適用意義的內(nèi)容，其主要組成部分是沖突規(guī)范。當(dāng)國(guó)際私法調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系時(shí)，就要涉及適用外國(guó)法，但適用外國(guó)法往往又會(huì)給內(nèi)國(guó)帶來(lái)不利或不便，于是各國(guó)就從各方面限制沖突規(guī)范的效力，從而在國(guó)際私法中形成了一系列的制度，包括識(shí)別、反致、法律規(guī)避、外國(guó)法查明、公共秩序保留等。識(shí)別，是對(duì)事實(shí)的定性，歸類行為和程序。外國(guó)法查明是對(duì)外國(guó)法的存在和內(nèi)容的確定，也是一種確認(rèn)行為。這兩項(xiàng)制度的價(jià)值都在于保證法律適用的明確性和準(zhǔn)確性。其中對(duì)無(wú)法查明外國(guó)法解決辦法的規(guī)定，也是對(duì)判決公平合理性的保障。反致制度的確立，其價(jià)值意義是能在涉外民商事法律關(guān)系中更好地維護(hù)內(nèi)國(guó)的利益，不但有利于實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果個(gè)案的確定性，體現(xiàn)形式公正價(jià)值；而且有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的合理公正，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義價(jià)值。法律規(guī)避制度的宗旨也在于維護(hù)本國(guó)法律的權(quán)威和利益，保證判決結(jié)果的公正。公共秩序保留制度，實(shí)際是一種例外規(guī)定，是一項(xiàng)拒絕適用外國(guó)法律的法定理由。其價(jià)值意義當(dāng)然在于維護(hù)本國(guó)利益。由此可見(jiàn)，國(guó)際私法各基本制度中先有傳統(tǒng)“和諧”價(jià)值的蹤跡，而是將穩(wěn)定、安全、正義、公正、既得利益等作為國(guó)際私法的基本價(jià)值追求。這種現(xiàn)象，與西方特有的法律文化思想相連，也與整個(gè)國(guó)際法基本價(jià)值構(gòu)建中的缺陷相關(guān)。

三、國(guó)際私法理論中“和諧”價(jià)值缺失的原因

（一）中西方法律文化的相異

說(shuō)國(guó)際私法是“西方的”，某種程度上是對(duì)的。從國(guó)際私法的產(chǎn)生、發(fā)展及制度體系來(lái)看，基本上是西方法律文化思想的表征和貢獻(xiàn)。可以說(shuō)，西方國(guó)際私法的發(fā)展史對(duì)于國(guó)際私法理論的影響是巨大的，以至于現(xiàn)在一提到國(guó)際私法，首先想到和接觸到的知識(shí)都是以此為藍(lán)本的。因而，在西方法律文化熏染下的國(guó)際私法，必定也深深烙下了西方特有的文化印記。中西方思維方式和法律文化傳統(tǒng)的不同，使他們走上了不同的法制道路。中華民族習(xí)慣于整體性思維，追求事物的系統(tǒng)性，強(qiáng)調(diào)對(duì)事物的整體感受而不愿做單一的深究。這種思維方式又與“天人合一”的價(jià)值觀相互依存，由此決定了中國(guó)人對(duì)自然態(tài)度是多情的、感性的、欣賞的，而不是無(wú)情的、分析的、征服的。而西方文化習(xí)慣于哲學(xué)分析的思維，在價(jià)值觀上強(qiáng)調(diào)“主體性”，使人擺脫自然的束縛，刺激自由精神的發(fā)展，法律被奉為至上權(quán)威。在西方人的頭腦中，可能從未出現(xiàn)過(guò)“和諧”這樣的字眼，他們更多的是強(qiáng)調(diào)“正義”、“平等”和“權(quán)利”。在分析性思維與"主體性"原則的共同觀照下，法律所體現(xiàn)的形式正義與情理所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)正義，是分開(kāi)來(lái)對(duì)待的。西方自始至終不存在這樣一種視“和諧”為最高價(jià)值的意識(shí)，反映在法制發(fā)展史上，就是法的基本價(jià)值的缺漏。由此，國(guó)際私法的理論發(fā)展必然也遵循這樣一種軌跡，它所秉持的價(jià)值是西方法律文化傳統(tǒng)中彰顯的“公平、正義和平等”理念；它所缺少的也正是作為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化精髓的“和諧”價(jià)值。

（二）國(guó)際法基本價(jià)值體系的缺陷

在國(guó)際法基本價(jià)值體系的構(gòu)建上，歷來(lái)有兩種相反的觀點(diǎn)：一種是，國(guó)際法價(jià)值構(gòu)建只是建立在國(guó)際政治、國(guó)際經(jīng)濟(jì)“工具”基礎(chǔ)上的，“法”本身已不是目的，只是手段，而反應(yīng)政治價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的“權(quán)力”與“發(fā)展”才是最終所追求的。另一種是，倡導(dǎo)國(guó)際法是獨(dú)立的“法”，主張國(guó)際法的獨(dú)立價(jià)值的觀點(diǎn)，如康德將“和平”作為國(guó)際法的基本價(jià)值，菲德羅斯以和平、善意、善鄰、容恕、人類共同幸福為國(guó)際法的主要價(jià)值，亨金相信，國(guó)際法試圖促進(jìn)以下價(jià)值：國(guó)家獨(dú)立、國(guó)家平等、國(guó)家自治、國(guó)家的不可干涉性、國(guó)家所認(rèn)同的國(guó)家利益，博德曼看來(lái)，國(guó)際法的基本價(jià)值是與和平。目前，在國(guó)際法領(lǐng)域尚沒(méi)有構(gòu)建起普遍、符合自然法的基本價(jià)值，這與國(guó)際社會(huì)缺乏權(quán)威，難以整合不同國(guó)家的主觀分歧是有關(guān)的。但一些普遍適用的基本價(jià)值原則，如正義、公平、平等、善意等還是存在的，也被國(guó)家和國(guó)際社會(huì)所共同承認(rèn)。這些價(jià)值，確實(shí)反映了國(guó)際社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，是需要堅(jiān)持的。然而，國(guó)際社會(huì)是出于不斷的演進(jìn)和變化過(guò)程中的，受西方法律文化影響頗深的國(guó)際法價(jià)值在“和諧”觀念上存在疏漏，這種缺失在新形勢(shì)下特別突出、特別危險(xiǎn)：一方面使得失去現(xiàn)實(shí)制約的超級(jí)大國(guó)，逐漸習(xí)慣于按照自己的利益解釋“正義”與“和平”，與之價(jià)值觀相同則拉攏袒護(hù)，與之價(jià)值觀不同則提防遏制，使得國(guó)際社會(huì)難以實(shí)現(xiàn)真正的正義。另一方面會(huì)使整個(gè)人類陷入巨大的全球環(huán)境危機(jī)之中。相比之下，源自中國(guó)傳統(tǒng)法文化的“和諧”價(jià)值具有善于包容的特點(diǎn)，其強(qiáng)調(diào)的人與人、人與環(huán)境的融合也正迎合了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)的大背景，同時(shí)也為國(guó)際法的價(jià)值構(gòu)建提供了一個(gè)新的選擇。進(jìn)而會(huì)影響到作為國(guó)際法分支的國(guó)際私法的價(jià)值體系的構(gòu)建。

四、國(guó)際私法理論中“和諧”價(jià)值的融入

（一）國(guó)際私法應(yīng)以“和諧”為應(yīng)然價(jià)值追求

無(wú)論在國(guó)際舞臺(tái)上還是在各國(guó)的內(nèi)部事務(wù)中，法律的目的都是要起到一種制度性手段的作用，來(lái)促進(jìn)內(nèi)國(guó)和世界的“和諧”。眾所周知，國(guó)際私法又稱“沖突法”，字面意思就是“解決沖突的法律”，那么某種程度上說(shuō)，國(guó)際私法的中心任務(wù)就是“解決沖突”。國(guó)際私法是調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的基本法，而國(guó)際民商事關(guān)系是最基本的國(guó)際關(guān)系，國(guó)際民商事交往是國(guó)家間交往的主要內(nèi)容，因此，國(guó)際私法力圖在跨國(guó)或全世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)民商事交往的和諧，其通過(guò)規(guī)范和程序的建構(gòu)而全力減少國(guó)際沖突，實(shí)質(zhì)上是協(xié)調(diào)各國(guó)及其國(guó)民間的利益關(guān)系，出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)都是謀求和實(shí)現(xiàn)“和諧”。因此，以解決法律沖突為基本功能的國(guó)際私法或沖突法，從一開(kāi)始即包含著“和諧”的理念。國(guó)際私法的最終目標(biāo)，是努力尋求判決的一致性，即無(wú)論訴訟在什么地方提起，判決總是一樣的，這實(shí)際上就蘊(yùn)含著某種“和諧”。法律價(jià)值要求每個(gè)國(guó)家在制定規(guī)則時(shí)都要考慮到這些規(guī)則將會(huì)怎樣影響任何人與人之間的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)往來(lái)。國(guó)際私法的立法者必須記住一個(gè)社會(huì)的利益，這個(gè)社會(huì)既不是本國(guó)也不是他國(guó)或民族的，而是全體人類的社會(huì)。國(guó)際私法本身并不是國(guó)際的，但毫無(wú)疑問(wèn)，它不應(yīng)脫離國(guó)際思想而擬定。這個(gè)國(guó)際思想之一就是“和諧”。因而，將源自中國(guó)傳統(tǒng)法的“和諧”價(jià)值與西方的正義、公平、平等、善意等價(jià)值相結(jié)合，來(lái)完善國(guó)際私法的價(jià)值體系，是對(duì)國(guó)際私法價(jià)值理念思考和認(rèn)識(shí)的進(jìn)步和升華。在承認(rèn)傳統(tǒng)國(guó)際私法價(jià)值目標(biāo)的基礎(chǔ)上，順應(yīng)全球化、一體化等世界發(fā)展趨勢(shì)，融合中西方法律文化的精髓， 完善國(guó)際私法的價(jià)值體系構(gòu)建，也是國(guó)際私法“現(xiàn)代性”的標(biāo)志。“和諧世界”雖然只是一個(gè)遙不可及的目標(biāo)，而且在獨(dú)立國(guó)家存在的時(shí)期以內(nèi)可能永遠(yuǎn)不能達(dá)到，但它卻可以指導(dǎo)國(guó)際私法的發(fā)展方向。在和平與發(fā)展的主題下，在當(dāng)今全球化進(jìn)程和相互依賴程度越來(lái)越深的大背景中，國(guó)際私法更應(yīng)該以建設(shè)和諧世界為追求目標(biāo)，通過(guò)立法、司法和法學(xué)理論研究等多方面的努力和探索，為締造世界和諧的美好愿景發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）“和諧”價(jià)值融入的界限

（1）中國(guó)傳統(tǒng)法中視“和諧”為絕對(duì)的價(jià)值，為了達(dá)到和諧不惜犧牲正義、平等與公平原則，是不正確的。這種和諧觀所導(dǎo)致的一味強(qiáng)調(diào)義務(wù)與服從，否認(rèn)權(quán)利與自由；片面強(qiáng)調(diào)全局，否定個(gè)體利益的弊端，都是需要揚(yáng)棄的。（2）傳統(tǒng)的“和諧”觀對(duì)于穩(wěn)定的過(guò)分強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上是僵化了和諧的內(nèi)涵，束縛了社會(huì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，它忽視其他自然法基本原則的作用，使得國(guó)家在綜合國(guó)力的競(jìng)爭(zhēng)中失敗。就現(xiàn)代社會(huì)來(lái)說(shuō)，在巨大的發(fā)展生產(chǎn)力增強(qiáng)綜合國(guó)力的動(dòng)力與壓力面前，不能只講和諧，還必須準(zhǔn)確劃分權(quán)利義務(wù)、公平解決爭(zhēng)端、促進(jìn)效率與優(yōu)勝劣汰。因此，單純鼓勵(lì)“和而不同”絕不可能達(dá)到“無(wú)訟”的地步，在正義與公平受到極大威脅時(shí)，必須“爭(zhēng)訟”。這就意味著，要在維護(hù)正義和保障公平的前提下，盡量促進(jìn)和諧。（3）國(guó)際私法的諸多價(jià)值構(gòu)成不是一盤(pán)散沙、各自為政，也不是簡(jiǎn)單重復(fù)、界限不清，他們之間的關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)、相互制約，有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和層級(jí)、優(yōu)先順序的，從而構(gòu)成一個(gè)辯證統(tǒng)一的價(jià)值體系。“和諧”這一價(jià)值，可以說(shuō)處在國(guó)際私法價(jià)值體系的末級(jí)，不是因?yàn)樗摹俺錾怼保膊皇且驗(yàn)樗尤氲耐恚耆怯捎趦r(jià)值本身的固有屬性，以及人們?cè)趯?shí)踐中所一直遵循的事物發(fā)展規(guī)律和道德約束標(biāo)準(zhǔn)使然。“和諧”需要符合正義、公平、平等、善意、安全等更為重要的價(jià)值精神。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]孫光妍．《和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法不變的價(jià)值追求》．中國(guó)法制出版社，2007（12）

篇（6）

2020檢察院頂崗實(shí)習(xí)報(bào)告

我從到大，做大的夢(mèng)想就是要成為一名為人民伸張正義的檢察官，就在20x年9月22日至20x年11月22日,我在海口市人民檢察民事行政檢察處進(jìn)行了實(shí)習(xí).這是我第一次來(lái)貴單位實(shí)習(xí),對(duì)這里的一切還很陌生.學(xué)會(huì)去適應(yīng)它,是一種鍛煉自我的過(guò)程.我的心情是非常地激動(dòng),因?yàn)橘F單位能給我這種實(shí)習(xí)的機(jī)會(huì),我想向所有為我的實(shí)習(xí)提供幫助和指導(dǎo)的海口市人民檢察院的工作人員致謝,感謝你們?yōu)槲业捻樌麑?shí)習(xí)所作的幫助和努力.讓我不斷地補(bǔ)充自己,完善自己!實(shí)習(xí)時(shí)間雖不長(zhǎng),只有2個(gè)月,但我心得甚多.

民行處工作是針對(duì)民事和行政案件終審作出后當(dāng)事人申訴展開(kāi)工作的.只有做好檢查工作才能真正的捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán),保障社會(huì)的正義,保衛(wèi)人民的生活.民行處的工作讓我了解到,檢察院的工作不一定處處直接與法相關(guān),但處處都是為了更好的執(zhí)法而服務(wù).司法工作不僅是正面與不法分子突擊,提高當(dāng)事人對(duì)法律的認(rèn)識(shí),糾正錯(cuò)誤,平息民怨也是依法治國(guó)的重要途徑.如何更好更有效的解決申訴問(wèn)題是司法工作中不可忽視的環(huán)節(jié).經(jīng)過(guò)短短兩個(gè)月的見(jiàn)習(xí),對(duì)此我有了深刻的了解.立志成為一名法律工作者的我也接受了一次無(wú)形的培訓(xùn).

學(xué)習(xí)法律的最終目的是要面向群眾,服務(wù)大眾,為健全社會(huì)法治,為我們的依法治國(guó)服務(wù)的.檢察院在推進(jìn)法治建設(shè)過(guò)程中擔(dān)當(dāng)著重要的角色,在社會(huì)上起到重要作用.現(xiàn)代的社會(huì)是一個(gè)開(kāi)放的社會(huì),是一個(gè)處處充滿規(guī)則的社會(huì),我們的國(guó)家要與世界接軌,高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)必不可少.因此,對(duì)人才的培養(yǎng),應(yīng)當(dāng)面向?qū)嶋H,面向社會(huì),面向國(guó)際.法學(xué)教育本身的實(shí)踐性很強(qiáng),所以采用理論聯(lián)系實(shí)際,理論與實(shí)際相結(jié)合的辦學(xué)模式是比較可行的,所以,大學(xué)的法學(xué)院與公,檢,法,律師事務(wù)所等部門(mén)建立良好的關(guān)系,定期安排學(xué)生見(jiàn)習(xí),讓學(xué)生更好的消化所學(xué)的知識(shí),培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法學(xué)的興趣,避免畢業(yè)后的眼高手低現(xiàn)象,向社會(huì)輸送全面,合格,優(yōu)秀的高素質(zhì)法學(xué)人才,現(xiàn)在我看來(lái)是非常有必要的.

我從學(xué)校走向臨時(shí)的工作崗位,在各級(jí)組織和領(lǐng)導(dǎo)的熱心關(guān)懷下,我堅(jiān)持繼續(xù)學(xué)習(xí),不斷提升理論素養(yǎng),努力實(shí)踐,自覺(jué)進(jìn)行角色轉(zhuǎn)化,培養(yǎng)責(zé)任心,磨礪方法論,以不辜負(fù)組織和領(lǐng)導(dǎo)的殷切期望.在實(shí)習(xí)期間能夠遵守工作紀(jì)律,不遲到,早退,認(rèn)真完成領(lǐng)導(dǎo)和檢察人員交辦的工作,得到院領(lǐng)導(dǎo)及全體檢察干警的一致好評(píng),同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了自己的許多不足之處.這次實(shí)習(xí)是我大學(xué)生活中不可缺少的重要經(jīng)歷,其收獲和意義可見(jiàn)一斑.

首先,"紙上得來(lái)終覺(jué)淺,絕知此事要躬行."在短暫的實(shí)習(xí)過(guò)程中,我深深的感覺(jué)到自己所學(xué)知識(shí)的膚淺和在實(shí)際運(yùn)用中的專業(yè)知識(shí)的匱乏,這時(shí)才真正領(lǐng)悟到"學(xué)無(wú)止境"的含義.結(jié)合在民行處的工作和自身的專業(yè),我深刻地認(rèn)識(shí)到法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科,法學(xué)需要理論的指導(dǎo),但是法學(xué)的發(fā)展是在實(shí)踐中來(lái)完成的.所以,我們的法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)與實(shí)踐結(jié)合起來(lái),采用理論與實(shí)際相結(jié)合的辦學(xué)模式,具體說(shuō)就是要處理好"三個(gè)關(guān)系":即課堂教育與社會(huì)實(shí)踐的關(guān)系,以課堂為主題,通過(guò)實(shí)踐將理論深化;暑期實(shí)踐與平時(shí)實(shí)踐的關(guān)系,以暑期實(shí)踐為主要時(shí)間段;社會(huì)實(shí)踐廣度與深度的關(guān)系,力求實(shí)踐內(nèi)容與實(shí)踐規(guī)模同步調(diào)進(jìn)展.

再次,"實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)",通過(guò)這次實(shí)習(xí),我深覺(jué)自己有許多不足之處,在今后的生活中,我會(huì)朝著自己的目標(biāo),不斷努力學(xué)習(xí),彌補(bǔ)不足,為自己的理想而奮斗!我將自己所學(xué)的知識(shí)應(yīng)用于實(shí)際的工作中,在實(shí)踐中我的知識(shí)得到了鞏固,解決問(wèn)題的能力得到了鍛煉;其次,本次實(shí)習(xí)開(kāi)闊了我的視野,使我對(duì)檢察工作在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作有所了解,也對(duì)接人對(duì)事有了進(jìn)一步的掌握;此外,我還結(jié)交了許多檢察員和優(yōu)秀的工作人員,他們對(duì)于我的實(shí)習(xí)提供了良好的環(huán)境和悉心的指導(dǎo),在指導(dǎo)我理論學(xué)習(xí)的同時(shí),也教了我很多做人的道理,心得體會(huì)良多.略述一二.

一,要認(rèn)識(shí)自我,提高自身實(shí)踐能力.

在信息時(shí)代,學(xué)習(xí)是不斷地汲取新信息,獲得事業(yè)進(jìn)步的動(dòng)力.作為一名大學(xué)生更應(yīng)該把學(xué)習(xí)作為保持自身先進(jìn)性的重要途徑.在見(jiàn)習(xí)過(guò)程中,我結(jié)合工作實(shí)際,不斷學(xué)習(xí)理論,業(yè)務(wù)和社會(huì)知識(shí),用理論知識(shí)武裝頭腦,用學(xué)來(lái)的業(yè)務(wù)知識(shí)提升能力,以有限的社會(huì)知識(shí)不斷拓展視野.社會(huì)本身就是一個(gè)大學(xué)堂.作為一名大學(xué)生,要經(jīng)常性地和社會(huì)打交道.與各種各樣的人交往,從某種程度上可以決定一個(gè)人工作的成功和失敗.因而,豐富的社會(huì)知識(shí)是工作順利開(kāi)展的劑.我想只有以海納百川的開(kāi)闊胸懷,接納吸收各種各樣的社會(huì)知識(shí),才能豐富自己作為一個(gè)社會(huì)人的內(nèi)涵,拓展自己的視野,促進(jìn)自己工作的順利開(kāi)展.

自參加見(jiàn)習(xí)工作后,我繼續(xù)保持自己在上學(xué)期間養(yǎng)成的讀書(shū)看報(bào)的習(xí)慣,在工作之余,每天堅(jiān)持一定時(shí)間的自學(xué),以了解和吸收最新的信息.在各項(xiàng)工作中積極完成項(xiàng)目任務(wù),參與各種會(huì)議,了解工作情況與工作要求,樹(shù)立工作責(zé)任心.對(duì)工作和生活進(jìn)行經(jīng)常性的反思和總結(jié),在生活中學(xué)習(xí)生活,在工作中學(xué)習(xí)工作,在理論學(xué)習(xí)中關(guān)注理論的實(shí)踐特性,在實(shí)踐中對(duì)實(shí)踐進(jìn)行理論反思,以提高實(shí)踐活動(dòng)的品格."理論是灰色的,生活之樹(shù)常青".只有將理論付諸于實(shí)踐才能實(shí)現(xiàn)理論自身的價(jià)值,也只有將理論付諸于實(shí)踐才能使理論得以檢驗(yàn).同樣,一個(gè)人的價(jià)值也是通過(guò)實(shí)踐活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的,也只有通過(guò)實(shí)踐才能鍛煉人的品質(zhì),彰現(xiàn)人的 意志.

二,在不同的社會(huì)環(huán)境中做好自己.

雖然自己是法律科班學(xué)生,從學(xué)校走向社會(huì),首要面臨的問(wèn)題便是角色轉(zhuǎn)換的問(wèn)題.從一個(gè)學(xué)生轉(zhuǎn)化為一個(gè)單位人,在思想的層面上,必須認(rèn)識(shí)到二者的社會(huì)角色之間存在著較大的差異.學(xué)生時(shí)代只是單純的學(xué)習(xí)知識(shí),而社會(huì)實(shí)踐則意味著繼續(xù)學(xué)習(xí),并將知識(shí)應(yīng)用于實(shí)踐,學(xué)生時(shí)代可以自己選擇交往的對(duì)象,而社會(huì)人則更多地被他人所選擇.諸此種種的差異.不勝枚舉.但僅僅在思想的層面上認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)還是不夠的,而是必須在實(shí)際的工作和生活中潛心體會(huì),并自覺(jué)的進(jìn)行這種角色的轉(zhuǎn)換.

三,做事先做人

這次實(shí)習(xí)也讓我深刻了解到,在工作中和他人保持良好的關(guān)系是很重要的.做事首先要學(xué)做人,要明白做人的道理,如何與人相處是現(xiàn)代社會(huì)的做人的一個(gè)最基本的問(wèn)題.對(duì)于自己這樣一個(gè)即將步入社會(huì)的人來(lái)說(shuō),需要學(xué)習(xí)的東西很多,他們就是的老師,正所謂"三人行,必有我?guī)?quot;, 師之善教,曰如坐春風(fēng)之中;感師之造成,曰仰沾時(shí)雨之化."我向他們學(xué)習(xí)到很多知識(shí)和做人的道理.

此外,一個(gè)大學(xué)生的個(gè)人形象直接影響著工作單位對(duì)海南大學(xué)學(xué)生的形象的認(rèn)識(shí).一個(gè)法科大學(xué)生的形象直接關(guān)系著人們對(duì)高等學(xué)校法學(xué)教育的公正的判斷.高尚的人格獲得工作單位認(rèn)可的條件.真誠(chéng)所至,金石為開(kāi).我在工作中,始終注意對(duì)自己人格的塑造,勤奮工作,謙虛謹(jǐn)慎,對(duì)人待事和顏悅色,以禮相待, 自覺(jué)以一名法科大學(xué)生的角色來(lái)要求自己.

"千里之行,始于足下",這兩個(gè)月短暫而又充實(shí)的實(shí)習(xí),對(duì)我走向社會(huì)起到了一個(gè)橋梁,過(guò)渡的作用,是人生的一段重要的經(jīng)歷,也是一個(gè)必不可少的步驟,對(duì)將來(lái)走上工作崗位也有著很大幫助.向他人虛心求教,遵守組織紀(jì)律和單位規(guī)章制度,與人文明交往等一些做人處世的基本原則都要在實(shí)際生活中認(rèn)真的貫徹,好的習(xí)慣也要在實(shí)際生活中不斷培養(yǎng).這一段時(shí)間所學(xué)到的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)大多來(lái)自領(lǐng)導(dǎo)和干警們的教導(dǎo),這是我一生中的一筆寶貴財(cái)富.我將會(huì)孜孜不倦的在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)不斷奮斗。

2020檢察院頂崗實(shí)習(xí)報(bào)告

大學(xué)的最后一個(gè)學(xué)期，根據(jù)學(xué)校的安排我被分配到開(kāi)封市金明分局檢察院進(jìn)行為期六周的實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)時(shí)間是從20x年3月13號(hào)至4月22號(hào)。進(jìn)行此次實(shí)習(xí)的目的是為了將自己在學(xué)校所學(xué)的理論知識(shí)向?qū)嵺`方面轉(zhuǎn)化，盡量做到理論和實(shí)踐的結(jié)合，深化自己對(duì)所學(xué)知識(shí)的理解，為將來(lái)奠定良好的基礎(chǔ)。

在實(shí)習(xí)期間，我嚴(yán)格要求自己，遵守紀(jì)律，不遲到.不早退，認(rèn)真完成領(lǐng)導(dǎo)和檢察院工作人員交付的工作，得到了領(lǐng)導(dǎo)和檢察人員的好評(píng)，但同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了自己有許多不足之處。

一：實(shí)習(xí)單位情況

這次實(shí)習(xí)，我是被安排在檢察院公訴科，剛到科室的時(shí)候我主要從事的是內(nèi)勤工作。學(xué)習(xí)一些文書(shū)的制定，包括起訴書(shū)、公訴意見(jiàn)書(shū)不起訴書(shū)等,幫老師打印有關(guān)的案卷材料,做好卷宗的裝訂歸檔工作。空閑時(shí)間向科室的老師們請(qǐng)教問(wèn)題，得到很多的指點(diǎn)。在公訴處老師的知道下，很快我就熟悉了進(jìn)行公訴的一系列法律程序。

二：實(shí)習(xí)過(guò)程的主要情況

在公訴科的實(shí)習(xí)過(guò)程中，我主要從事的是一些法律文書(shū)的處理，對(duì)一些沒(méi)有完全經(jīng)過(guò)程序的卷宗進(jìn)行補(bǔ)充和修訂，以及一些輔質(zhì)的工作。在次期間，我又認(rèn)真學(xué)習(xí)了刑法和刑事訴訟法，完備深化自己的法律知識(shí)，這對(duì)我的工作起了很大的作用。以下是具體的實(shí)習(xí)工作。

(一)學(xué)習(xí)公訴程序的具體規(guī)定

剛進(jìn)入實(shí)習(xí)單位，領(lǐng)導(dǎo)給我介紹了一些關(guān)于公訴科工作的基本情況，又給我一些關(guān)于公訴工作的書(shū)籍讓我學(xué)習(xí)。我通過(guò)認(rèn)真的學(xué)習(xí)理解，大致了解了公訴的具體工作范圍和內(nèi)容。同時(shí)也體會(huì)到自己知識(shí)的匱乏和淺薄，所學(xué)東西過(guò)于的膚淺。

(二)法律文書(shū)處理

在實(shí)習(xí)期間，我工作的重點(diǎn)就是法律文書(shū)的處理和卷宗的裝訂歸檔。例如起訴書(shū).審問(wèn)筆錄.裁決判定書(shū)等等，在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的工作后，對(duì)這些文書(shū)有了更為深刻的理解，也更加熟悉了這些文書(shū)的書(shū)寫(xiě)格式和內(nèi)容要點(diǎn)，極大的豐富了我的法律知識(shí)，對(duì)我有很大的幫助。在卷宗裝訂歸檔的過(guò)程中，我又學(xué)習(xí)到了在課堂上見(jiàn)不到的知識(shí)。例如公安局和法院等相關(guān)文件在檢察院文件提起公訴后，怎樣去整理?各種文件和文書(shū)在歸檔時(shí)是否都應(yīng)該裝訂上?這些問(wèn)題在檢察院老師的指點(diǎn)下，我慢慢地掌握了。

(三)協(xié)助辦案人員辦理相關(guān)案件

實(shí)習(xí)過(guò)程中，我跟隨檢察人員一起辦理了一起關(guān)于一起人身意外死亡的案件。在辦案期間，我深刻體會(huì)到理論知識(shí)和現(xiàn)實(shí)生活的差距。學(xué)校所學(xué)的法律專業(yè)知識(shí)有時(shí)候在辦案過(guò)程中完全沒(méi)有用處，而且我所學(xué)的知識(shí)也太過(guò)與膚淺，根本不能深層次的去理解，通過(guò)實(shí)踐接觸辦案過(guò)程，親身體會(huì)法律知識(shí)的運(yùn)用，使我受益良多。

三：專業(yè)知識(shí)在實(shí)習(xí)過(guò)程中的應(yīng)用

我在學(xué)校所學(xué)的是法學(xué)專業(yè)，所包括的法律門(mén)數(shù)相當(dāng)?shù)膹V泛，可以說(shuō)是面面俱到。正因?yàn)檫@樣，我在學(xué)習(xí)過(guò)程中不能更為深刻的理解各門(mén)法律知識(shí)，不能從本質(zhì)上掌握這些內(nèi)容。現(xiàn)在能夠通過(guò)實(shí)習(xí)來(lái)是自己的理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為實(shí)際需要，對(duì)我來(lái)說(shuō)是個(gè)很好的時(shí)機(jī)。抓住這樣的機(jī)會(huì)，我能夠把理論和實(shí)踐相結(jié)合，從而使自己的知識(shí)上升一個(gè)層次。

在公訴科我從事的工作內(nèi)容基本上都是與刑法相關(guān)，所以在空閑時(shí)間我及時(shí)充電，又深入學(xué)習(xí)了刑法和刑事訴訟法。通過(guò)學(xué)習(xí)，使自己在工作中更加有把握，游刃有余。

首先，在整理案件和卷宗過(guò)程中，我留意了下起訴書(shū)和判決裁定書(shū)的制定和具體的內(nèi)容。把這些東西同我的刑法知識(shí)想結(jié)合，自己來(lái)判斷案件的性質(zhì)和判定結(jié)果，再與卷宗對(duì)比查出自己的不足之處，通過(guò)這樣的方法我對(duì)刑法的條文規(guī)定更加的熟悉。同樣，作為一門(mén)程序法的刑事訴訟，更加是不能缺少的。各種文書(shū)的制定都是要經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的程序的。

其次，由于公訴科的案卷過(guò)于煩瑣，單純的刑法相關(guān)知識(shí)根本不能應(yīng)對(duì)，其他的法律知識(shí)是不可或缺的。一個(gè)案件甚至有時(shí)候要運(yùn)用幾門(mén)法律結(jié)合來(lái)判斷，這對(duì)我的理論知識(shí)是個(gè)很大的挑戰(zhàn)。我不斷的請(qǐng)教檢察院的老師們，請(qǐng)他們指點(diǎn)我的工作方法，暗地里和同學(xué)相互交流知識(shí)心得，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的磨練，我有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。

最后，文書(shū)的制定雖然在實(shí)踐中比在書(shū)本上的類型要多很多，但基本的格式內(nèi)容還是一樣，我在實(shí)習(xí)過(guò)程中也練習(xí)了下，感覺(jué)到文書(shū)制定也是一件很?chē)?yán)肅的事情。

四：實(shí)習(xí)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的幾個(gè)問(wèn)題

由于公訴案件的復(fù)雜性，加上我們國(guó)家體制的一些不完善地方，使得在處理相關(guān)案件的時(shí)候產(chǎn)生了很多的問(wèn)題。通過(guò)我在實(shí)習(xí)過(guò)程的觀察，具體有以下幾個(gè)：

首先：對(duì)于案件的后續(xù)工作做的不是很充分。當(dāng)相關(guān)的偵查人員偵查過(guò)后，對(duì)于案件中出現(xiàn)的有關(guān)問(wèn)題處理，沒(méi)有及時(shí)的提出司法建議，這對(duì)以后犯罪的預(yù)防十分不利。

其次：在工作過(guò)程中，對(duì)于現(xiàn)在科技的東西運(yùn)用手段不是很完善。可能是由于經(jīng)濟(jì)或者其他什么因素的限制，檢察人員并沒(méi)有很多現(xiàn)代化的技術(shù)設(shè)備能夠運(yùn)用。

最后，在各個(gè)檢察院之間的案件調(diào)動(dòng)辦理過(guò)程中，不必要的程序過(guò)多，使得整個(gè)辦理過(guò)程拖延時(shí)間太長(zhǎng)，影響了辦案的效率。

針對(duì)這些問(wèn)題，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該提出一個(gè)切實(shí)可行的辦法來(lái)，既要滿足檢察人員的需要，有不能過(guò)于的浪費(fèi)。同時(shí)還應(yīng)該加緊對(duì)檢察人員法律素質(zhì)的培養(yǎng)強(qiáng)化，培訓(xùn)他們掌握新科技的運(yùn)用，提高辦案效率。

五：實(shí)習(xí)的心得體會(huì)

通過(guò)這次實(shí)習(xí)，我真正的接觸到了法律的最前沿工作，提高了自己的認(rèn)知水平，明白了許多新的道理，有了很多新的體會(huì)。

(一)在課堂中一定要刻苦學(xué)習(xí)理論知識(shí)，應(yīng)當(dāng)明白“書(shū)永遠(yuǎn)都不白讀”的道理。現(xiàn)在許多同學(xué)都說(shuō)，實(shí)踐與理念是不同的，書(shū)上講的在實(shí)踐中是用不上的，看書(shū)沒(méi)什么作用。從我的實(shí)踐來(lái)看，課堂知識(shí)對(duì)于從總體上把握工作的方向，對(duì)于某些工作的指導(dǎo)作用，是實(shí)踐所不能代替的，加強(qiáng)課堂知識(shí)的學(xué)習(xí)，對(duì)于工作是很重要的。

(二)理論知識(shí)必須通過(guò)實(shí)踐的檢驗(yàn)和認(rèn)可，這樣才能與實(shí)踐結(jié)合，才能更好的指導(dǎo)實(shí)踐工作。雖然實(shí)習(xí)單位的工作，我在課堂上都有所聞，但到實(shí)際中，才發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)還是很復(fù)雜的，不是說(shuō)光憑一些框架式的理論就能解決的。參加實(shí)踐對(duì)于理論知識(shí)的學(xué)習(xí)和深化，是很有幫助的。

(三)必須擴(kuò)展知識(shí)面，增強(qiáng)綜合素質(zhì)。這次實(shí)習(xí)中接觸的案件，與其他各門(mén)科學(xué)都有聯(lián)系。在辦案過(guò)程中，偵查.證據(jù)的知識(shí)顯得極為重要，不明白，就不懂;還有其他相關(guān)知識(shí)對(duì)于了解當(dāng)事人所處的環(huán)境，對(duì)于案件的偵查對(duì)有幫助。加強(qiáng)綜合技能的培養(yǎng)，擴(kuò)大知識(shí)面，可以切實(shí)的開(kāi)展實(shí)際工作。

六：實(shí)習(xí)結(jié)語(yǔ)

我們學(xué)習(xí)法律的最終目的是要面向群眾，服務(wù)大眾，為健全社會(huì)法治，為我們的依法治國(guó)服務(wù)的。現(xiàn)代的社會(huì)是一個(gè)開(kāi)放的社會(huì)，是一個(gè)處處充滿規(guī)則的社會(huì)，我們的國(guó)家要與世界接軌，高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)必不可少。因此，我們不僅要努力學(xué)習(xí)法律的理論知識(shí)，還要有相關(guān)的實(shí)踐體會(huì)。用理論聯(lián)系實(shí)際，理論與實(shí)際相結(jié)合的模式來(lái)深化自己的理解層次，提高自己的法律素養(yǎng)，為做一個(gè)合格的法律工作者奠定穩(wěn)定良好的基礎(chǔ)。

2020檢察院頂崗實(shí)習(xí)報(bào)告

不知不覺(jué)，歷時(shí)一個(gè)月的檢察院實(shí)習(xí)過(guò)程已經(jīng)結(jié)束。為了給自己的實(shí)習(xí)工作作一個(gè)交待，我特別擬寫(xiě)了以下這份檢察院實(shí)習(xí)報(bào)告。

大學(xué)的最后一個(gè)暑假，我去區(qū)檢察院實(shí)習(xí)，時(shí)間是從二00二年七月十六日至八月九日。實(shí)習(xí)期間努力將自己在學(xué)校所學(xué)的理論知識(shí)向?qū)嵺`方面轉(zhuǎn)化，盡量做到理論與實(shí)踐相結(jié)合，在實(shí)習(xí)期間能夠遵守工作紀(jì)律，不遲到、早退，認(rèn)真完成領(lǐng)導(dǎo)和檢察人員交辦的工作，得到院領(lǐng)導(dǎo)及全體檢察干警的一致好評(píng)，同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了自己的許多不足之處，以下是我的畢業(yè)實(shí)習(xí)報(bào)告。

此次實(shí)習(xí)，主要崗位是審查起訴科，因此主要實(shí)習(xí)科目是刑法和刑事訴訟法，也涉及一些其他私法科目。在實(shí)習(xí)中，我參加了幾起案件的開(kāi)庭審理，認(rèn)真學(xué)習(xí)了正當(dāng)而標(biāo)準(zhǔn)的司法程序，真正從課本中走到了現(xiàn)實(shí)中，從抽象的理論回到了多彩的實(shí)際生活，細(xì)致的了解了公訴起訴的全過(guò)程及法庭庭審的各環(huán)節(jié)，認(rèn)真觀摩一些律師的整個(gè)舉證、辯論過(guò)程，并掌握了一些法律的適用及適用范圍。跟隨干警提審，核實(shí)犯罪事實(shí)，探詢犯罪的心理、動(dòng)機(jī)。真正了解和熟悉了我國(guó)的公訴程序及法庭的作用和職能，同時(shí)還配合公訴人員做好案件的調(diào)查筆錄和庭審

實(shí)習(xí)期間，我利用此次難得的機(jī)會(huì)，努力工作，嚴(yán)格要求自己，虛心向領(lǐng)導(dǎo)和檢察干警求教，認(rèn)真學(xué)習(xí)政治理論，黨和國(guó)家的政策，學(xué)習(xí)法律、法規(guī)等知識(shí)，利用空余時(shí)間認(rèn)真學(xué)習(xí)一些課本內(nèi)容以外的相關(guān)知識(shí)，掌握了一些基本的法律技能，從而進(jìn)一步鞏固自己所學(xué)到的知識(shí)，為以后真正走上工作崗位打下基礎(chǔ)。

“紙上得來(lái)終覺(jué)淺，絕知此事要躬行。”在短暫的實(shí)習(xí)過(guò)程中，我深深的感覺(jué)到自己所學(xué)知識(shí)的膚淺和在實(shí)際運(yùn)用中的專業(yè)知識(shí)的匱乏，剛開(kāi)始的一段時(shí)間里，對(duì)一些工作感到無(wú)從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常的難過(guò)。在學(xué)校總以為自己學(xué)的不錯(cuò)，一旦接觸到實(shí)際，才發(fā)現(xiàn)自己知道的是多么少，這時(shí)才真正領(lǐng)悟到“學(xué)無(wú)止境”的含義。這也許是我一個(gè)人的感覺(jué)。不過(guò)有一點(diǎn)是明確的，就是我們的法學(xué)教育和實(shí)踐的確是有一段距離的。法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，法學(xué)需要理論的指導(dǎo)，但是法學(xué)的發(fā)展是在實(shí)踐中來(lái)完成的。所以，我們的法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)與實(shí)踐結(jié)合起來(lái)，采用理論與實(shí)際相結(jié)合的辦學(xué)模式，具體說(shuō)就是要處理好“三個(gè)關(guān)系”：即課堂教育與社會(huì)實(shí)踐的關(guān)系，以課堂為主題，通過(guò)實(shí)踐將理論深化;暑期實(shí)踐與平時(shí)實(shí)踐的關(guān)系，以暑期實(shí)踐為主要時(shí)間段;社會(huì)實(shí)踐廣度與深度的關(guān)系，力求實(shí)踐內(nèi)容與實(shí)踐規(guī)模同步調(diào)進(jìn)展。

在實(shí)習(xí)過(guò)程中，也發(fā)現(xiàn)法律的普及非常重要。我國(guó)政府為推進(jìn)法治建設(shè)而進(jìn)行的多年的普法教育活動(dòng)，取得了很大成就。人們的法制觀念、法律意識(shí)都有了很大的提高。但是在普法的深度與廣度上還有一些不足。比如有些時(shí)候，人們對(duì)有些法律條文是知道的，但卻不知道如何適用它，以至于觸犯法律;有時(shí)候人們對(duì)兩個(gè)以上不同法律對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定不明白，不知道該適用哪一部法律，有一個(gè)案件就是這樣的，被告人原是某村會(huì)計(jì)，后來(lái)在改選中落選，這樣一些會(huì)計(jì)帳簿、會(huì)計(jì)憑證需要移交，但是他一直認(rèn)為《會(huì)計(jì)法》是規(guī)定的要等帳目清算后再移交，所以就堅(jiān)持不交出，結(jié)果被以隱匿會(huì)計(jì)帳簿、會(huì)計(jì)憑證罪逮捕。這一個(gè)案例就說(shuō)明我們的普法活動(dòng)不能只做表面文章，要深入實(shí)際，真真正正的讓人們了解法律、法規(guī)的含義。并在這個(gè)基礎(chǔ)上，逐步確立人們對(duì)法律的信仰，確立法律神圣地位，只有這樣法治建設(shè)才有希望。

再有一個(gè)問(wèn)題就是青少年犯罪。在實(shí)習(xí)中所接觸的案件中，有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的，甚至有兩個(gè)犯有搶劫罪的被告人是八七年的。不考慮被告人家庭和自身因素，從社會(huì)大環(huán)境來(lái)說(shuō)，我覺(jué)得社會(huì)也有一些責(zé)任的。從八十年代初改革開(kāi)始到八十年代末，這是一個(gè)重大變革的時(shí)期。這一段時(shí)間對(duì)精神文明建設(shè)有些放松，也就是說(shuō)，有些犯罪人在童年時(shí)期就有可能已經(jīng)沾染上了一些不良習(xí)氣。所以說(shuō)，教育從娃娃抓起，不能只是一個(gè)口號(hào)，要真正落到實(shí)處。

篇（7）

《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年7月1日起實(shí)施，作為民法的部門(mén)法，它承擔(dān)著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規(guī)則的功能，“人生來(lái)就是自由的，卻無(wú)不處于枷鎖之中”[1],限制自由的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為民法中權(quán)利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護(hù)的急迫，這種保護(hù)不僅體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的各項(xiàng)具體的活動(dòng)中，更深遠(yuǎn)的源自于立法的諸項(xiàng)規(guī)則甚至每個(gè)概念的運(yùn)用中。

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)中，甚有爭(zhēng)議的便是歸責(zé)原則的問(wèn)題。究竟采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，討論由來(lái)已久，甚至有對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分別討論，認(rèn)為前者適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，后者適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，針對(duì)這些爭(zhēng)議，筆者提出自己的觀點(diǎn)。

一、歸責(zé)原則的含義。

在當(dāng)事人一方權(quán)利受侵的情況下能夠通過(guò)哪些方式進(jìn)行救濟(jì)，從《民法通則》第134條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定中可以看到，侵權(quán)的救濟(jì)方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛(wèi)性的請(qǐng)求權(quán)，也包括對(duì)損害進(jìn)行賠償?shù)膿p害賠償請(qǐng)求權(quán)，這兩者的內(nèi)容不同，目的不同，于是構(gòu)成要件也相應(yīng)不同，這些區(qū)別在物權(quán)法上體現(xiàn)為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的區(qū)別，而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則體現(xiàn)為對(duì)侵害人要求停止侵害，返還利益等內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)（在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒(méi)有專有的名詞，所以有學(xué)者提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)[2]。與損害賠償請(qǐng)求權(quán)不同，這樣的區(qū)分在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域似乎尚未系統(tǒng)化，相比而言，在物權(quán)領(lǐng)域的區(qū)分由來(lái)已久，并形成更為一致的觀點(diǎn)，我們可以透過(guò)物權(quán)領(lǐng)域來(lái)看出這兩種請(qǐng)求權(quán)的不同。

（一）兩種請(qǐng)求權(quán)的差異。

在物權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是以排除非法狀態(tài)以恢復(fù)受害人權(quán)利行使為目的，這一目的下，當(dāng)事人權(quán)利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請(qǐng)求權(quán)則在于對(duì)當(dāng)事人所受到的損害進(jìn)行賠償，在于損害的轉(zhuǎn)移，由受害人轉(zhuǎn)向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責(zé)性，于是，受有損害及侵害人有過(guò)錯(cuò)為這一請(qǐng)求權(quán)行使的條件，而僅僅在法律規(guī)定的特別情況下不需要侵害人有過(guò)錯(cuò)，即侵害人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)都需要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，這一原則支撐它的理念在于危險(xiǎn)的分擔(dān)。總之，“物上請(qǐng)求權(quán)或準(zhǔn)物上請(qǐng)求權(quán)體現(xiàn)的是權(quán)利（這里是廣義的權(quán)利，包括一切受法律保護(hù)的個(gè)人利益）保全規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)體現(xiàn)的是責(zé)任規(guī)則。”[3]

（二）歸責(zé)原則所指向的請(qǐng)求權(quán)。

通過(guò)上面的分析我們知道，在權(quán)利受到侵害時(shí)，法律會(huì)賦予兩種不同基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式，這兩種是并存的，只是構(gòu)成要件、歸責(zé)原則不盡相同，而我們通常所說(shuō)的侵權(quán)責(zé)任，特別是在論述歸責(zé)原則時(shí)所指的責(zé)任，僅僅是指侵權(quán)損害賠償責(zé)任，不包括保全規(guī)則下的請(qǐng)求權(quán)。“‘侵權(quán)責(zé)任’概念的本來(lái)含義表明，該制度并不是對(duì)私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的完整制度，它只是私權(quán)保護(hù)中的一種方式———進(jìn)取性保護(hù)，而沒(méi)有涵蓋私權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的內(nèi)容。”[4]也就是說(shuō)，我們討論歸責(zé)原則只是在討論是否承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時(shí)才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責(zé)原則的討論。這一點(diǎn)我們?cè)陂喿x關(guān)于歸責(zé)原則的有關(guān)法律和論著中都可以發(fā)現(xiàn)。

1.立法上的依據(jù)。

在民法條文中，表述多是行為人故意或過(guò)失時(shí)，負(fù)損害賠償責(zé)任。如《法國(guó)民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”[5]第1383條亦有在過(guò)失責(zé)任下應(yīng)對(duì)損害負(fù)賠償責(zé)任，并在后面的條款中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，如動(dòng)物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負(fù)的是損害賠償?shù)呢?zé)任。《德國(guó)民法典》第823條第一款規(guī)定：“因故意或者過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。”[6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第184條第一款都做了類似的規(guī)定，表明行為人在過(guò)錯(cuò)時(shí)負(fù)的責(zé)任是損害賠償責(zé)任，也就是說(shuō)，我們一直以來(lái)討論的過(guò)錯(cuò)原則和非過(guò)錯(cuò)原則是針對(duì)損害賠償?shù)模瑢W(xué)者們討論歸責(zé)原則時(shí)引用的法律條款也都是指過(guò)錯(cuò)或無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)的賠償責(zé)任，“認(rèn)為侵權(quán)行為歸責(zé)原則是侵權(quán)行為賠償責(zé)任的原則，可以從侵權(quán)法的發(fā)展歷史中找到依據(jù)。如《法國(guó)民法典》第1382條規(guī)定……此后制定的德國(guó)民法典、日本民法典等均作如此規(guī)定。所以這些國(guó)家和地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則均是就損害賠償請(qǐng)求而言的，這一點(diǎn)即使在英美法系國(guó)家也不例外。”[9]

2.理論上的指向。

在說(shuō)明歸責(zé)原則這一問(wèn)題時(shí)也是直接指的損害賠償責(zé)任，對(duì)其他侵權(quán)的責(zé)任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說(shuō)到過(guò)失責(zé)任時(shí)指出“關(guān)于侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則，首先應(yīng)提出的是過(guò)失責(zé)任，即因‘故意或過(guò)失’不法侵害他人權(quán)利時(shí)，應(yīng)就所生的損害，負(fù)賠償責(zé)任。”[10]談到歸責(zé)原則時(shí)即損害指賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，并在《民法學(xué)說(shuō)與判例研究一》

上直接有以《損害賠償之歸責(zé)原則》為題的文章，更顯歸責(zé)原則與損害賠償?shù)年P(guān)系。所以筆者認(rèn)為講到歸責(zé)原則并不是針對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定，而僅僅針對(duì)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，“我國(guó)民法中通常所認(rèn)為的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則實(shí)際上指的是侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和歸責(zé)原則。”[11]

對(duì)這一點(diǎn)的明確是問(wèn)題的關(guān)鍵。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上兩個(gè)層面的爭(zhēng)執(zhí)。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任首先討論的便是有關(guān)歸責(zé)原則的問(wèn)題，作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)和前提，這一理論問(wèn)題變得重要起來(lái)，于是很多學(xué)者從不同的角度論證了過(guò)錯(cuò)原則或無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的觀點(diǎn)，并形成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域爭(zhēng)議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。

閱讀一些學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為，爭(zhēng)論主要體現(xiàn)在兩個(gè)不同的層面：一部分是認(rèn)可損害賠償需要過(guò)錯(cuò)的要件，但對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采用何者卻有爭(zhēng)論，這一部分學(xué)者的爭(zhēng)議問(wèn)題在于對(duì)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理解不一；另一部分則對(duì)于損害賠償請(qǐng)求是否需要過(guò)錯(cuò)作為主觀要件進(jìn)行爭(zhēng)論，也就是說(shuō)，這一部分學(xué)者明確了歸責(zé)原則的含義，但是對(duì)采納過(guò)錯(cuò)與否形成爭(zhēng)議。筆者將從這兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

（一）侵權(quán)歸責(zé)原則含義的確定。

在這一爭(zhēng)論下主要不是集中于對(duì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)要件的認(rèn)定上，甚至可以說(shuō)很多學(xué)者在這一要件上認(rèn)識(shí)是一致的，他們認(rèn)同在侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生時(shí)，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟(jì)方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。前者不需考慮侵害人主觀過(guò)錯(cuò)，而后者則要求只有在侵害人過(guò)錯(cuò)的情況下才規(guī)定要付出賠償。

但爭(zhēng)論產(chǎn)生的原因就在于對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上出現(xiàn)了混淆：認(rèn)為侵權(quán)行為認(rèn)定上不需要過(guò)錯(cuò)要件，并舉某些防衛(wèi)性的侵權(quán)救濟(jì)方式不需要過(guò)錯(cuò)為例，來(lái)說(shuō)明歸責(zé)原則上采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是概念上的不清晰。如同前

文所述，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上我們同意后者，即損害賠償責(zé)任的認(rèn)定上才有所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之討論，對(duì)于前者與這一問(wèn)題的討論根本無(wú)關(guān)，也就是說(shuō)，我們以過(guò)錯(cuò)原則為依據(jù)，去否定某個(gè)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的侵權(quán)賠償責(zé)任時(shí)，并不是否定它是侵權(quán)行為，并不認(rèn)為它不需要停止侵害。

明確了這一問(wèn)題后，可以發(fā)現(xiàn)在這一層面上學(xué)者的一些爭(zhēng)論實(shí)質(zhì)上并不矛盾，主張過(guò)錯(cuò)原則的學(xué)者認(rèn)為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的適用，動(dòng)輒涉及侵權(quán)將有礙人們行為的自由，而侵權(quán)賠償責(zé)任確定的確是以過(guò)錯(cuò)為要求的，主張無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的學(xué)者認(rèn)為只要有侵害事實(shí)就應(yīng)當(dāng)制止，以保護(hù)易受侵害的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為的認(rèn)定確實(shí)是以損害事實(shí)發(fā)生為依據(jù)的，對(duì)使用的概念理解尚不相同時(shí)，從立法目的上進(jìn)行爭(zhēng)論，會(huì)變得各自成理且毫無(wú)頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來(lái)的爭(zhēng)論才可以在同一個(gè)層面上而不顯得混亂。

（二）損害賠償要件的確定。

在這一爭(zhēng)論下，不是對(duì)侵權(quán)歸責(zé)原則的含義進(jìn)行爭(zhēng)論，而是對(duì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)是否需要以主觀過(guò)錯(cuò)為要件產(chǎn)生了不同看法，從上一點(diǎn)可知，侵權(quán)歸責(zé)原則意指侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，所以對(duì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)要件的爭(zhēng)論也就是對(duì)侵權(quán)責(zé)任要件的爭(zhēng)論，這里才涉及到侵權(quán)歸責(zé)原則的實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議。

侵權(quán)歸責(zé)原則的分過(guò)錯(cuò)原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)原則分轄不同領(lǐng)域，在這兩個(gè)領(lǐng)域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過(guò)錯(cuò)原則為損害賠償?shù)囊笙狄孕袨槿酥蓺w責(zé)性作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，在侵權(quán)法上可謂是一般性的規(guī)定，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”而對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的理念在于損失的分擔(dān)，這主要在于一些特殊領(lǐng)域，王澤鑒先生將這些領(lǐng)域歸為三類：“①由特定危險(xiǎn)事物享受利益，就此危險(xiǎn)所生損害賠償責(zé)任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責(zé)任。③基于法定擔(dān)保義務(wù)，尤其因自己行為創(chuàng)造之信賴要件，而產(chǎn)生之損害賠償責(zé)任。”[12]特別是針對(duì)第一項(xiàng)，從危險(xiǎn)的來(lái)源、危險(xiǎn)的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，所以這一原則被視為特殊侵權(quán)行為下的適用原則，如《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”

所以對(duì)于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領(lǐng)域，支撐起損害賠償?shù)睦砟畈捎媚囊环N相對(duì)而言更為普遍合理，是行為人過(guò)錯(cuò)抑或損失的分擔(dān)，而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一領(lǐng)域里，我們發(fā)現(xiàn)它作為權(quán)利的一種而不是某個(gè)特別的行業(yè)，我們討論高空高危行業(yè)歸責(zé)原則、討論醫(yī)療糾紛領(lǐng)域歸責(zé)原則，但我們不去討論物權(quán)歸責(zé)原則、人身權(quán)歸責(zé)原則，是因?yàn)閾p失分擔(dān)的理念源自于這些行業(yè)具有危險(xiǎn)性等特點(diǎn)，卻不在于它保障的客體、保障的權(quán)利有所不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、人身權(quán)一樣是法律保護(hù)的權(quán)利，“以保護(hù)被害人的利益，因既有保護(hù)他人法律的存在，行為人自有注意之義務(wù)。

由此可知保護(hù)他人法律的違反非屬無(wú)過(guò)失責(zé)任，從而依該當(dāng)保護(hù)他人之法律的內(nèi)容，無(wú)過(guò)失亦得違反時(shí)，僅于行為人有過(guò)失時(shí)，始生損害賠償責(zé)任。”[13]因此，筆者認(rèn)為，此處自當(dāng)采用過(guò)錯(cuò)原則作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則。雖然在特殊的行業(yè)、特殊的情形下可以適用過(guò)錯(cuò)推定或是無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，但是這只能是作為過(guò)錯(cuò)原則這一一般原則下的，補(bǔ)充性的例外規(guī)定，只能是基于某些特殊行業(yè)上的特點(diǎn)，而不能混淆到侵權(quán)防衛(wèi)性請(qǐng)求權(quán)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在區(qū)分清楚侵權(quán)行為的認(rèn)定和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)原則。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分類討論。

除了上述爭(zhēng)論之外，也有學(xué)者從知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩種類別，提出適用不同的歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)上與上述爭(zhēng)論的內(nèi)容也相差無(wú)幾。

（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。

直接侵權(quán)是指行為人直接實(shí)施了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法明確禁止的、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的行為。對(duì)應(yīng)的間接侵權(quán)則是指行為人并未直接實(shí)施侵權(quán)行為，而是參與到他人侵權(quán)的某個(gè)環(huán)節(jié)，在美國(guó)，將間接侵權(quán)行為又分為輔助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為兩種。[14]在我國(guó)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)條文中并沒(méi)有體現(xiàn)這一劃分，而學(xué)界卻對(duì)此進(jìn)行了大量討論，至《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施，其中第三十六條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第二款第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”這成為了很多學(xué)者劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的依據(jù)。

（二）侵權(quán)分類下的歸責(zé)原則。

在這一劃分中，一些學(xué)者認(rèn)為直接侵權(quán)時(shí)侵害人應(yīng)當(dāng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要發(fā)生侵害事實(shí)即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在間接侵權(quán)時(shí)侵害人應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只有在侵害人明知或應(yīng)當(dāng)知道的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于明知或應(yīng)當(dāng)知道的判斷，又提出不同的規(guī)則等，對(duì)此筆者甚有疑惑。

認(rèn)為直接侵權(quán)無(wú)過(guò)錯(cuò)即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者，同時(shí)卻也補(bǔ)充說(shuō)到這里的侵權(quán)責(zé)任不僅僅局限于損害賠償責(zé)任，而包括保全性規(guī)則下的責(zé)任，“行為人的主觀過(guò)錯(cuò)并非構(gòu)成‘直接侵權(quán)’的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)。”[15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭(zhēng)議實(shí)際是一致的，對(duì)于賠償責(zé)任與侵權(quán)行為認(rèn)定的混淆造成了這一不必要的爭(zhēng)論，文章并舉直接侵權(quán)的出版社為例，提出“但只要出版社確無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)，并不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，而只需承擔(dān)停止侵權(quán)（停止印刷和出售侵權(quán)小說(shuō)）和返還利潤(rùn)的法律責(zé)任。”[16]以停止侵權(quán)和返還利潤(rùn)的要件作為歸責(zé)原則上無(wú)過(guò)錯(cuò)的證明，更是我們說(shuō)的將侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與知識(shí)產(chǎn)權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的歸責(zé)原則進(jìn)行了混淆。“返還利潤(rùn)與支付法定賠償額似乎并非是侵權(quán)賠償責(zé)任的內(nèi)容，前者屬于返還不當(dāng)?shù)美姆懂牐笳邉t更多的是出于公平責(zé)任原則的考量……如果我們將之定性為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任則不甚妥當(dāng)。”[17]

在我們明確了侵權(quán)歸責(zé)原則的含義后，我們發(fā)現(xiàn)無(wú)論直接侵權(quán)或是間接侵權(quán)，適用的歸責(zé)原則根本是一致的，都是過(guò)錯(cuò)原則。都是只有在有過(guò)錯(cuò)下才適用損害賠償責(zé)任，而對(duì)于侵權(quán)行為認(rèn)定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責(zé)原則下該討論的問(wèn)題。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不是一個(gè)部門(mén)的法律可以完善的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)規(guī)則也不是一兩方面的內(nèi)容可以涵蓋的，作為民法的一個(gè)特別領(lǐng)域，它需要更多專業(yè)的知識(shí)去理解，更多的方式去維護(hù)，路雖漫漫，立法仍應(yīng)從細(xì)節(jié)出發(fā)，從每一點(diǎn)入手，耐心求索，概念的清晰才能維護(hù)法律的體系和邏輯的統(tǒng)一，我們等待到了《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，我們?nèi)匀黄诖⒎ǖ耐晟疲允怪R(shí)產(chǎn)權(quán)能夠得到更好的保護(hù)。

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篇（8）

一、民法解釋學(xué)的發(fā)展及對(duì)所有權(quán)觀念的影響

(一)民法解釋學(xué)的發(fā)展

民法解釋學(xué)是關(guān)于民法解釋適用方法規(guī)則的理論，是操作性較強(qiáng)的實(shí)用法學(xué)。法律制度的創(chuàng)設(shè)不可能是完美的，其所對(duì)應(yīng)的社會(huì)又處在不斷發(fā)展變化中。在這樣的前提下，包括民法解釋在內(nèi)的所有法律解釋都力求達(dá)到彌補(bǔ)現(xiàn)存制度適用中存在的缺陷的目的。而民法解釋學(xué)實(shí)現(xiàn)這一目的的過(guò)程客觀上推動(dòng)了民法理論的發(fā)展。民法解釋學(xué)也從關(guān)于單純的技術(shù)規(guī)則的理論發(fā)展成為綜合的學(xué)問(wèn)，成文法國(guó)家的民法學(xué)教科書(shū)以及民法相關(guān)的論文，都是從現(xiàn)行的民法制度入手在理論上、實(shí)務(wù)上進(jìn)行歷史的、體系的整理，實(shí)現(xiàn)能動(dòng)的理解和適用民法制度。民法解釋學(xué)有一個(gè)發(fā)展演進(jìn)的歷史過(guò)程，并且表現(xiàn)為兩種立場(chǎng)(客觀主義和主觀主義)爭(zhēng)鳴的過(guò)程，在某一個(gè)歷史階段，某種立場(chǎng)取得學(xué)說(shuō)上相對(duì)主導(dǎo)的地位，對(duì)這一過(guò)程可以大致人為的區(qū)分為三個(gè)階段。②

1．客觀主義主導(dǎo)階段

民法解釋要達(dá)到客觀的目標(biāo)，有一個(gè)前提條件必須為真，即解釋目標(biāo)是客觀的。如果解釋目標(biāo)不具有客觀性，則民法解釋的客觀性就成了沒(méi)有依據(jù)的目標(biāo)。按照梁慧星先生的說(shuō)法，法律解釋的目標(biāo)“是指解釋者通過(guò)對(duì)法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，所欲探究和闡明的法律規(guī)范之法律意旨。”［1］P205

黃茂榮先生也認(rèn)為:“法律解釋的對(duì)象是作為法律意旨表達(dá)方式的法律文本，包括法律規(guī)范的條文，立法文獻(xiàn)如立法理由書(shū)、草案、審議記錄等，以及立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、技術(shù)等附隨情況。法律解釋的目標(biāo)是通過(guò)對(duì)法律文本的解釋所要探明的法律規(guī)范的法律意旨。”［2］P263－264

僅從兩位先生的定義看來(lái)，法律解釋的目標(biāo)應(yīng)具有客觀性，但是這里有兩個(gè)問(wèn)題非常容易忽略:一是立法當(dāng)時(shí)應(yīng)有確定的法律意旨，但是基于人的有限理性卻很難加以還原，而且法律意旨本身涵蓋性較強(qiáng)，即使作為法律條文的起草者也難以就法律意旨做出確定邊界的清晰界定;二是法律所欲解決的是發(fā)展著的社會(huì)中的問(wèn)題，立法之時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況偏移，法律意旨源何存在?所以客觀主義本身存在重大缺陷。但是客觀主義卻與法治社會(huì)初創(chuàng)時(shí)對(duì)法律應(yīng)有宗教般信仰的精神相契合，即能夠把解決糾紛的能動(dòng)主體的精神限制在立法精神所預(yù)設(shè)的框架內(nèi)，法官判案的唯一正確依據(jù)就是法律，法官通過(guò)對(duì)法律概念、法律原則、法律規(guī)范以及法律構(gòu)成理論的邏輯推演，就可以解決一切糾紛，法官不具有也不需要具有造法功能。這種法律實(shí)證主義的傾向，假定了法律不僅是獨(dú)立存在的，而且法律中隱含著解決問(wèn)題的“客觀”規(guī)范，法律學(xué)的任務(wù)無(wú)非是合乎邏輯的概念計(jì)算。

2．主觀主義主導(dǎo)階段

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度加快，客觀主義的缺陷愈發(fā)明顯。于是替代客觀主義的相反的立場(chǎng)———主觀主義就粉墨登場(chǎng)而爭(zhēng)取主導(dǎo)地位，民法解釋學(xué)也進(jìn)入發(fā)展的第二個(gè)階段。主觀主義立場(chǎng)不承認(rèn)法律解釋目標(biāo)具有真正的客觀性，而認(rèn)為法律的意義取決于法官的判斷。當(dāng)然，容許法官的判斷并不等于是法官的任意，而僅僅意味著法院不僅適用法律條文，根據(jù)明確的法律進(jìn)行推理，而且可以根據(jù)社會(huì)上各種利益要求和國(guó)家的秩序要求從現(xiàn)實(shí)中歸納和創(chuàng)造出法律規(guī)范來(lái)，承認(rèn)法律淵源的多元性，特別是在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下強(qiáng)調(diào)非正式法源在構(gòu)建審判規(guī)范時(shí)的作用。對(duì)法律解釋的主觀主義，一般認(rèn)為來(lái)自耶林的自由法學(xué)。隨著“自由法學(xué)”所開(kāi)創(chuàng)的關(guān)于法律的自由研究，許多學(xué)者把法律解釋的利益考量，科學(xué)法學(xué)等可自由注入法律意義的作法引進(jìn)法學(xué)研究，其中弗蘭克對(duì)法律的客觀性理論進(jìn)行了最為猛烈的批判，弗蘭克用弗洛伊得的精神分析法來(lái)考察法律界的眾生相，認(rèn)為傳統(tǒng)的概念法學(xué)和法律客觀論就像那些堅(jiān)信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他甚至公開(kāi)說(shuō)，在實(shí)際審判過(guò)程中，決定判決內(nèi)容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯，更不是概念，而是跟著感覺(jué)走。［3］P14－15

主觀主義作為客觀主義對(duì)立面出現(xiàn)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)客觀主義缺陷的彌補(bǔ)，而忽略了客觀主義的正確之處，因此極容易走入另一個(gè)極端，即過(guò)分強(qiáng)調(diào)解釋法律的主體的能動(dòng)性，使解釋活動(dòng)完全沒(méi)有約束，尤其是可能導(dǎo)致法官的恣意裁判行為的發(fā)生。

3．倡導(dǎo)主客觀相結(jié)合的第三階段

主觀主義與客觀主義的劃分只是理論的區(qū)分，法律的意義只有存在于解釋過(guò)程中才能具體化和臻于完善。主觀主義主導(dǎo)的階段相比客觀主義主導(dǎo)的階段既短暫又不純粹，它并未取得像客觀主義那種在民法解釋學(xué)上的絕對(duì)主導(dǎo)地位，而隨后即進(jìn)入民法解釋學(xué)發(fā)展的第三個(gè)階段。在第三階段，既不是客觀主義占據(jù)主導(dǎo)地位，也不是主觀主義立場(chǎng)在起主導(dǎo)作用，而是理論與文本共同制約著法律解釋者。雖然有時(shí)在進(jìn)行法律解釋時(shí)，對(duì)某一解釋者來(lái)說(shuō)，追求客觀性的想法強(qiáng)烈地激勵(lì)著他，但他仍然不能擺脫這一事實(shí)，即解釋主體不可能簡(jiǎn)單地面對(duì)他的對(duì)象和生活環(huán)境，相反，解釋者是生活中鮮活的、充滿個(gè)性的人，因?yàn)樗巧鐣?huì)中的人，所以必須根據(jù)對(duì)社會(huì)的體驗(yàn)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)文本的應(yīng)用。立法和現(xiàn)實(shí)之間總存在一定距離，這個(gè)距離不因立法的精確和細(xì)致而減少，它取決于社會(huì)的不斷發(fā)展。法律解釋學(xué)應(yīng)改變那種以法律文本為對(duì)象、以注解為方法的研究，轉(zhuǎn)向研究文本與事實(shí)的互動(dòng)關(guān)系。立足于本體論解釋學(xué)，站在存在的高度去審視和考察一切法律及其現(xiàn)象，那么法律解釋的文本或?qū)ο蠹床辉偈欠忾]、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互關(guān)系當(dāng)中，是一個(gè)開(kāi)放的體系。拉倫茲認(rèn)為:“法律解釋的目標(biāo)從而只得是探求當(dāng)今現(xiàn)行法上準(zhǔn)則的，亦即‘規(guī)范的’法律意旨，既不與歷史上立法者的意思或具體的規(guī)范觀同一，也不與它完全無(wú)關(guān)地被認(rèn)定。它毋寧是這樣一個(gè)思考程序的結(jié)果，在這個(gè)程序中，所有的前面起到過(guò)的，亦即包括主觀的和客觀的要素都要被拿來(lái)考慮。”［4］P8也就是說(shuō)，在民法解釋目標(biāo)的決定上，應(yīng)當(dāng)考慮主客觀上一切相關(guān)的因素。

某些近代從大陸法系移植傳統(tǒng)私法制度的國(guó)家，基于其本國(guó)不同于歐洲大陸的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，這種主觀主義和客觀主義交錯(cuò)的民法解釋學(xué)第三階段的特點(diǎn)尤為明顯，日本和我國(guó)即為其著例。關(guān)于日本的情況，段匡先生論述道:“日本在明治維新制定民法典的時(shí)候，起初選擇是以《法國(guó)民法典》為藍(lán)本，繼而由于國(guó)內(nèi)政治上、社會(huì)環(huán)境等原因，再度起草時(shí)基本上沿用了《德國(guó)民法典》的體系。這種轉(zhuǎn)變的原因在于:首先，《法國(guó)民法典》是革命的產(chǎn)物，而《德國(guó)民法典》是體制不變之下向近代化轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，更為符合日本當(dāng)時(shí)維新的政治需要。其次，是革命的產(chǎn)物難免會(huì)帶有一定的粗糙，而一方面德國(guó)起草民法典晚于法國(guó)近百年，在一定程度上避免了《法國(guó)民法典》的弊病，另一方面，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系、統(tǒng)一的制度對(duì)于志在自上而下推動(dòng)變革的日本來(lái)說(shuō)更為適宜。當(dāng)然，這樣的選擇也是與公法體制上君主立憲有一定的聯(lián)系的。由于日本在維新前后，雖然已經(jīng)對(duì)歐洲法治文明有所研究，但是從社會(huì)層面來(lái)看，還是白紙一張。為此，在完成立法第一步后，日本學(xué)界就全面導(dǎo)入了德國(guó)民法學(xué)的體系，并且這種理論體系的移植也影響了司法的實(shí)務(wù)。這樣，日本明治維新后建立的私法教義學(xué)與德國(guó)的私法教義學(xué)有著類似的構(gòu)造和性格。其中體現(xiàn)出不少日本自身的特征。也為其今后的發(fā)展打上了烙印。”［5］P373－374

與日本的情況類似，民法制度及理論同樣移植于國(guó)外，而且受到的影響更加龐雜。我國(guó)中華民國(guó)時(shí)期的民法，按照梅仲協(xié)先生的說(shuō)法:“現(xiàn)行民法(指中華民國(guó)時(shí)期制定的民法)，采德國(guó)立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國(guó)民法之精英，而棄其糟粕，誠(chéng)巨制也。”［6］P1

中華人民共和國(guó)建國(guó)后，雖然一直沒(méi)有制定民法典，但民法理論受前蘇聯(lián)影響較大，改革開(kāi)放之后的民事立法更是在前蘇聯(lián)影響的基礎(chǔ)上廣泛借鑒各國(guó)之制度，甚至包括英美法的制度。在這種情況下，我國(guó)的民法解釋學(xué)必然要走一條主觀和客觀相結(jié)合的實(shí)用主義的道路。因?yàn)檫@種移植外國(guó)法律的模式面臨的主要問(wèn)題是法律制度對(duì)本國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的適應(yīng)，而僅僅通過(guò)立法的更新顯然需要漫長(zhǎng)的過(guò)程，只有在司法實(shí)踐的解釋活動(dòng)中才能更直接、更具體的發(fā)現(xiàn)社會(huì)所需要的法律制度。因而主客觀相結(jié)合的實(shí)用主義法學(xué)就成了移植大陸法系私法國(guó)家的法學(xué)理論首選的法解釋學(xué)模式。

(二)民法解釋學(xué)發(fā)展對(duì)所有權(quán)觀念發(fā)展的影響從發(fā)展過(guò)程來(lái)看，所有權(quán)觀念經(jīng)歷了羅馬法時(shí)期的個(gè)人主義所有權(quán)、封建時(shí)代的雙重所有權(quán)、近代自由主義的絕對(duì)所有權(quán)等階段，最后進(jìn)入現(xiàn)代的修正的絕對(duì)所有權(quán)階段。在所有權(quán)觀念的發(fā)展的過(guò)程中，民法解釋學(xué)也在不斷發(fā)展，在不同的階段民法解釋學(xué)給予所有權(quán)觀念的發(fā)展以不同程度的影響，同時(shí)所有權(quán)觀念的發(fā)展也反作用于民法解釋學(xué)的發(fā)展。

根據(jù)前述的民法解釋學(xué)發(fā)展過(guò)程，在羅馬法時(shí)代應(yīng)該還沒(méi)有真正意義上的民法解釋學(xué)。但是作為解釋、適用法律的民法解釋行為應(yīng)該是存在的，而這種解釋適用法律的活動(dòng)也多少影響到民法制度的發(fā)展。從羅馬法所有權(quán)發(fā)展過(guò)程看，早期的羅馬法并沒(méi)有個(gè)人所有權(quán)的概念，古羅馬社會(huì)是一個(gè)充斥著等級(jí)觀念的社會(huì)。在這樣的背景下，羅馬市民法以家庭為單位確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，在家庭內(nèi)部，靠家父的權(quán)威維系一種等級(jí)身份的差別。不平等的身份制度不僅在國(guó)家中得以體現(xiàn)，而且滲透到家庭之中家父是家族的者，是唯一為法律承認(rèn)的擁有完整權(quán)利能力的人。被稱為“自權(quán)人”。家父的權(quán)威在財(cái)產(chǎn)的支配上也得到充分體現(xiàn)。根據(jù)純粹原則，家父是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的唯一主體。他不僅隨心所欲的處置家庭財(cái)產(chǎn)，而且由家子取得的財(cái)產(chǎn)也歸于他。但是商品經(jīng)濟(jì)的逐漸發(fā)展，頻繁交易的需要促使家父允許家子甚至奴隸擁有某些財(cái)產(chǎn)，家子對(duì)這些財(cái)產(chǎn)有權(quán)享用和經(jīng)營(yíng)，但不能贈(zèng)與或者采用臨終處分行為。［7］P129－130

在這種演變的過(guò)程中，理論的每一步的質(zhì)變是和社會(huì)的重大變革相伴———如新的法律的頒布，但是其量變的積累都是在同時(shí)代法學(xué)家的解釋論中實(shí)現(xiàn)的。直到優(yōu)士丁尼頒布《國(guó)法大全》的四個(gè)法律匯編———《學(xué)說(shuō)匯纂》、《法學(xué)階梯》、《優(yōu)士丁尼法典》和《新律》之前，羅馬法的所有權(quán)制度一直處于不斷的變遷之中，其根本的原因當(dāng)然是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是法解釋活動(dòng)也是其推動(dòng)力之一，而《國(guó)法大全》頒布后，解釋法律的活動(dòng)被禁止，這一時(shí)期羅馬社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也因?yàn)楦鞣N外因而陷于停滯，所有權(quán)制度及觀念的發(fā)展也隨之停止。

民法解釋學(xué)與所有權(quán)觀念發(fā)展關(guān)系較為密切的時(shí)代應(yīng)該是近代私法的絕對(duì)所有權(quán)階段。在近代民法典的代表———《法國(guó)民法典》中，所有權(quán)是神圣不可侵犯的，所有權(quán)人對(duì)自己的物有使用、收益、處分等不受限制的自由，甚至濫用的自由。其后的《德國(guó)民法典》堅(jiān)持的也是絕對(duì)所有權(quán)的觀念。從《法國(guó)民法典》到《德國(guó)民法典》正處于民法解釋學(xué)從客觀主義主導(dǎo)向主觀主義主導(dǎo)演進(jìn)的過(guò)程，這兩部法典堅(jiān)持的仍然是客觀主義解釋立場(chǎng)賴以存在的土壤———法律的精確性。從《法國(guó)民法典》事無(wú)巨細(xì)———規(guī)定了鴿舍、兔園到酒類、干草等內(nèi)容———的規(guī)定就可以看出，立法者的出發(fā)點(diǎn)是不給法官任何的解釋自由，他必須嚴(yán)格地按照法典規(guī)定的內(nèi)容來(lái)處理糾紛。但是法律適用過(guò)程中的現(xiàn)實(shí)還是無(wú)情地打碎了立法者的夢(mèng)想，針對(duì)濫用所有權(quán)的情況，以1855年科瑪爾法院和1856年里昂法院的兩個(gè)判決為契機(jī)，通過(guò)借用學(xué)說(shuō)上的解釋，對(duì)禁止所有權(quán)濫用進(jìn)行了類型化，進(jìn)而成為其行使私權(quán)的一般指導(dǎo)性原則。［8］P256

民法解釋在這里表現(xiàn)出對(duì)所有權(quán)理論發(fā)展的影響，同時(shí)純粹的客觀主義的民法解釋學(xué)也開(kāi)始松動(dòng)。《德國(guó)民法典》相比法國(guó)民法典較為成熟，《德國(guó)民法典》第一草案說(shuō)明書(shū)對(duì)所有權(quán)權(quán)能的解釋，“此種解釋符合自十九世紀(jì)以來(lái)的一種要求，即從不同的專業(yè)學(xué)科和意識(shí)形態(tài)的立場(chǎng)出發(fā)所堅(jiān)定追尋的要求:私法的所有權(quán)保護(hù)包含積極的用益權(quán)能和處分權(quán)能，但是不包含不使用權(quán)能、破壞權(quán)能、令(所有權(quán))荒廢的權(quán)能或不保護(hù)‘不作為的使用’”。［9］P262

雖然《德國(guó)民法典》制定時(shí)已經(jīng)通過(guò)對(duì)所有權(quán)概念內(nèi)涵的修正來(lái)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，但是《德國(guó)民法典》施行之后的一百年仍然是不斷修正的歷史，尤其是像1919年通過(guò)的《地上權(quán)條例》和1951年通過(guò)的《住宅所有權(quán)法》，都是因應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化，通過(guò)解釋學(xué)理論對(duì)所有權(quán)理論進(jìn)步的顯著的推動(dòng)。③

而隨著社會(huì)發(fā)展進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，近代的幾個(gè)民法典的規(guī)定都已經(jīng)明顯的滯后于社會(huì)發(fā)展，而之所以《法國(guó)民法典》經(jīng)歷了二百多年、《德國(guó)民法典》經(jīng)歷了一百多年還能保持其生命力繼續(xù)存在，正是因?yàn)橛忻穹ń忉寣W(xué)才使得它們的生命得以延續(xù)并發(fā)揮作用。

可以說(shuō)，所有權(quán)理論發(fā)展的每一步都伴隨著民法解釋學(xué)的推動(dòng)，而民法解釋學(xué)所經(jīng)歷的不同發(fā)展階段，正是基于實(shí)用法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)———如何能動(dòng)地解釋和發(fā)展法學(xué)理論以解決現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題———而出現(xiàn)的。但是民法解釋學(xué)要發(fā)揮其對(duì)理論的推動(dòng)作用，也需要借助于民法理論的質(zhì)變，僅僅是民法解釋學(xué)本所能起到的作用是有限的。在修正的絕對(duì)所有權(quán)的階段，民法解釋學(xué)不斷地突破絕對(duì)所有權(quán)觀念的限制，當(dāng)絕對(duì)所有權(quán)觀念基本上被打破的時(shí)候，必須有一個(gè)新的所有權(quán)觀念來(lái)支撐所有權(quán)理論的進(jìn)一步發(fā)展，筆者以為這種理論就是相對(duì)所有權(quán)觀念所負(fù)載的民法理論。

二、相對(duì)所有權(quán)觀念在民法解釋學(xué)中的應(yīng)用

(一)相對(duì)所有權(quán)觀念的范疇解釋功能

所謂范疇解釋功能，是指解釋適用民法規(guī)則的過(guò)程中，運(yùn)用民法理論對(duì)基本概念內(nèi)涵進(jìn)行解釋，使基本概念之間具有邏輯的合理性。相對(duì)所有權(quán)觀念在民法解釋學(xué)中得到應(yīng)用首先就在于其能因應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)基本概念的內(nèi)涵進(jìn)行解釋。在私法發(fā)展的過(guò)程中，不管具有“完美”邏輯結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)理論體系是否愿意，新的權(quán)利或制度都層出不窮。這些新產(chǎn)生的權(quán)利或制度很難歸入傳統(tǒng)物權(quán)的體系之中，因?yàn)樗鼈兊膬?nèi)涵與絕對(duì)所有權(quán)觀念是矛盾的。因而在私法制度應(yīng)用上就出現(xiàn)了大量的特殊權(quán)利和特殊規(guī)定，沒(méi)有比將一種獨(dú)特的權(quán)利進(jìn)行特殊規(guī)定更方便的了。當(dāng)解釋論中產(chǎn)生了大量的特殊權(quán)利或特殊制度的時(shí)候，私法理論的危機(jī)也到來(lái)了。危機(jī)面前，唯有用新的理論去解釋基本概念內(nèi)涵，才能使新的權(quán)利或新的制度更好地融入到私法體系中。相對(duì)所有權(quán)觀念的范疇解釋功能的表現(xiàn)主要可以分為兩個(gè)方面:

1．對(duì)所有權(quán)概念本身的解釋

最主要的表現(xiàn)是解釋我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下以主體來(lái)劃分所有權(quán)的合理性。公有制是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的體現(xiàn)，為保護(hù)這種體制下國(guó)家和集體的利益，需要經(jīng)物權(quán)法加以物權(quán)化，通過(guò)物權(quán)法的調(diào)整使之成為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，從而明確產(chǎn)權(quán)歸屬，確定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，如此才能使公有制的優(yōu)越性得到充分體現(xiàn)。多年來(lái)，由于物權(quán)制度的不完善，特別是由于國(guó)家和集體享有所有權(quán)不符合傳統(tǒng)民法理論的邏輯，因此隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，逐漸造成公有財(cái)產(chǎn)中所有者虛化、財(cái)產(chǎn)無(wú)人負(fù)責(zé)、產(chǎn)權(quán)界限不清等問(wèn)題，不僅沒(méi)有使公有制的優(yōu)越性得到充分發(fā)揮，而且還使社會(huì)生產(chǎn)力受到束縛，并導(dǎo)致了國(guó)有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。［11］P281

筆者認(rèn)為造成這種局面很大程度是因?yàn)樵诠兄频捏w制下仍然堅(jiān)持用大陸法系傳統(tǒng)的絕對(duì)所有權(quán)理論來(lái)解釋國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)，而作為所有權(quán)主體的國(guó)家和集體根本不具備傳統(tǒng)民法典型民事主體———自然人、法人———那種自我維護(hù)私權(quán)的能力，換句話說(shuō)國(guó)家和集體并不適合享有一個(gè)“絕對(duì)所有權(quán)”。既要保護(hù)這種利益，又要維持交易秩序，就必須根據(jù)相對(duì)所有權(quán)理論使“所有權(quán)”破碎化，作為公有制主體的國(guó)家和集體所享有的所有權(quán)自始就是要分裂的，套用傳統(tǒng)民法權(quán)能分離論的觀點(diǎn)就是國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)一開(kāi)始就要發(fā)生權(quán)能的分離，在國(guó)家和集體享有所有權(quán)的基礎(chǔ)上，必須為其他一般的民事主體設(shè)定他物權(quán)，如把國(guó)有資產(chǎn)設(shè)定股權(quán)投資于公司、在國(guó)有土地上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、在集體土地上設(shè)定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等。通過(guò)這些權(quán)利的設(shè)定，使國(guó)家和集體的利益得到保護(hù)，也使這些財(cái)產(chǎn)進(jìn)入一般的民事法律關(guān)系領(lǐng)域。筆者贊成王利明先生以下觀點(diǎn):“制定物權(quán)法時(shí)必須要充分體現(xiàn)對(duì)于各類所有權(quán)的平等保護(hù)，但平等保護(hù)與在物權(quán)法中對(duì)國(guó)家所有權(quán)及集體所有權(quán)做出專門(mén)的規(guī)定并不矛盾，因?yàn)槠降缺Ｗo(hù)意味著沒(méi)有必要在保護(hù)規(guī)則方面對(duì)哪一類財(cái)產(chǎn)或所有權(quán)予以特別的保護(hù)。事實(shí)上，在物權(quán)法中規(guī)定國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)并不意味著要對(duì)這些財(cái)產(chǎn)給予特殊保護(hù)，而只是因?yàn)檫@些財(cái)產(chǎn)客觀存在，需要通過(guò)物權(quán)法予以確認(rèn)和保護(hù)。”［10］P282實(shí)際上正因?yàn)榘凑障鄬?duì)所有權(quán)理論將國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)加以相對(duì)化，使得國(guó)家和集體所享有的公法上的權(quán)力僅僅是在為自然人、法人設(shè)定物權(quán)時(shí)才有意義，而這時(shí)候的公權(quán)力起到的是管理作用。

2．對(duì)新出現(xiàn)的物權(quán)概念的解釋

所謂新出現(xiàn)的物權(quán)概念，是指近代民法的傳統(tǒng)物權(quán)體系不包含的物權(quán)概念。主要表現(xiàn)為對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)、股權(quán)、信托中受托人的權(quán)利和受益人權(quán)利的解釋等。第一，關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的解釋。當(dāng)代高層建筑物的發(fā)展促使了建筑物區(qū)分所有權(quán)的產(chǎn)生。④

由于建筑物本身和土地是渾然一體、不可分割的，因此區(qū)分所有人所享有的權(quán)利受到極大的限制，這與傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)頗為不同。理論上將其區(qū)分為專有所有權(quán)、共用部分持分權(quán)和成員權(quán)，［8］P386這三個(gè)權(quán)利的區(qū)分只是人為抽象地把一個(gè)權(quán)利區(qū)分成三個(gè)部分，實(shí)際上三者是復(fù)合在一起不可分的。但是無(wú)論是否做這種區(qū)分，絕對(duì)所有權(quán)理論都無(wú)法解釋建筑物區(qū)分所有權(quán)存在的合理性。即使對(duì)其專有部分，區(qū)分所有人享有的也不可能是完整、絕對(duì)的所有權(quán)，而更多地體現(xiàn)為對(duì)一整體物共同協(xié)作使用的模式，民法上所有權(quán)的效力諸如排他性、絕對(duì)性、回復(fù)性等都不能完整地得到體現(xiàn)。所有權(quán)的核心支配權(quán)和處分權(quán)在這里也不能體現(xiàn)出私權(quán)的純粹性，因?yàn)閷Ｓ胁糠肿鳛榻ㄖ锏囊徊糠謱?shí)際上不可能由某一人完全支配，其他所有住戶的權(quán)利及于專有部分。就建筑物共有部分而言，區(qū)分所有人的物權(quán)性支配更是幾乎喪失殆盡，僅僅體現(xiàn)為一種社員權(quán)。在絕對(duì)所有權(quán)觀念下，這是一種矛盾的邏輯，但是如果用相對(duì)所有權(quán)觀念去解釋就不存在矛盾:整個(gè)建筑物的各個(gè)業(yè)主之間只不過(guò)存在著相對(duì)所有權(quán)的交錯(cuò)而已，也不需要對(duì)這種權(quán)利進(jìn)行定性，每個(gè)業(yè)主所享有的權(quán)利都受到其他業(yè)利的限制，同時(shí)也限制著其他業(yè)主的權(quán)利，而且權(quán)利人之間還表現(xiàn)出一種團(tuán)體性的關(guān)系。

第二，股權(quán)性質(zhì)的解釋。對(duì)于股權(quán)性質(zhì)學(xué)術(shù)界眾說(shuō)紛紜，有諸如“所有權(quán)”說(shuō)、“債權(quán)”說(shuō)、“社員權(quán)”說(shuō)、“占有權(quán)”說(shuō)、“經(jīng)營(yíng)權(quán)”說(shuō)等，目前占主導(dǎo)地位的是股權(quán)“獨(dú)立權(quán)利”說(shuō)。［11］P116

關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議就是如何處理公司與股東的關(guān)系問(wèn)題，或者說(shuō)對(duì)股東投入公司的財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題。如果依據(jù)相對(duì)所有權(quán)的觀念解釋股權(quán)，就不會(huì)出現(xiàn)這種爭(zhēng)議。比如將有體物投資到公司法人，法人獲得物的所有權(quán)。投資人獲得股權(quán)。在相對(duì)所有權(quán)觀念下，股權(quán)是讓渡了有體物所有權(quán)之后，保留了和有體物分離的針對(duì)價(jià)值的所有權(quán)的結(jié)果。股息紅利是價(jià)值所有權(quán)的收益，屬于“價(jià)值”這個(gè)“物”的孳息。法人獲得的所有權(quán)是權(quán)利目的分裂的產(chǎn)物，是資產(chǎn)的原所有人利用所有權(quán)的名義的結(jié)果。所有權(quán)人利用了物的所有權(quán)的名義，并為自己保留了價(jià)值所有權(quán)。

第三，對(duì)信托中信托人的權(quán)利和受益人的受益權(quán)的解釋。在英美法中，信托人將信托財(cái)產(chǎn)交給受托人管理或處理，受托人取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，信托人或受益人則享有信托利益的收益權(quán)。對(duì)于受托人和受益人享有的權(quán)利屬何種性質(zhì)，英美法通過(guò)“雙重財(cái)產(chǎn)權(quán)”獲得了與其傳統(tǒng)理論一致的解釋，而大陸法系學(xué)者則一籌莫展，始終不能自圓其說(shuō)。依據(jù)相對(duì)所有權(quán)觀念，在信托關(guān)系中，設(shè)定信托的委托人將物的所有權(quán)在目的上和價(jià)值上加以分裂，將物的所有權(quán)名義讓渡給委托人，將價(jià)值所有權(quán)交給受益人，受托人和受益人都享有所有權(quán)，但是他們享有的所有權(quán)所支配的內(nèi)容是不同的，也可以把受托人的權(quán)利當(dāng)成所有權(quán)而把受益人的權(quán)利當(dāng)成他物權(quán)，但無(wú)論如何這兩種權(quán)利都不同于近代民法的傳統(tǒng)物權(quán)，都表現(xiàn)為對(duì)某種價(jià)值利益的支配。受益人的權(quán)利雖然在信托期間僅表現(xiàn)為獲取收益的屬性，但是在特定時(shí)候，如受托人破產(chǎn)的時(shí)候，這種價(jià)值支配權(quán)會(huì)直接作用于對(duì)整個(gè)物的支配。

(二)相對(duì)所有權(quán)觀念的體系解釋功能

相對(duì)所有權(quán)的體系解釋功能，是指依據(jù)相對(duì)所有權(quán)觀念來(lái)解釋物權(quán)法體系中制度之間的邏輯關(guān)系的功能。簡(jiǎn)而言之，就是怎樣解釋所有權(quán)和用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)之間的關(guān)系。大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)法體系的構(gòu)筑有賴于“權(quán)能分離論”。傳統(tǒng)物權(quán)法學(xué)說(shuō)將所有權(quán)定位為唯一的完全物權(quán)，并且認(rèn)為:所有權(quán)“包含兩個(gè)重要的權(quán)能，即對(duì)物的使用權(quán)能與將物通過(guò)轉(zhuǎn)讓而予以變價(jià)的權(quán)能。所有權(quán)人對(duì)所有權(quán)的自己使用與自己變價(jià)，是其行使所有權(quán)的一種形式，但不是唯一的形式。所有權(quán)人可以讓別人分享對(duì)物的使用，也可以將對(duì)物的變價(jià)權(quán)轉(zhuǎn)讓給別人，甚至還可賦予第三人取得屬于自己所有之物的取得權(quán)。換言之，所有權(quán)人有可能為了他人利益，自其完全權(quán)利中‘分離’出去一部分權(quán)能，并且這種分離可以采取使該他人取得一項(xiàng)物權(quán)性權(quán)利的方式”。［12］P32這種從所有權(quán)分離出的物權(quán)為限制物權(quán)，限制物權(quán)是依據(jù)對(duì)所有權(quán)所設(shè)定的限制而形成的。根據(jù)所支配的內(nèi)容，限制物權(quán)可分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。所有權(quán)是自物權(quán)，是對(duì)物的歸屬權(quán)，而限制物權(quán)僅僅是對(duì)他人之物的利用權(quán)，這樣就產(chǎn)生了一個(gè)對(duì)立:所有權(quán)和限制物權(quán)的對(duì)立，結(jié)果是限制物權(quán)針對(duì)客體的使用價(jià)值和交換價(jià)值的歸屬性被忽視了。

“權(quán)能分離論”創(chuàng)設(shè)于物權(quán)客體限于有體物的時(shí)代，換句話說(shuō)，這種理論可以解釋的是有體物上多重權(quán)利設(shè)定的問(wèn)題，但是卻不能解釋現(xiàn)代物權(quán)法上設(shè)定于無(wú)體財(cái)產(chǎn)上的物權(quán)的問(wèn)題。例如權(quán)利質(zhì)權(quán)，可以設(shè)定于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)之上，甚至可以設(shè)定于債權(quán)之上，而這三種權(quán)利根本就沒(méi)有一個(gè)可供權(quán)利分離的絕對(duì)所有權(quán)。僅從這一點(diǎn)看，“權(quán)能分離論”在現(xiàn)代物權(quán)法中已經(jīng)喪失了解釋學(xué)上的功能。依據(jù)相對(duì)所有權(quán)觀念，所有權(quán)和用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)都是設(shè)定于物權(quán)客體上的物權(quán)，它們之間并不存在分離的關(guān)系，而是一種平等和協(xié)調(diào)的關(guān)系，在有體物上設(shè)定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的情況是客體的使用價(jià)值和交換價(jià)值的一種分離，所有權(quán)受到客體上新設(shè)定的權(quán)利的限制表現(xiàn)出一種剩余支配權(quán)的屬性，實(shí)際上所有權(quán)的內(nèi)容(亦或權(quán)能)沒(méi)有變化，只是其支配的價(jià)值范圍發(fā)生了變化;而設(shè)定于無(wú)體財(cái)產(chǎn)的物權(quán)因?yàn)楸旧砭筒淮嬖谝粋€(gè)抽象的“所有權(quán)”，所以相對(duì)所有權(quán)觀念的解釋則更加便利，任何物權(quán)都是對(duì)某種價(jià)值的支配權(quán)。如此解釋，現(xiàn)代物權(quán)法體系上的矛盾則不復(fù)存在，獲得了邏輯上的相對(duì)自恰。

三、在解釋論上構(gòu)建以裁判為中心的物權(quán)制度

(一)以裁判為中心的物權(quán)制度的必要性

民法理論應(yīng)用所涉及一個(gè)中心問(wèn)題是裁判，如果一種民法理論不能在糾紛的解決中發(fā)揮作用，其理論價(jià)值將不復(fù)存在。依據(jù)相對(duì)所有權(quán)觀念去解釋我國(guó)的《物權(quán)法》制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)很多制度雖然具有很強(qiáng)的宣示性，但是很難直接用于裁判，換言之具備行為規(guī)范的屬性而缺乏裁判規(guī)范的功能。例如我國(guó)《物權(quán)法》第57條規(guī)定:“履行國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其工作人員，應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理、監(jiān)督，促進(jìn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)保值增值，防止國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失;，，造成國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。違反國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理規(guī)定，在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過(guò)程中，低價(jià)轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔(dān)保或者以其他方式造成國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”依據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》的制度設(shè)計(jì)，國(guó)有資產(chǎn)通過(guò)為自然人、法人設(shè)定物權(quán)的方式進(jìn)入市場(chǎng)，國(guó)家作為主體享有的相對(duì)所有權(quán)，即通過(guò)受益權(quán)對(duì)其交換價(jià)值加以支配。如果發(fā)生糾紛的話，則通過(guò)對(duì)受益權(quán)的舉證和對(duì)自然人、法人設(shè)定的物權(quán)的舉證來(lái)解決糾紛，而我國(guó)《物權(quán)法》第57條的規(guī)定，毫不涉及國(guó)有資產(chǎn)在市場(chǎng)交易中可能出現(xiàn)的問(wèn)題，卻對(duì)管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的工作人員規(guī)定應(yīng)當(dāng)依法對(duì)國(guó)有資產(chǎn)保值增值，如果因?yàn)槭袌?chǎng)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致出現(xiàn)資產(chǎn)貶值是否也該承擔(dān)責(zé)任呢?這就脫離了裁判這個(gè)中心，而且國(guó)有資產(chǎn)不可能在國(guó)家占有狀態(tài)下進(jìn)行利用，它必須通過(guò)設(shè)定物權(quán)移轉(zhuǎn)到法人或自然人手中，能否保值增值還有賴于獲得其使用價(jià)值的民事主體的經(jīng)營(yíng)，如果不能保值增值該主體要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。至于國(guó)家和民事主體之間物權(quán)的設(shè)定，應(yīng)依照一定的程序，通過(guò)程序性優(yōu)先的法律規(guī)制，確定工作人員在為自然人、法人設(shè)定物權(quán)過(guò)程中的責(zé)任，從而也賦予裁判功能，但是這個(gè)規(guī)范則屬于公法規(guī)制的內(nèi)容，相應(yīng)地應(yīng)該制定國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理法，而不是我國(guó)《物權(quán)法》應(yīng)該規(guī)定的了，或者說(shuō)沒(méi)有我國(guó)《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)具備的功能。

我國(guó)《物權(quán)法》第五章有關(guān)所有權(quán)的規(guī)范很明顯失去了法律規(guī)則應(yīng)有的完整性，主要表現(xiàn)為后果歸結(jié)的普遍缺失，缺乏后果的歸結(jié)，法條所表述就不是完整的規(guī)則。而物權(quán)法在現(xiàn)實(shí)的應(yīng)用卻絕不僅是行為規(guī)范，更是裁判規(guī)范，后果的歸結(jié)更加重要。在司法裁判中，法官適用條文應(yīng)該是對(duì)規(guī)則的解釋，不能把解釋的作用置于立法之上，由于法條對(duì)規(guī)則表述的不完整，法官在裁判中可能隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規(guī)適用進(jìn)行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴(yán)格的技術(shù)框架內(nèi)進(jìn)行，必須是針對(duì)案件事實(shí)確實(shí)缺乏法律依據(jù)，或確實(shí)是為了追求法律的正當(dāng)價(jià)值，依據(jù)法律解釋或漏洞填補(bǔ)的方式獲取成文法的涵義，或根據(jù)法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進(jìn)行判斷。唯其如是，才能真正做出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)事實(shí)對(duì)于司法過(guò)程的構(gòu)建。

按照相對(duì)所有權(quán)觀念來(lái)分析國(guó)家所有權(quán)，可以更好地區(qū)分其中應(yīng)由私法規(guī)制的內(nèi)容，從而有利于物權(quán)法構(gòu)建裁判為中心的私法規(guī)范。對(duì)于具體的司法實(shí)際，就要做到在現(xiàn)行法的解釋上如何進(jìn)行裁判，即從立法的精神層面去完善解釋適用中的規(guī)則，法律規(guī)范在法條上的表述可能是不完整的，但是在具體解釋適用的過(guò)程中則必須是完整的。裁判的本質(zhì)只能是就具體事件宣告法規(guī)的邏輯結(jié)論，要向裁判中導(dǎo)入理想的成分，那也只能在類推或?qū)Ψ删竦慕忉尩耐庖孪鲁姓J(rèn)之，或者正面肯定在各個(gè)裁判中導(dǎo)入理想的成分，而這種在具體場(chǎng)合導(dǎo)入理想成分而構(gòu)成的裁判仍然只是對(duì)法律的宣告，把法律的本質(zhì)作為可以與法規(guī)和判例分離的一種可動(dòng)的理想的體系。［13］P355所以，即使我國(guó)《物權(quán)法》第五章的規(guī)定沒(méi)有從裁判為中心來(lái)構(gòu)筑規(guī)范，但是從解釋論的角度完善以裁判為中心的制度則是可能的，也是必須的。

(二)如何在解釋論上構(gòu)建以裁判為中心的物權(quán)制度

在司法的過(guò)程中應(yīng)用相對(duì)所有權(quán)觀念以實(shí)現(xiàn)構(gòu)筑以裁判為中心的所有權(quán)制度，必須把握社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化。相對(duì)所有權(quán)觀念應(yīng)用于司法實(shí)踐最大的優(yōu)勢(shì)在于其所具有的一定的開(kāi)放性，這種開(kāi)放性能夠把司法實(shí)踐對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的理解快速地融入到物權(quán)制度當(dāng)中，從而有利于解決新發(fā)生的問(wèn)題。即使現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系分化產(chǎn)生新的物權(quán)并導(dǎo)致新的糾紛發(fā)生，因?yàn)橄鄬?duì)所有權(quán)觀念不存在嚴(yán)格的物權(quán)法定主義的束縛，也能夠通過(guò)解釋物權(quán)法規(guī)則來(lái)解決問(wèn)題，充分尊重民事主體之間的意思自治以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的效率。

在解釋論上構(gòu)建以裁判為中心的物權(quán)制度要做到以下三點(diǎn):

第一，做到概念內(nèi)涵的統(tǒng)一。在同一內(nèi)涵上使用所有權(quán)概念看似簡(jiǎn)單，但實(shí)際很難做到，因?yàn)樵谥T如所有權(quán)這樣的內(nèi)生性制度的發(fā)展中，因?yàn)椤八袡?quán)”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作為一個(gè)包容性極強(qiáng)的概念而廣泛應(yīng)用。從近代民法規(guī)定看，無(wú)論是《法國(guó)民法典》第554條的權(quán)能列舉式的定義，還是《德國(guó)民法典》第903條的抽象概括式定義，都在內(nèi)涵上表現(xiàn)的是絕對(duì)所有權(quán)的概念內(nèi)涵。而我國(guó)《物權(quán)法》的規(guī)定卻表現(xiàn)為第39條的絕對(duì)所有權(quán)定義和其他具體規(guī)定所表現(xiàn)的相對(duì)所有權(quán)內(nèi)涵的矛盾。從體系上按照相對(duì)所有權(quán)的內(nèi)涵來(lái)統(tǒng)一解釋“所有權(quán)”這一概念，是適用第五章進(jìn)行裁判所首先必須做到的。

第二，超越絕對(duì)所有權(quán)觀念，在相對(duì)所有權(quán)內(nèi)涵上使用所有權(quán)概念。“相對(duì)所有權(quán)”作為一個(gè)名詞早已為法學(xué)界所使用，主要有兩種解釋:其一，是指中世紀(jì)封建主義的雙重所有權(quán)和現(xiàn)代英美法系中的雙重所有權(quán)。這些所有權(quán)概念與羅馬法的所有權(quán)概念截然不同，往往是多重的、相對(duì)的權(quán)利。其二，認(rèn)為“相對(duì)所有權(quán)”是“絕對(duì)所有權(quán)”的對(duì)稱。大陸法國(guó)家民法中規(guī)定的所有權(quán)，因其在內(nèi)容上受到法律的諸多限制，因此不是絕對(duì)所有權(quán)，而是受限制的、相對(duì)所有權(quán)。本文所說(shuō)的“相對(duì)所有權(quán)”是接近后一種含義所有權(quán)概念，但又有所區(qū)別。所謂相對(duì)所有權(quán)，是對(duì)物權(quán)客體上價(jià)值的一種立體分割，即在同一物權(quán)客體上可以存在兩個(gè)或兩個(gè)以上相容的物權(quán)，也可以在不特定的物權(quán)客體上成立一個(gè)或多個(gè)特定的物權(quán)。或者用梅夏英先生的話說(shuō)是一種所有權(quán)的“質(zhì)的分割”，所謂“質(zhì)的分割就是權(quán)利分割，它無(wú)需通過(guò)物的空間歸屬來(lái)界定當(dāng)事人的利益，而是直接賦予當(dāng)事人一定的行為范圍，從而明確地劃分當(dāng)事人的利益”。［14］P23

篇（9）

根據(jù)刑法自然科學(xué)思維的主張:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法過(guò)程中, 應(yīng)當(dāng)以自然科學(xué)精神為要求, 以自然科學(xué)原理為指導(dǎo), 以自然科學(xué)技術(shù)為手段, 有針對(duì)性地解決在刑法立法、刑法司法和刑罰執(zhí)行過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題, 以使刑法合乎規(guī)律地發(fā)揮效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 雖然未必需要以自然科學(xué)原理為指導(dǎo), 但仍應(yīng)當(dāng)遵循自然科學(xué)精神, 高度重視自然科學(xué)技術(shù)對(duì)刑事司法的幫助價(jià)值。

刑法自然科學(xué)思維的實(shí)踐價(jià)值實(shí)質(zhì), 是以科學(xué)新思維改變傳統(tǒng)刑法思維及刑事司法方法, 將社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)之知識(shí), 包括自然科學(xué)規(guī)則、社會(huì)科學(xué)原理和自然科學(xué)精神, 引入到刑法方法論中。其服務(wù)目標(biāo)是刑法司法實(shí)踐, 但它完全不同于西方法學(xué)方法論的唯科學(xué)主義, 而是揚(yáng)棄著唯科學(xué)主義, 取其精華、去其糟粕。因此, 刑法自然科學(xué)思維秉持著自身的基本立場(chǎng):提倡尊重科學(xué)規(guī)律, 積極運(yùn)用自然科學(xué)思維, 而不唯科學(xué)主義;重視辦案邏輯, 運(yùn)用辦案邏輯思維, 而不迷信邏輯經(jīng)驗(yàn)主義;理性看待人文主義, 運(yùn)用人文主義的優(yōu)秀成果, 而不刻意拔高人文主義。

唯科學(xué)主義, 是西方大陸法系法學(xué)方法論發(fā)展過(guò)程中的一種形態(tài)。唯科學(xué)主義與大陸法系的哲學(xué)觀念和成文法傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。由于司法是包含解決具體案件中技術(shù)方法的活動(dòng), 而每個(gè)時(shí)代的科學(xué)技術(shù)都可能為處理案件帶來(lái)一定的技術(shù)幫助, 于是隨著自然科學(xué)技術(shù)在歐洲的發(fā)達(dá), 其吸引了法學(xué)家們的高度關(guān)注, 逐漸被引入和嫁接到法學(xué)方法論領(lǐng)域。有必要說(shuō)明的是, 唯科學(xué)主義的問(wèn)題不在于將自然科學(xué)的方法嫁接到法學(xué)方法論中來(lái), 而在于相信社會(huì)科學(xué)如同自然科學(xué)那樣存在著亙古不變的規(guī)律, 通過(guò)自然科學(xué)的方法完全可以發(fā)現(xiàn)社會(huì)科學(xué)的普遍規(guī)律, 從而由自然科學(xué)方法帶來(lái)社會(huì)科學(xué)的萬(wàn)能方法。這正如有人所言:受自然科學(xué)的影響, 大陸國(guó)家的法學(xué)家們相信人類社會(huì)發(fā)展有規(guī)律可循, 只要找到體現(xiàn)這種規(guī)律的知識(shí), 就可以一勞永逸地、徹底地解決人類社會(huì)的秩序和發(fā)展問(wèn)題。[3]

有人說(shuō):法律方法論很難提供一種尺牘范本大全之類的東西。[4]唯科學(xué)主義的思維把法律視為或等同自然規(guī)律, 那么法律制定者就會(huì)把自身上升為法律真理的發(fā)現(xiàn)者和把控者, 從而使法律掌握在少數(shù)人手中。在法典制定者身上, 尤其是法學(xué)家們, 由于對(duì)科學(xué)主義產(chǎn)生了可以促成社會(huì)科學(xué)知識(shí)法律萬(wàn)能情節(jié), 于是對(duì)法律法典化產(chǎn)生了極端迷信, 聚集為法典萬(wàn)能主義。對(duì)此刑法自然科學(xué)思維否定了唯科學(xué)主義論, 明確指出法典及其規(guī)則不能替代和包攬理性、經(jīng)驗(yàn)、制度、政策、道德、習(xí)俗和傳統(tǒng)的社會(huì)治理功能, 單純地運(yùn)用自然科學(xué)的方法去認(rèn)知和服務(wù)社會(huì)治理, 終將事與愿違。歐洲大陸國(guó)家法律制度之所以出現(xiàn)合法性危機(jī), 是因?yàn)楸緫?yīng)以人為目的的合法性卻被科技知識(shí)殖民化了[2]。

刑法自然科學(xué)思維在克制和扭轉(zhuǎn)唯科學(xué)主義之時(shí), 注意避免反唯科學(xué)主義過(guò)度化, 畢竟西方科學(xué)主義也含有合理的價(jià)值因素, 不可因噎廢食。伴隨高科技的迅猛發(fā)展和社會(huì)生活的深刻改變, 法律和法律方法都應(yīng)以開(kāi)放的姿態(tài)容納自然科學(xué)在自身發(fā)展中的一定空間。現(xiàn)在以網(wǎng)絡(luò)、淘寶、微信、電視電話、視頻直播等通訊方式為平臺(tái)的商業(yè)交易和金融往來(lái)異常活躍, 相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)也日益蔓延, 利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪已經(jīng)并且繼續(xù)在以驚人的速度增加。相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)警察已經(jīng)成為公安警力的重要新部分。僅此而見(jiàn), 刑法也應(yīng)借自然科學(xué)之手, 豐富、加強(qiáng)打擊科技化犯罪的手段, 以符合自然科學(xué)規(guī)則、規(guī)律及精神要求的法律方法應(yīng)對(duì)犯罪和保護(hù)社會(huì)。

從我國(guó)刑事司法實(shí)踐和法學(xué)研究來(lái)看, 對(duì)自然科學(xué)思維的研究和應(yīng)用不是太多, 而是太少。刑法方法理論在對(duì)科技成果的吸收和應(yīng)用方面, 遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于科學(xué)技術(shù)本身的發(fā)展和應(yīng)用。較之現(xiàn)代科技犯罪的層出不窮, 刑事司法的技術(shù)和方法應(yīng)對(duì)顯得勉為其難力不從心。近年來(lái), 中央政法高層已對(duì)此高度關(guān)注, 多次通過(guò)電視電話會(huì)議等方式, 對(duì)全國(guó)政法干警開(kāi)展科技前沿培訓(xùn), 增強(qiáng)政法干警的科技意識(shí), 并探討應(yīng)對(duì)高科技犯罪的方法和理論。當(dāng)然, 在刑事立法層面, 刑事法也并非無(wú)動(dòng)于衷。但是, 在司法層面的自然科學(xué)思維方法依然滯后, 過(guò)于沉寂。

(二) 刑法自然科學(xué)思維超脫著人文主義

既然認(rèn)識(shí)到唯科學(xué)主義是構(gòu)成法律合法化危機(jī)的根源, 那么危機(jī)的出路在于使西方的整個(gè)文化來(lái)一個(gè)根本轉(zhuǎn)變[5]3的觀點(diǎn), 得到越來(lái)越多的關(guān)注和支持。但根本轉(zhuǎn)變的文化由何種文化來(lái)?yè)?dān)當(dāng)又是個(gè)問(wèn)題。法學(xué)家們從各個(gè)方面反思法律, 尋求法律觀念的轉(zhuǎn)變。在這一過(guò)程中, 逐漸樹(shù)立了人文主義的法律觀念, 法律方法開(kāi)始從唯科學(xué)主義轉(zhuǎn)向法律人文主義。當(dāng)法律人文主義地位得到確立時(shí), 也就成為與唯科學(xué)主義對(duì)立的法律方法論。法律人文主義認(rèn)為, 唯科學(xué)主義只見(jiàn)自然科學(xué)知識(shí)之物, 而不見(jiàn)法律對(duì)象之人的主體地位, 在研究方法和研究對(duì)象上就搞錯(cuò)了方向。因?yàn)榉煞椒▽儆谌宋目茖W(xué), 所以在研究方法上當(dāng)然也屬于人文方法, 于是完成了法律本體論轉(zhuǎn)向法律存在論, 從而顛覆了唯科學(xué)主義的屬性和立場(chǎng)。

在刑法自然科學(xué)思維看來(lái), 法律人文主義把法律看作保護(hù)人的手段, 并把人作為法律的目的, 似乎又走向了與唯科學(xué)主義相反的另外一個(gè)極端。一方面, 法律人文主義徹底否定唯科學(xué)主義, 宣示人類社會(huì)的特殊性決定了認(rèn)知和研究人類社會(huì)不能用自然科學(xué)方法[2]。可是, 事實(shí)上研究人類社會(huì)的方法, 無(wú)論如何也離不開(kāi)自然科學(xué)方法。考古學(xué)對(duì)古人類、古生物的研究, 恰恰在使用著各種自然科學(xué)知識(shí)和科學(xué)技術(shù)設(shè)備, 從而得以推進(jìn)考古學(xué)的發(fā)展, 并實(shí)現(xiàn)把對(duì)人的認(rèn)識(shí)提升到了新高度。這表明人文主義無(wú)法脫離自然科學(xué)而獨(dú)自獲得良好發(fā)展, 反而是受到科學(xué)發(fā)展的深刻影響。因?yàn)槿税l(fā)展著科學(xué), 又通過(guò)創(chuàng)造的科技來(lái)服務(wù)于人, 包括把科學(xué)技術(shù)運(yùn)用到人所制定并遵守的法律, 而法律活動(dòng)已處處顯示著科學(xué)的影子。所以, 科技服務(wù)法律, 法律運(yùn)用科技, 二者之間似乎已經(jīng)完成了互相鑲嵌, 難以割舍。當(dāng)前, 我們似乎已經(jīng)難以想象, 若沒(méi)有科技, 法律將如何生存和發(fā)展。

另一方面, 法律人文主義主張案件的辦理, 應(yīng)當(dāng)不折不扣地執(zhí)行同樣情況同樣處理、同案要同判, 對(duì)法律面前人人平等的理解有偏執(zhí)之嫌。刑法自然科學(xué)思維則指出, 相同情況相同處理是一項(xiàng)司法共識(shí)和原則, 這個(gè)原則建立在一般觀念的基礎(chǔ)上, 實(shí)質(zhì)是類似情況應(yīng)當(dāng)類似處理, 以發(fā)揮法的統(tǒng)一規(guī)范性, 保證法實(shí)施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前應(yīng)該得到平等對(duì)待, 而非權(quán)利或權(quán)力的相等。然而, 司法活動(dòng)中根本不存在絕對(duì)的相同情況, 而只有相似的情況。科學(xué)的法律觀應(yīng)當(dāng)是相同的情況大致相同處理, 不應(yīng)超出公眾普遍的容忍底線, 裁判的結(jié)論應(yīng)當(dāng)遵守罪刑法定和罪刑相當(dāng)原則, 并在刑罰的法定裁量幅度之內(nèi)作出判決。

在人文主義看來(lái), 法律觀念中的人完全是自由、自主和自決的。情況果真如此嗎?刑法自然科學(xué)思維對(duì)此持有異議, 認(rèn)為法律眼中的人其實(shí)是規(guī)范中的人, 要服從社會(huì)秩序和公共利益。人之自由、自主、自決的人文法律觀, 實(shí)為西方自由主義之浪漫, 它在不自覺(jué)中把人之自由視為凌駕于社會(huì)生活規(guī)則之上。但它忽略了一點(diǎn), 作為社會(huì)生活規(guī)范的法律, 不是憑空用來(lái)設(shè)計(jì)和規(guī)范社會(huì)生活的秩序、和諧及糾紛處理規(guī)則, 而是人在享有自由的基礎(chǔ)上達(dá)成的超越個(gè)體自由的群體自由及其規(guī)范。它既能保障個(gè)人自由, 又使得個(gè)人自由不至于過(guò)于出格, 否則要受到一定的制約或制裁;同時(shí), 該規(guī)范也保障地域共同體社會(huì)生活的整體自由。

二、刑法自然科學(xué)思維之方法論

(一) 刑法自然科學(xué)思維的法律發(fā)現(xiàn)觀

對(duì)司法人員而言, 在論及刑事司法方法之法律發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí), 首先面臨的是從何處發(fā)現(xiàn)法律以及如何發(fā)現(xiàn)所需要之法律規(guī)范。有學(xué)者指出:法官?gòu)哪睦锇l(fā)現(xiàn)法律, 其實(shí)質(zhì)是法官法源的理論問(wèn)題法官法源的核心是法官尋找發(fā)現(xiàn)法律的思維方法。[6]275這一觀點(diǎn)表明了發(fā)現(xiàn)法律的思維方法對(duì)司法工作的不可或缺性, 同時(shí)也折射出應(yīng)對(duì)司法中各種難以預(yù)料之問(wèn)題或疑難復(fù)雜之問(wèn)題, 同樣需要形成并應(yīng)用某種科學(xué)的司法思維。而在刑事司法方法論中, 司法人員尋找、發(fā)現(xiàn)和應(yīng)用何種刑事司法方法思維, 就成為迫切需要解決的任務(wù)。

對(duì)于以判例法為主要淵源的國(guó)家而言, 司法人員在辦理個(gè)案中是采取先例的原則, 因此需要找到恰當(dāng)?shù)南惹芭欣? 從相似判例中發(fā)現(xiàn)可以遵循的判決規(guī)則和裁判原理。這也是判例法國(guó)家司法人員發(fā)現(xiàn)法律的思維方式。而對(duì)于以制定法為主要法律淵源的國(guó)家而言, 司法人員在發(fā)現(xiàn)法律時(shí), 應(yīng)當(dāng)而且必須以立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律典本為根本依據(jù), 尋找到具體案件事實(shí)所需要的法律規(guī)范并將其適當(dāng)?shù)赜枰赃m用。由于制定法在形式上一般都較為具體和完備, 司法人員發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律條文幾乎并不費(fèi)力。但問(wèn)題是, 司法人員想找到最合適的先例或制定法條文, 卻難免遇到各種困惑。在兩大法系互有吸取借鑒的發(fā)展趨勢(shì)下, 司法人員似乎都在從制定法和判例兩個(gè)側(cè)面著手尋求法律發(fā)現(xiàn)的新思路。

在刑法自然科學(xué)思維看來(lái), 由于法律發(fā)現(xiàn)僅是法律涵攝的一個(gè)步驟, 而法律涵攝又與法律解釋和法律論證密切關(guān)聯(lián), 甚至還與法律續(xù)造不可分離。因此, 若要處理好法律發(fā)現(xiàn)問(wèn)題, 就有必要同時(shí)理順?lè)砂l(fā)現(xiàn)與法律涵攝、法律解釋、法律論證或法律續(xù)造之間的關(guān)系。鑒于法律涵攝注重的僅是通過(guò)法律發(fā)現(xiàn)把選定的法律規(guī)范運(yùn)用到個(gè)案事實(shí), 其思維程式過(guò)于簡(jiǎn)單化和機(jī)械化, 所以選擇的法律規(guī)范及產(chǎn)生的法律后果, 經(jīng)常在新型犯罪面前顯得心有余而力不足, 不得不借助法律解釋、法律論證等其他法律方法來(lái)解圍。刑法自然科學(xué)思維主張, 為避免法律發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤或偏差, 關(guān)鍵在于克服機(jī)械化的法律涵攝活動(dòng), 從而避免司法機(jī)械主義。刑法自然科學(xué)思維不認(rèn)為會(huì)存在普世統(tǒng)一的法律發(fā)現(xiàn)模板, 強(qiáng)調(diào)法律發(fā)現(xiàn)一方面要堅(jiān)持罪刑法定原則, 另一方面要善于發(fā)現(xiàn)司法規(guī)律和依據(jù)司法規(guī)律辦案。特別是要把科技創(chuàng)新的最新成果作為司法技術(shù)手段的組成部分, 善于運(yùn)用到具體司法活動(dòng)中來(lái)。最終, 以符合科技規(guī)律的刑法思維, 對(duì)辦理具有科技含量的犯罪案件進(jìn)行類型化牽引和指導(dǎo)。

(二) 刑法自然科學(xué)思維的刑法解釋觀

有觀點(diǎn)認(rèn)為, 在司法裁判過(guò)程中, 法律解釋只是法官解決問(wèn)題的策略[7]。不過(guò), 如果只看到法律解釋是法官的策略, 那就沒(méi)有關(guān)注到其背后的法官思維。也有觀點(diǎn)認(rèn)為, 司法裁判不單純是致力于對(duì)法律的正確理解和運(yùn)用, 而是法官根據(jù)特定場(chǎng)域的權(quán)力話語(yǔ)所作的策略和使選擇的權(quán)力話語(yǔ)合法化的法律技術(shù)[8]。該觀點(diǎn)在把司法裁判視為一種法律適用策略的同時(shí), 又理解為是一種法律技術(shù)的應(yīng)用, 但這種觀點(diǎn)同樣沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法官法律思維的重要性。如果撇開(kāi)法律思維, 倒不如說(shuō)法官的任務(wù)在于通過(guò)理性的論證來(lái)證明其具體的裁判的正當(dāng)性[9]447來(lái)得更加直接。

法律解釋是在法律規(guī)定不明確時(shí), 由有關(guān)主體對(duì)法律文本或法律條文的解讀和說(shuō)明。在刑法自然科學(xué)思維看來(lái), 刑法解釋是刑法思維在刑法解釋學(xué)上的展現(xiàn), 是刑事司法裁判方法的必然演進(jìn)結(jié)果, 刑事裁判活動(dòng)已經(jīng)離不開(kāi)刑法解釋的助攻或主攻作用。在我國(guó), 刑法解釋首先包括對(duì)刑法典的解釋和單行刑法的解釋, 這是最主要的構(gòu)成部分。其次, 刑法解釋還包括有關(guān)部門(mén)所作的司法解釋。一般來(lái)講, 立法機(jī)關(guān)所作的刑法解釋有著非常嚴(yán)格的程序規(guī)定, 最高人民法院和最高人民檢察院作為有權(quán)的司法解釋機(jī)關(guān), 同樣對(duì)刑法解釋采取非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和嚴(yán)格的程序規(guī)范, 并把大量的刑事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)納入到司法解釋參考之中。由于立法機(jī)關(guān)解釋法律的不定期性和非常態(tài)性, 在實(shí)務(wù)中兩高的司法解釋就有著非同一般的地位和影響力。由于解釋主體的不同和相對(duì)分散性, 刑法解釋的法律思維也就發(fā)生了顯著的區(qū)別, 其直接表現(xiàn)為某些立法解釋和司法解釋的不銜接或不調(diào)和, 難免有時(shí)會(huì)對(duì)司法適用產(chǎn)生副作用。

不過(guò), 刑法解釋主體不同所產(chǎn)生的刑法思維差別, 更多表現(xiàn)在司法活動(dòng)中兩種看待司法解釋的態(tài)度上。首先, 一種態(tài)度認(rèn)為, 刑事法官首先應(yīng)當(dāng)在刑法的正式淵源即刑法典和單行刑法中尋找裁判規(guī)范, 不過(guò)在尋找中自然離不開(kāi)借助非正式法源如司法解釋、非正式的司法解釋等[10]。可見(jiàn), 依該觀點(diǎn)的理解, 刑事司法裁判中的法律適用, 其裁判規(guī)范有著正式淵源和非正式淵源的等級(jí)和位階差別, 刑法典和單行刑法高于司法解釋, 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮和適用。但是, 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定, 刑法典、單行刑法和兩高的司法解釋卻具有同等的法律效力。如此看來(lái), 在不區(qū)分案件適用的具體情況, 而直接武斷地把司法解釋視為次等考慮位階, 不僅人為降低了司法解釋的效力層級(jí), 還容易對(duì)刑事司法裁判產(chǎn)生錯(cuò)判的結(jié)果。事實(shí)上, 兩高的司法解釋, 包括兩高的會(huì)議紀(jì)要、對(duì)下級(jí)院請(qǐng)示給予的批復(fù)等, 往往是對(duì)刑法典 (包括刑法修正案) 和單行刑法的含義不明確或遇到新情況而作出的進(jìn)一步規(guī)定, 其實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值有著不可替代性。而否認(rèn)其法律效力地位, 必然會(huì)降低其適用的機(jī)會(huì)和所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的效用。

其次, 另一種態(tài)度認(rèn)為, 各省、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院在其召開(kāi)的座談會(huì)或研討會(huì)之后形成的會(huì)議紀(jì)要, 以及高院作出的各種指導(dǎo)意見(jiàn)或量刑意見(jiàn), 甚至最高人民法院所作出的會(huì)議紀(jì)要, 也不具有適用法律淵源的性質(zhì)。而在刑法自然科學(xué)思維看來(lái), 刑事法律適用的淵源問(wèn)題, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)定罪和量刑作出兩個(gè)不同層面的區(qū)分:一是就定罪而言, 刑法適用的正式淵源不僅包括刑法典和單行刑法, 也必然包括兩高的司法解釋;二是就量刑而言, 應(yīng)當(dāng)給地方高院的會(huì)議紀(jì)要、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)等規(guī)范性法律文件以一席之地。這些會(huì)議紀(jì)要往往是針對(duì)各省、自治區(qū)、直轄市范圍或全國(guó)范圍內(nèi)的一些共性問(wèn)題, 提出一些具有見(jiàn)地和可接受性的司法實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn), 在下發(fā)各級(jí)地方司法機(jī)關(guān)后就可以被遵照?qǐng)?zhí)行。其實(shí), 這種情況并不奇怪。即便是否定論者也不得不承認(rèn):雖然不出現(xiàn)在判決中, 但是其在實(shí)踐中的作用相當(dāng)大, 其中一些共性問(wèn)題的實(shí)踐做法和掌握標(biāo)準(zhǔn)可以成為法官裁判的論據(jù)。這也可以說(shuō)是中國(guó)刑事司法中隱形的法律發(fā)現(xiàn)場(chǎng)所。[2]

刑法自然科學(xué)思維非常重視經(jīng)驗(yàn)法則, 認(rèn)為刑法思維在很大程度上是基于刑事司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而發(fā)生和提升, 而地方高院的會(huì)議紀(jì)要等規(guī)范性法律文件的產(chǎn)生, 則是根源于豐富的地方司法實(shí)踐, 在一定程度上也可以說(shuō)是地方司法經(jīng)驗(yàn)匯編及其官方認(rèn)可。刑法自然科學(xué)思維反對(duì)司法解釋非正式淵源論。在刑法自然科學(xué)思維視域下, 上述兩種否認(rèn)觀點(diǎn)有著深刻的偏見(jiàn)根源, 這就是法典完美主義。在它們視野中, 只有立法機(jī)關(guān)制定的表現(xiàn)形式不同的刑法, 才稱得上是司法適用的正式法律淵源, 并明確申明司法解釋的法源地位與刑法本身的法源地位是在不同位階上。當(dāng)下, 法典完美主義仍有很大市場(chǎng)。

刑法自然科學(xué)思維認(rèn)為, 法典完美主義是法典主義強(qiáng)迫思維的體現(xiàn), 其奉行法典至上、法律規(guī)范優(yōu)先, 在不自覺(jué)中輕視司法解釋的效能和地位, 把司法解釋看作是低法典一級(jí)的二等公民。實(shí)務(wù)中, 有的司法人員在司法過(guò)程中很少考慮司法解釋的適用空間, 形成了制定法優(yōu)先的慣性思維, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不論司法解釋功能得到何等充分利用, 其刑法適用正式淵源身份都無(wú)法被認(rèn)同, 只能低調(diào)默默運(yùn)行。實(shí)際上, 這就造成了刑法適用方法的壓抑和埋沒(méi)。尤其是對(duì)于省級(jí)高院制定的量刑意見(jiàn)等規(guī)范性文件, 包括省級(jí)地方公檢法司等部門(mén)聯(lián)合制定的意見(jiàn), 整體上呈現(xiàn)出地方范圍內(nèi)的功能化運(yùn)行, 卻又帶來(lái)極大的不確定性, 其司法適用的前途命運(yùn)面臨著隨時(shí)被替換或被終止。

對(duì)司法解釋和地方規(guī)范性法律文件的這些遭遇, 刑法自然科學(xué)思維持批判態(tài)度。之所以如此認(rèn)為, 是因?yàn)榉蓽Y源與司法中適用法律的淵源是既有區(qū)別又有聯(lián)系的不同概念。法律淵源是法律的表現(xiàn)形式, 具有不同來(lái)源的法律淵源, 其效力和作用也有所不同。而司法適用中的法律淵源, 因包含著司法人員的一定自由裁量因素, 從而應(yīng)當(dāng)具有更加廣泛的內(nèi)涵。此外, 需要指出的是, 當(dāng)法律解釋已經(jīng)不能解決案件問(wèn)題, 無(wú)法適用社會(huì)發(fā)展對(duì)法律補(bǔ)充或變通的需要, 刑法自然科學(xué)思維強(qiáng)調(diào)此種情況下要尊重司法規(guī)律, 如同尊重自然科學(xué)規(guī)律, 切不可以法律解釋方式強(qiáng)拉硬上進(jìn)行判決。若對(duì)該法律確實(shí)有需要增加, 則可以通過(guò)立法、法律續(xù)造等方式去實(shí)現(xiàn)。對(duì)我國(guó)而言, 由于不像判例法國(guó)家那樣存在法律續(xù)造的制度基礎(chǔ), 法官既沒(méi)有續(xù)造的法律依據(jù), 也沒(méi)有獲得續(xù)造的授權(quán), 因此只能通過(guò)立法形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

(三) 刑法自然科學(xué)思維的法律推理觀

法律推理是法律適用的一種方法, 包括法律的形式推理和法律的實(shí)質(zhì)推理。在刑法自然科學(xué)思維看來(lái), 法律的形式推理包括演繹、歸納和類推方法, 但認(rèn)為形式推理更在意法律的形式正義;而法律的實(shí)質(zhì)推理則涉及到法律的解釋、論證, 其更關(guān)注法律的實(shí)質(zhì)正義。有人認(rèn)為真正的法律推理就是三段論的推理過(guò)程, 這一過(guò)程所解決的是判決的合法性問(wèn)題[6]198, 從而反對(duì)法律的實(shí)質(zhì)推理。不過(guò), 該觀點(diǎn)值得商榷。一般而言, 一種法律方法是否有價(jià)值, 不是根據(jù)個(gè)人的好惡, 而是源自司法實(shí)踐的客觀需要。如果司法現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有被需要的法律方法, 人們就會(huì)不自覺(jué)地在實(shí)踐中創(chuàng)造相關(guān)法律方法;如果司法實(shí)踐認(rèn)為某種法律方法不完全符合實(shí)踐需要, 但仍然存在一定價(jià)值, 那么人們便會(huì)對(duì)這種法律方法進(jìn)行改造和完善。從法律方法發(fā)展的歷程來(lái)看, 法律方法從法律涵攝、法律解釋、法律續(xù)造到利益衡量的逐步發(fā)展和完善, 就足以說(shuō)明法律方法的歷史性、客觀性和時(shí)代性, 而不以個(gè)人的意志為轉(zhuǎn)移。

刑法自然科學(xué)思維主張以案件的客觀事實(shí)為基礎(chǔ), 在查明事實(shí)后再根據(jù)更能實(shí)現(xiàn)正義的方式來(lái)取舍法律推理方法, 而不是在一開(kāi)始就預(yù)先給法律推理方法確定位置。這體現(xiàn)出刑法自然科學(xué)思維的實(shí)用主義立場(chǎng)的側(cè)面。事實(shí)也是如此, 法律的形式推理和法律的實(shí)質(zhì)推理各有其獨(dú)特優(yōu)勢(shì), 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法實(shí)踐中, 罪刑法定原則對(duì)法律的形式推理更有需求, 因?yàn)樾问酵评碛兄谪瀼刈镄谭ǘ? 這是定罪的需要;但是, 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則, 卻對(duì)法律的實(shí)質(zhì)推理更有偏好, 因?yàn)閷?shí)質(zhì)推理更注重罰當(dāng)其罪, 這是量刑的需要。所以, 不同的刑法原則、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人員, 都可能導(dǎo)致類似案件會(huì)選擇不同的推理方法。但這正是符合刑法自然科學(xué)思維的要求, 正是由于罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等不同的刑法原則, 從不同側(cè)面對(duì)法律推理提出了不同要求, 從而使得法律推理的結(jié)果更加具有合法性和合理性。

刑法自然科學(xué)思維深刻反映了法律存在的社會(huì)基礎(chǔ)。法律只能是社會(huì)事實(shí)的客觀摹狀者, 而不是社會(huì)事實(shí)的刻意創(chuàng)造者。因此, 法律必須奠定在社會(huì)事實(shí)基礎(chǔ)上, 而不能背離社會(huì)事實(shí), 突發(fā)奇想, 創(chuàng)造一種社會(huì)事實(shí)。[11]盡管事實(shí)是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的概念[12]324, 但事實(shí)關(guān)涉案件的本質(zhì)。事實(shí)可以猜測(cè), 案件本質(zhì)可以推定和論證, 但終不能容忍類推。所以, 刑法自然科學(xué)思維反對(duì)在刑法適用方法中采用類推推理。刑事司法最關(guān)乎人的尊嚴(yán)和權(quán)利, 對(duì)法律方法的適用要求也就最為嚴(yán)格。以尊重人權(quán)作為理念的刑法自然科學(xué)思維, 當(dāng)然不敢怠慢。

(四) 刑法自然科學(xué)思維的利益衡量觀

利益衡量是價(jià)值衡量的重要方面。有學(xué)者提出:利益衡量是各種法律方法的最高境界, 但也是經(jīng)過(guò)慎思后才能運(yùn)用的方法。法律價(jià)值反映法律與人的關(guān)系范疇, 體現(xiàn)著人類對(duì)法律目標(biāo)的追求, 具有目的的屬性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的漸進(jìn)嬗變, 經(jīng)過(guò)法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋和法律續(xù)造后的完善而達(dá)致法律方法的新高度。在刑法自然科學(xué)思維看來(lái), 這是刑法方法的表層完善或技術(shù)性進(jìn)步, 除此之外刑法方法還有著本質(zhì)的層面。在探討刑法方法的本質(zhì)時(shí), 如果說(shuō)一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護(hù)人民的生存利益。保護(hù)人們的利益是法的本質(zhì)特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是為了在實(shí)踐中更好地落實(shí)保護(hù)人民的利益。保護(hù)人民的利益或是多數(shù)人的利益, 而不是保護(hù)少數(shù)特權(quán)人的利益, 從個(gè)人上升到人類, 才是利益衡量的本質(zhì)所在。

也有學(xué)者認(rèn)為:應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛, 而探求立法者于制定法時(shí)衡量各種利益所為之取舍, 設(shè)立法者本身對(duì)各種利益已經(jīng)衡量, 而加取舍, 則法義甚明若有許多解釋可能時(shí), 法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化, 以探求立法者處于今日立法時(shí), 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此觀點(diǎn)從立法者的立場(chǎng)考察利益衡量, 并結(jié)合現(xiàn)實(shí)之實(shí)際情況, 自有可取之處。但根據(jù)刑法自然科學(xué)之思維, 過(guò)于看重立法者的立場(chǎng)也值得商榷。一則立法者過(guò)去的利益基礎(chǔ)隨著主客觀環(huán)境的變化很難探求到位, 彼時(shí)的法義明確不表明此時(shí)法義仍然明確;二則對(duì)所應(yīng)考察的現(xiàn)行環(huán)境和各種利益變化并沒(méi)有特別所指, 也容易發(fā)生不同法官可依個(gè)人所好而自由裁量, 從而使得利益衡量的標(biāo)尺發(fā)生各種偏移。

在刑事司法中, 利益衡量也體現(xiàn)著司法人員內(nèi)心對(duì)正義的價(jià)值判斷。正義有不同的表現(xiàn)形式, 包括法律的正義和自然的正義。刑法自然科學(xué)思維堅(jiān)持法律正義和自然正義的利益平衡, 在法律正義優(yōu)先的同時(shí), 兼顧自然正義的考量。法律正義是最注重法律程序的正義, 貫徹法律的程序本身也是正義;而自然正義包含有樸素正義的因子, 具有原始或原本的側(cè)面, 與法律正義有重合部分。但自然正義主要是邏輯正義, 缺乏明確的法律意義上的標(biāo)準(zhǔn), 在實(shí)務(wù)中難以實(shí)際把握, 故不宜作為主要的正義考量因素。

三、刑法自然科學(xué)思維之實(shí)踐原則

(一) 區(qū)別經(jīng)驗(yàn)法則和經(jīng)驗(yàn)主義

法律上的經(jīng)驗(yàn)主義是英美法系的一種偏向, 一般指英美法系法官的辦案方法和思維模式。經(jīng)驗(yàn)主義與判例法傳統(tǒng)密不可分, 判例法是最為經(jīng)典的法律經(jīng)驗(yàn)主義之表達(dá)。依據(jù)當(dāng)代經(jīng)驗(yàn)主義, 若遵循先例原則, 關(guān)鍵在于尊重先前判決及其裁判理由。由于經(jīng)驗(yàn)主義過(guò)于看重具體特殊性, 時(shí)有否定經(jīng)驗(yàn)的普遍性, 不利于法官在浩如煙海的案件中發(fā)現(xiàn)、鑒別和甄選先例, 產(chǎn)生需求的標(biāo)準(zhǔn)不一與時(shí)間耗費(fèi)等缺陷。因此經(jīng)驗(yàn)主義逐漸關(guān)注和部分采納理性主義的做法, 制定一些理性主義的成文法作為判例法的補(bǔ)充。從表象來(lái)看, 代表判例法的經(jīng)驗(yàn)主義和呈現(xiàn)成文法的理性主義有著部分融合的趨勢(shì)。事實(shí)上, 在英美法系國(guó)家, 先例在司法實(shí)踐中的地位并非總是唯一選擇;而在大陸法系國(guó)家, 法官也未必一定會(huì)否定先前判決。但由于經(jīng)驗(yàn)主義憂慮理性主義有培養(yǎng)威權(quán)主義的危險(xiǎn)性, 以及理性主義顧忌經(jīng)驗(yàn)主義操作性之繁瑣和不確定性, 所以經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義各自特征依然明顯, 外在上還是有著較為明顯的分野。

在刑法自然科學(xué)思維看來(lái), 經(jīng)驗(yàn)主義未能妥善看待經(jīng)驗(yàn)法則, 在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生兩種偏差。一是導(dǎo)致司法形式主義。形式主義司法有其不可行和不合理一面, 對(duì)于一個(gè)形式主義法官而言, 在做出判決結(jié)論過(guò)程中所犯的典型錯(cuò)誤是:在對(duì)一個(gè)一般性法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋時(shí)忽視這種解釋可能帶來(lái)的社會(huì)后果或其他愚蠢后果[15]。二是實(shí)證主義思維過(guò)于濃重。對(duì)英美法系法官而言, 由于深受實(shí)證主義方法論影響, 司法中往往認(rèn)為只有可實(shí)證的法律才是裁判依據(jù), 法官不應(yīng)陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影響。雖然實(shí)證主義并不必然意味著形式主義, 但它們?cè)谟⒚婪ㄏ邓痉ㄋ季S中并不鮮見(jiàn)。

刑法自然科學(xué)思維主張司法不能忽視經(jīng)驗(yàn)法則, 而不主張西方的司法經(jīng)驗(yàn)主義。現(xiàn)代司法已經(jīng)非常注重司法技術(shù)化, 司法包含豐富的裁量性技術(shù)是常態(tài)。經(jīng)驗(yàn)法則是司法裁量技術(shù)的方式方法, 而不是感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)、唯經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)法則也不屬于邏輯經(jīng)驗(yàn)主義, 邏輯經(jīng)驗(yàn)主義是經(jīng)驗(yàn)主義的發(fā)展分支, 它意圖揭示科學(xué)知識(shí)與感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)的邏輯關(guān)系。邏輯經(jīng)驗(yàn)主義堅(jiān)持:科學(xué)理論和定律的唯一認(rèn)識(shí)論來(lái)源就是觀察和經(jīng)驗(yàn), 科學(xué)的命題必須是可證明的, 否則就沒(méi)有意義。[16]所以, 邏輯經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為真理就是經(jīng)驗(yàn)證明的科學(xué)。但是, 有時(shí)經(jīng)驗(yàn)法則和真理可以認(rèn)識(shí)或推理得出, 而無(wú)法實(shí)質(zhì)性驗(yàn)證。邏輯經(jīng)驗(yàn)主義自認(rèn)為有一套邏輯分析的方法, 但因很難找到對(duì)應(yīng)原則或橋接原理而陷入困境。

與之不同的是, 刑法自然科學(xué)思維主張從實(shí)踐和哲學(xué)層面看待經(jīng)驗(yàn)法則, 透過(guò)常識(shí)、常理、常情的角度尊重經(jīng)過(guò)深刻積淀而成的經(jīng)驗(yàn)法則。在我國(guó)法律制度中, 經(jīng)驗(yàn)法則從不被法典化認(rèn)可, 發(fā)展為在實(shí)體法和程序法中均有體現(xiàn)。比如, 兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》明確規(guī)定, 根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過(guò)程要符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。一般來(lái)說(shuō), 證人的猜測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的證言不能作為證據(jù)使用, 但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的, 則可以適用。可見(jiàn), 經(jīng)驗(yàn)法則并不是非要潛行于刑法司法實(shí)踐, 而是可以通過(guò)證據(jù)的審查判斷, 進(jìn)入案件的事實(shí)認(rèn)定之中。

(二) 遵循法治思維和法治方式

作為法治的構(gòu)成要素, 法治思維和法治方式是治國(guó)理政的基本要求。因而, 法治思維是監(jiān)察體制改革、深化司法體制改革、以庭審為中心的審判改革、化解社會(huì)矛盾以及全面推進(jìn)法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)遵守的法律思維。雖然法治思維有多種不同理解, 但法治思維具有四個(gè)方面的特征:一是受規(guī)范和程序約束, 二是限制權(quán)力的任意行使, 三是追求公平正義和保護(hù)自由, 四是講究邏輯和解釋技術(shù)。[]法治思維包括蘊(yùn)含在法治原則、法律概念、法律原理、法律方法之中的權(quán)力約束和權(quán)利保障觀念, 要求司法人員在辦案過(guò)程中兼顧實(shí)體正義和程序正義, 滿足個(gè)體正義和一般正義, 注重法律效果、政治效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。在二者關(guān)系上, 是法治思維決定法治方式, 雙方共同啟動(dòng)以法律治國(guó)理政。

根據(jù)刑法自然科學(xué)思維的主張, 刑事司法過(guò)程中的思維、方法、手段均不應(yīng)違反科學(xué)規(guī)律和科學(xué)精神。刑法自然科學(xué)思維倡導(dǎo)的法治方式, 包含著法律手段、法律技術(shù)和司法方法論, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具體化的法治方式。刑法自然科學(xué)思維拒絕并防范司法人員的專權(quán)和擅斷, 強(qiáng)調(diào)首先要從思維層面隔斷司法擅斷的思想基礎(chǔ), 加強(qiáng)對(duì)司法人員的法治思維教育和培養(yǎng)。其次, 在法治方式上, 刑法自然科學(xué)思維可以基于科學(xué)精神的優(yōu)勢(shì), 創(chuàng)新科學(xué)的制度機(jī)制, 并發(fā)展完善的權(quán)力分工框架和權(quán)力制約方式。

對(duì)于刑事司法遭遇的犯罪技術(shù)的激烈對(duì)抗, 特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì), 迫切要求刑法方法轉(zhuǎn)向新方向、新思考和新理念。刑法自然科學(xué)思維積極應(yīng)和著這些思考和理念, 但不主張嚴(yán)打式的司法掃蕩。法的權(quán)威不是來(lái)自嚴(yán)厲, 而是來(lái)自穩(wěn)定、明確、可靠。因此, 刑法司法方法應(yīng)當(dāng)從破除舊觀念、樹(shù)立新觀念、提升司法人員能力和司法技術(shù)水平等方面尋求突破。刑法自然科學(xué)思維倡導(dǎo)大力加快推進(jìn)司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打擊犯罪的技術(shù)手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈現(xiàn)象。以科技的司法應(yīng)對(duì)犯罪的技術(shù), 不僅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所獲得的相關(guān)證據(jù), 具有彌足珍貴的涵攝意義。可見(jiàn)。僅在涉及高科技犯罪領(lǐng)域, 刑法自然科學(xué)思維就有著廣闊的用武之地。

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篇（10）

一、本人在入職時(shí)保證個(gè)人資料、相關(guān)證件真實(shí)有效，并已接受相關(guān)醫(yī)院體制檢查，在過(guò)往單位工作過(guò)程中無(wú)任何職業(yè)病病史，也未存在任何職業(yè)病傾向，更無(wú)職業(yè)病潛伏狀況。

二、本人已與原工作單位解除勞務(wù)關(guān)系，無(wú)勞資或經(jīng)濟(jì)糾紛等相關(guān)事宜，無(wú)任何競(jìng)業(yè)限制約定，若出現(xiàn)原單位追究我本人相關(guān)責(zé)任，均與公司無(wú)任何關(guān)系，給公司帶來(lái)的損失，將由我本人承擔(dān)。

三、公司規(guī)章制度和崗位職責(zé)我已學(xué)習(xí)和明確，將嚴(yán)格遵守和履行各項(xiàng)制度，服從公司管理，堅(jiān)守崗位，再苦再累也要克服工作中的各項(xiàng)困難，完成工作任務(wù);若有違反，愿意接受公司相關(guān)處罰;觸犯法律的，愿承擔(dān)法律責(zé)任。

四、任職期間，不在外兼職，并嚴(yán)格遵守公司規(guī)定的作息時(shí)間，因工作需要將服從加班的安排和接受崗位調(diào)配。

五、自覺(jué)維護(hù)公司榮譽(yù)，不利用職務(wù)之便舞弊，不泄露和探聽(tīng)薪資，不偽造或盜用公司印信文件等不正當(dāng)手段來(lái)從事其他活動(dòng)。

六、自覺(jué)維護(hù)公司利益，不侵占公司、同事或客人的財(cái)物、不貪占、無(wú)故損毀公司財(cái)物，對(duì)與本人發(fā)生的相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，愿意接受公司的調(diào)查和處理。

七、遵守公司保密規(guī)定，保守公司秘密，不將公司的任何材料帶離工作場(chǎng)所，不向他人泄露公司秘密，不散播不利于公司的言論，更不做中傷公司的事，自覺(jué)維護(hù)公司聲譽(yù)。

八、在工作時(shí)間內(nèi)按公司規(guī)定穿戴公司提供的工作服等勞保用品，并保證整潔;中途辭職，所發(fā)放的勞保用品需要上交，若遺失，則按價(jià)賠償。

九、個(gè)人意見(jiàn)或建議，保證做到逐級(jí)反映;當(dāng)反映意見(jiàn)或建議未獲解決或采納時(shí)，保證以書(shū)面形式向上級(jí)反映。如確需當(dāng)面反映時(shí)，保證在工作結(jié)束后進(jìn)行。

十、因故申請(qǐng)離職時(shí)，我將提前一個(gè)月以書(shū)面形式呈報(bào)公司，并辦妥相關(guān)移交手續(xù)。如擅自離職，甘愿將本人未領(lǐng)的所有工資、福利等作為違約處罰。

十一、離職后，不得單獨(dú)或聯(lián)合他人實(shí)施有損公司利益和形象的行為，不得直接、間接或變相利用未經(jīng)允許的公司品牌和資源的任何業(yè)務(wù);若有違背，則愿承擔(dān)一切法律責(zé)任。

以上承諾，系本人真實(shí)意愿之反映。

保證人：

__________年____月____日

學(xué)生保證書(shū)范文尊敬的校長(zhǎng)：

我在之前的學(xué)校不好好認(rèn)真學(xué)習(xí)，但是我還是很想好好學(xué)習(xí)的，學(xué)習(xí)對(duì)我來(lái)是最重要的，對(duì)今后的生存，就業(yè)都是很重要的，我現(xiàn)在才很小 ，我還有去拼搏的能力。我還想在拼一次，在去努力一次，希望老師給予我一個(gè)做好學(xué)生的一個(gè)機(jī)會(huì)，我會(huì)好好改過(guò)的，認(rèn)認(rèn)真真的去學(xué)習(xí) ，那樣的生活充實(shí)，這樣在家也很耽誤課程，學(xué)校的課程本來(lái)就很緊，學(xué)起來(lái)就很費(fèi)勁，在今后的學(xué)習(xí)生活中，我一定會(huì)好好學(xué)習(xí)，各課都努力往上趕

我犯了很多不應(yīng)該犯的錯(cuò)誤，對(duì)于家長(zhǎng)對(duì)于我的期望也是一種巨大的打擊，家長(zhǎng)辛辛苦苦掙錢(qián)，讓我們可以生活的比別人優(yōu)越一些，好一些，讓我們可以全身心的投入到學(xué)習(xí)中去。但是，我犯的錯(cuò)誤卻違背了家長(zhǎng)的心愿，也是對(duì)家長(zhǎng)心血的一種否定，我對(duì)此很慚愧。

相信老師看到我這個(gè)態(tài)度也可以知道我對(duì)這次事件有很深刻的悔過(guò)態(tài)度，相信我的悔過(guò)之心，我的行為不是向老師的紀(jì)律進(jìn)行挑戰(zhàn)，是自己的一時(shí)失足，希望老師可以原諒我的錯(cuò)誤，我也會(huì)向你保證以前不該做的事不會(huì)再有第二次發(fā)生。

對(duì)于這一切我還將進(jìn)一步深入總結(jié)，深刻反省，懇請(qǐng)老師相信我能夠記取教訓(xùn)、改正錯(cuò)誤，把今后的事情加倍努力干好。同時(shí)也真誠(chéng)地希望老師能繼續(xù)關(guān)心和支持我，對(duì)我的問(wèn)題酌情處理。

以后我決定制定以下學(xué)習(xí)方法：

1、合理安排好學(xué)習(xí)時(shí)間。

每天回家先把當(dāng)天的作業(yè)完成，再利用剩下的時(shí)間預(yù)習(xí)、復(fù)習(xí)。而且，要充分利用零星時(shí)間。零星時(shí)間積少成多，集合起來(lái)，就是寶貴的整段時(shí)間。在學(xué)校，要安排好自習(xí)課時(shí)間。不能把完成作業(yè)作為自己自習(xí)課上的唯一任務(wù)。在還沒(méi)有真正弄懂所學(xué)知識(shí)時(shí)不急于做作業(yè)。

2、要注重預(yù)習(xí)和復(fù)習(xí)。

每次預(yù)習(xí)不用太多，一節(jié)內(nèi)容即可。通過(guò)預(yù)習(xí)，找到暫時(shí)無(wú)法理解的問(wèn)題，待老師講過(guò)后看看是否已經(jīng)被解決。否則，就向老師請(qǐng)教。除了預(yù)習(xí)，還要做好復(fù)習(xí)。每節(jié)課后，利用一兩分鐘的時(shí)間快速回憶課堂上老師所講的主要內(nèi)容;每天中午，利用半個(gè)小時(shí)的時(shí)間回憶上午所學(xué)幾門(mén)課程的主要內(nèi)容;到了晚上，把一天所學(xué)知識(shí)內(nèi)容都復(fù)習(xí)一遍。周末把一周所學(xué)知識(shí)復(fù)習(xí)一遍。

3、注意課堂聽(tīng)講效率。

在預(yù)習(xí)的基礎(chǔ)上，課上專心聽(tīng)講，不開(kāi)小差，沿著老師的思路，認(rèn)真地聽(tīng)講、思考、領(lǐng)會(huì)，全面正確地理解和把握所學(xué)內(nèi)容。并且做好筆記。尤其是老師反復(fù)強(qiáng)調(diào)的、相似知識(shí)的對(duì)比、課文內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系的知識(shí)點(diǎn)、分散知識(shí)的歸納綜合等等都好筆記。

無(wú)論怎樣，不能把自己所指定的目標(biāo)計(jì)劃當(dāng)作一句空話。我要踏踏實(shí)實(shí)，持之以恒地向著自己的目標(biāo)前進(jìn)。

希望校長(zhǎng)可以再給我一次改正的機(jī)會(huì)，給我一次重新做人的機(jī)會(huì)。

謝謝

檢討人：

企業(yè)保證書(shū)范文本企業(yè)作如下保證：

一、本企業(yè)的設(shè)立和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)符合《汽車(chē)品牌銷(xiāo)售管理實(shí)施辦法》中關(guān)于汽車(chē)品牌經(jīng)銷(xiāo)商的相關(guān)要求。

二、本企業(yè)經(jīng)授權(quán)合法擁有前表所述的品牌汽車(chē)的銷(xiāo)售權(quán)，以及店鋪名稱、商標(biāo)、標(biāo)識(shí)的使用權(quán)，且已報(bào)工商行政管理部門(mén)備案。

三、遵守《汽車(chē)品牌銷(xiāo)售管理實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定。

四、將依法與汽車(chē)供應(yīng)商/汽車(chē)總經(jīng)銷(xiāo)商簽訂授權(quán)合同/協(xié)議，并按合同/協(xié)議的規(guī)定銷(xiāo)售汽車(chē)。

五、遵守與進(jìn)出口、分銷(xiāo)相關(guān)的海關(guān)、外匯、稅務(wù)、檢驗(yàn)檢疫、環(huán)保、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等中華人民共和國(guó)其他法律、法規(guī)、規(guī)章。

六、遵守與本企業(yè)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的其他各項(xiàng)法律、法規(guī)、規(guī)章。

七、按照相關(guān)規(guī)定，參加工商年檢/外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢。

八、在本表中所填寫(xiě)的信息是完整的、準(zhǔn)確的、真實(shí)的;所提交的

所有材料是完整的、準(zhǔn)確的、合法的。

法定代表人簽字：

公司蓋章： X年X月X日

工作保證書(shū)范文本人工作崗位： 本人所在部門(mén)：

一、本人在履行崗位職責(zé)前，向?qū)W校和所在部門(mén)鄭重保證如下：

1、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)了國(guó)家有關(guān)安全的法律、法規(guī)，電力集團(tuán)公司《安全生產(chǎn)工作規(guī)定》和《安全生產(chǎn)工作獎(jiǎng)懲規(guī)定》。

2、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)學(xué)校制定的《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作獎(jiǎng)懲細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校習(xí)慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校交通運(yùn)輸及交通安全管理制度》等相關(guān)安全制度并熟悉學(xué)校的安全生產(chǎn)目標(biāo)。

3、本人能清楚并掌握本崗位職責(zé)范圍內(nèi)的辦公設(shè)備、辦公室門(mén)窗、辦公區(qū)域防護(hù)設(shè)施、消防設(shè)施的安全要求，工作人員的安全要求。

4、本人原意遵守學(xué)校制定安全制度實(shí)施細(xì)則，自覺(jué)接受學(xué)校相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則的約束。

5、本人力爭(zhēng)做到“我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護(hù)他人不受傷害”和“在我身邊無(wú)事故，我在崗位無(wú)差錯(cuò)”。

二、如違反相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則，給學(xué)校造成經(jīng)濟(jì)損失或信譽(yù)損害的，愿按學(xué)校管理制度接受處置。

三、以上保證請(qǐng)所在部門(mén)和學(xué)校監(jiān)督。

保證人： 保證人所在部門(mén)（蓋章）

工作崗位：

（簽字）： 部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)（簽字）：

x年x月x日 x年x月x日

質(zhì)量保證書(shū)范文XXXXXXXXXXXXX公司向您保證我們的產(chǎn)品均嚴(yán)格按照

ISO9000認(rèn)證管理體系進(jìn)行生產(chǎn)，現(xiàn)對(duì)我公司生產(chǎn)的XXXX產(chǎn)品提供如下質(zhì)量保證：

1、我公司保證產(chǎn)品在出廠會(huì)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行各項(xiàng)指標(biāo)的嚴(yán)格檢驗(yàn)，確保產(chǎn)品合格率達(dá)到100%。

2、我公司保證自產(chǎn)品安裝調(diào)試并驗(yàn)收合格后壹年內(nèi)，如產(chǎn)品自身出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，我公司負(fù)責(zé)進(jìn)行免費(fèi)維修。如果產(chǎn)品超出了我們的保修期限，我們也會(huì)在合理的范圍內(nèi)給您提供相應(yīng)的有償服務(wù)。

3、屬于下列情況之一的不給予免費(fèi)保修，但可以實(shí)行合理的有償服務(wù)。

*超過(guò)保修期; *不能提供購(gòu)買(mǎi)憑證的;

*未按產(chǎn)品使用說(shuō)明書(shū)的要求使用、維修而造成損壞的（特別注意發(fā)生進(jìn)水、摔壞以及人為的損壞）;

*客戶擅自維修、拆卸產(chǎn)品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產(chǎn)品的;

*使用非正規(guī)的劣質(zhì)通信電纜造成的損壞;

*由于水災(zāi)、火災(zāi)、雷擊、地震等不可抗拒災(zāi)害造成產(chǎn)品發(fā)生故障或損壞的;

*其它非產(chǎn)品自身原因造成的故障或損壞。

4、產(chǎn)品使用過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題，我公司技術(shù)人員將做到有問(wèn)必答，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題的，我公司保證24小時(shí)內(nèi)給予明確答復(fù)或解決方案，質(zhì)保期內(nèi)需要現(xiàn)場(chǎng)處理，保證48小時(shí)到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)。

XXXXXXXXX公司

企業(yè)保證書(shū)范文

本企業(yè)作如下保證：

一、本企業(yè)的設(shè)立和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)符合《汽車(chē)品牌銷(xiāo)售管理實(shí)施辦法》中關(guān)于汽車(chē)品牌經(jīng)銷(xiāo)商的相關(guān)要求。

二、本企業(yè)經(jīng)授權(quán)合法擁有前表所述的品牌汽車(chē)的銷(xiāo)售權(quán)，以及店鋪名稱、商標(biāo)、標(biāo)識(shí)的使用權(quán)，且已報(bào)工商行政管理部門(mén)備案。

三、遵守《汽車(chē)品牌銷(xiāo)售管理實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定。

四、將依法與汽車(chē)供應(yīng)商/汽車(chē)總經(jīng)銷(xiāo)商簽訂授權(quán)合同/協(xié)議，并按合同/協(xié)議的規(guī)定銷(xiāo)售汽車(chē)。

五、遵守與進(jìn)出口、分銷(xiāo)相關(guān)的海關(guān)、外匯、稅務(wù)、檢驗(yàn)檢疫、環(huán)保、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等中華人民共和國(guó)其他法律、法規(guī)、規(guī)章。

六、遵守與本企業(yè)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的其他各項(xiàng)法律、法規(guī)、規(guī)章。

七、按照相關(guān)規(guī)定，參加工商年檢/外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢。

八、在本表中所填寫(xiě)的信息是完整的、準(zhǔn)確的、真實(shí)的;所提交的

所有材料是完整的、準(zhǔn)確的、合法的。

法定代表人簽字：

公司蓋章： X年X月X日

工作保證書(shū)范文

本人工作崗位： 本人所在部門(mén)：

一、本人在履行崗位職責(zé)前，向?qū)W校和所在部門(mén)鄭重保證如下：

1、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)了國(guó)家有關(guān)安全的法律、法規(guī)，電力集團(tuán)公司《安全生產(chǎn)工作規(guī)定》和《安全生產(chǎn)工作獎(jiǎng)懲規(guī)定》。

2、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)學(xué)校制定的《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作獎(jiǎng)懲細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校習(xí)慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校交通運(yùn)輸及交通安全管理制度》等相關(guān)安全制度并熟悉學(xué)校的安全生產(chǎn)目標(biāo)。

3、本人能清楚并掌握本崗位職責(zé)范圍內(nèi)的辦公設(shè)備、辦公室門(mén)窗、辦公區(qū)域防護(hù)設(shè)施、消防設(shè)施的安全要求，工作人員的安全要求。

4、本人原意遵守學(xué)校制定安全制度實(shí)施細(xì)則，自覺(jué)接受學(xué)校相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則的約束。

5、本人力爭(zhēng)做到我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護(hù)他人不受傷害和在我身邊無(wú)事故，我在崗位無(wú)差錯(cuò)。

二、如違反相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則，給學(xué)校造成經(jīng)濟(jì)損失或信譽(yù)損害的，愿按學(xué)校管理制度接受處置。

三、以上保證請(qǐng)所在部門(mén)和學(xué)校監(jiān)督。

保證人： 保證人所在部門(mén)(蓋章)

工作崗位：

(簽字)： 部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)(簽字)：

x年x月x日 x年x月x日

質(zhì)量保證書(shū)范文

XXXXXXXXXXXXX公司向您保證我們的產(chǎn)品均嚴(yán)格按照

ISO9000認(rèn)證管理體系進(jìn)行生產(chǎn)，現(xiàn)對(duì)我公司生產(chǎn)的XXXX產(chǎn)品提供如下質(zhì)量保證：

1、我公司保證產(chǎn)品在出廠會(huì)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行各項(xiàng)指標(biāo)的嚴(yán)格檢驗(yàn)，確保產(chǎn)品合格率達(dá)到100%。

2、我公司保證自產(chǎn)品安裝調(diào)試并驗(yàn)收合格后壹年內(nèi)，如產(chǎn)品自身出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，我公司負(fù)責(zé)進(jìn)行免費(fèi)維修。如果產(chǎn)品超出了我們的保修期限，我們也會(huì)在合理的范圍內(nèi)給您提供相應(yīng)的有償服務(wù)。

3、屬于下列情況之一的不給予免費(fèi)保修，但可以實(shí)行合理的有償服務(wù)。

*超過(guò)保修期; *不能提供購(gòu)買(mǎi)憑證的;

*未按產(chǎn)品使用說(shuō)明書(shū)的要求使用、維修而造成損壞的(特別注意發(fā)生進(jìn)水、摔壞以及人為的損壞);

*客戶擅自維修、拆卸產(chǎn)品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產(chǎn)品的;

*使用非正規(guī)的劣質(zhì)通信電纜造成的損壞;

*由于水災(zāi)、火災(zāi)、雷擊、地震等不可抗拒災(zāi)害造成產(chǎn)品發(fā)生故障或損壞的;

篇（11）

The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law

Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.

Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple

誠(chéng)實(shí)信用原則是合同法甚至整個(gè)民法的一項(xiàng)極為重要的原則。在大陸法系，它常常被稱為是債法中的最高指導(dǎo)原則或稱為“帝王規(guī)則”。[1]如今，該原則已經(jīng)成為具有世界意義的法律現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，誠(chéng)實(shí)信用原則在近一個(gè)世紀(jì)以來(lái)出現(xiàn)了擴(kuò)張的跡象。許多法律概念、規(guī)則、規(guī)范乃至原理、制度，均在誠(chéng)實(shí)信用原則的沖擊或影響下發(fā)生了或者正在發(fā)生著巨大的變化。因此，對(duì)合同法誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行比較研究，不僅具有重要的理論意義，而且具有重大的實(shí)踐意義。

一、羅馬法

誠(chéng)實(shí)信用原則最早起源于羅馬法，在羅馬法中就有“善意”的概念，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則起源于羅馬法中的“誠(chéng)信契約”，根據(jù)“誠(chéng)信契約”債務(wù)人不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù)，而且要承擔(dān)誠(chéng)實(shí)善意的補(bǔ)充義務(wù)。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則起源于羅馬法惡意抗辯的訴權(quán)中，德國(guó)學(xué)者普郎克等人認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則與羅馬法的“一般惡意抗辯”制度在含義上是相同的。[3]，其實(shí)，“誠(chéng)信契約”和“一般惡意抗辯”制度都是誠(chéng)實(shí)信用原則的起源。

羅馬法中誠(chéng)實(shí)信用原則的廣泛傳播得益于“萬(wàn)民法合同”的巨大發(fā)展。實(shí)際上，在不要求任何形式要件的情況下，在實(shí)施合同自由時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則是既定協(xié)議具有約束力的這一原則的基礎(chǔ)。蓋尤斯在《法學(xué)階梯》第3編中說(shuō)：“在設(shè)立買(mǎi)賣(mài)、賃借貸、合伙、委托契約時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平和善意原則相互承擔(dān)責(zé)任。”（D44、7、2、3）如買(mǎi)賣(mài)契約“是以善意為基礎(chǔ)的，也就是說(shuō)，善意是這一契約的唯一制約力。”[4]在羅馬法中，誠(chéng)實(shí)信用原則要求義務(wù)人交付或做“一切依誠(chéng)信原則應(yīng)該交付的物品或做的事情”[5]，也就是說(shuō)，在確定給付標(biāo)的時(shí)，當(dāng)事人的意思表示受該原則的約束。誠(chéng)實(shí)信用原則限定了合同從訂立到履行的所有階段當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為，在合同談判締結(jié)過(guò)程中（締約上的過(guò)失），在合同履行階段，以及在當(dāng)事人主張其權(quán)利階段。在上述最后一個(gè)階段中，誠(chéng)實(shí)信用原則成為評(píng)價(jià)債權(quán)人行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，從而確定債權(quán)人的行為是否構(gòu)成權(quán)利的濫用，即是否構(gòu)成行使權(quán)利中的惡意。在羅馬法中，誠(chéng)實(shí)信用原則在萬(wàn)民法中得到了極大的發(fā)展，隨后，首先被共同的羅馬法——《民法大全》普遍采用。[6]又被現(xiàn)代法一方面以一般性規(guī)定的方式，另一方面又以大量專門(mén)條款的形式，引入了現(xiàn)代民法典和國(guó)際法。[7]

二、英美法

在英國(guó)，雖然沒(méi)有合同法誠(chéng)實(shí)信用原則的一般性規(guī)定，但是誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定卻散見(jiàn)于關(guān)于各種合同義務(wù)的具體法律規(guī)定以及判例之中。英國(guó)的衡平法和判例法很早就確認(rèn)了誠(chéng)實(shí)信用原則。[8]自中世紀(jì)衡平法院設(shè)立以后，衡平法官處理案件主要依據(jù)“衡平與良心”的原則（the rules of equity and good conscience），以后逐漸開(kāi)始適用前衡平法官所創(chuàng)設(shè)的先例的原則，在衡平法院管轄的案件中，大量屬于詐欺案件，在這些案件中法官大量地適用了誠(chéng)實(shí)信用原則。[9]在合同的履行中，英國(guó)法通過(guò)特定的判例規(guī)則來(lái)適用誠(chéng)實(shí)信用原則。如英國(guó)法院經(jīng)常限制受害方在對(duì)方輕微違約的情況下終止合同的權(quán)利，如果其終止合同的真實(shí)動(dòng)機(jī)在于逃避一個(gè)不劃算的生意（a bad bargain）[10]相反，被錯(cuò)誤地拒絕履行的受害方，也不得不顧對(duì)方的拒絕履行而擅自完成自己的履行，并且向拒絕履行方請(qǐng)求合同權(quán)利，除非受害方這樣做有合法的利益。[11]為了排除一方當(dāng)事人在可能不打算執(zhí)行的情況下使用某些條款，特別是除外條款，如保險(xiǎn)合同中聲明不屬于保險(xiǎn)事項(xiàng)的條款，法院就是用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)解釋合同的條款。

美國(guó)《統(tǒng)一商法典》以制定法的方式明確確認(rèn)了誠(chéng)實(shí)信用原則，該法典第1-203條規(guī)定：“本法所涉及的任何合同和義務(wù)，在其履行和執(zhí)行中均負(fù)有遵循誠(chéng)信原則之義務(wù)。”該法第2-103（b）條對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則又作了具體解釋：“涉及商人時(shí)，“善意”指事實(shí)上的誠(chéng)實(shí)和遵守同行中有關(guān)公平交易的合理商業(yè)準(zhǔn)則”。根據(jù)該法典第1-102條規(guī)定，依誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的義務(wù)，屬于法定的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人不得通過(guò)協(xié)議加以改變。美國(guó)法院在審判實(shí)踐中判斷當(dāng)事人行為是否符合誠(chéng)實(shí)信用原則，不是根據(jù)當(dāng)事人如何表白，而是根據(jù)特定行業(yè)中有關(guān)公平交易的合理商業(yè)準(zhǔn)則，即采用一個(gè)通情達(dá)理的第三人認(rèn)為是合理的標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，法院運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則的情況一般為當(dāng)事人采用某項(xiàng)合同并沒(méi)有明文禁止的行為，但是若允許該項(xiàng)行為，將會(huì)給另一方當(dāng)事人的合同權(quán)利與利益造成極大的損害。許多法院認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則是用來(lái)防止一方的機(jī)會(huì)主義行為（Opportunistic behavior）。在合同賦予一方當(dāng)事人擁有自由處置權(quán)（discretion），法院要求當(dāng)事人在行使其處置權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，不得懷有不當(dāng)動(dòng)機(jī)，不得損害合同雙方基于合同的預(yù)期利益。在這方面，產(chǎn)量合同與需求合同是兩種較為典型的例證。產(chǎn)量合同是指賣(mài)方交貨的多少取決于其生產(chǎn)產(chǎn)品的產(chǎn)量的合同，這種合同使賣(mài)方擁有對(duì)合同的數(shù)量條款的處置權(quán)。而需求合同的買(mǎi)方的購(gòu)貨量取決于他對(duì)賣(mài)方提供的產(chǎn)品的需求，從而使買(mǎi)方擁有對(duì)合同條款的處置權(quán)。這兩種合同都可能導(dǎo)致?lián)碛泻贤瑮l款的處置權(quán)的一方可以在有利可圖的情況下增加或者減少貨物的供應(yīng)量，從而對(duì)另一方當(dāng)事人不利，在此情況下，法院有權(quán)依誠(chéng)實(shí)信用原則確定供貨量。

在美國(guó)，法院甚至在不適用美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的案件中以普通法的誠(chéng)實(shí)信用要求限制當(dāng)事人的自由處置權(quán)。例如，在合同規(guī)定一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利須征得對(duì)方當(dāng)事人同意的情況下，如果對(duì)方當(dāng)事人拒絕同意，法院要求其依誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)拒絕。在著作權(quán)人與出版商所簽訂的合同中，規(guī)定稿件須經(jīng)出版商同意才能出版，法院也逐漸傾向于，出版商如果拒絕同意，必須依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則。

1991年美國(guó)第七巡回上訴法院審理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同約定，一個(gè)購(gòu)物中心的承租人有權(quán)要求出資人出資改進(jìn)設(shè)備，如遭拒絕，有權(quán)選擇購(gòu)置租用的財(cái)產(chǎn)。于是承租人向出租人提出出資改進(jìn)要求，但沒(méi)有涉及租約的選擇規(guī)定。當(dāng)出租人拒絕其要求時(shí)，雙方形成訴訟。在上訴法院，審理此案的理查德?波斯納法官認(rèn)為，承租人違反了誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，因?yàn)椤袄媚銉?yōu)越的市場(chǎng)知識(shí)是一回事；但存心利用你合同伙伴的關(guān)涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]

三、大陸法

《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。”“前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行之。”第1135條規(guī)定：“契約不僅因其明示發(fā)生義務(wù)，并按照契約的性質(zhì)，發(fā)生公平原則，習(xí)慣或法律所賦予的義務(wù)。”《德國(guó)民法典》第157條規(guī)定：“對(duì)合同的解釋、應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，并考慮交易上的習(xí)慣。”第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠(chéng)實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”《日本民法典》第1條第（2）款規(guī)定：“行使權(quán)利及履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)恪守信義，誠(chéng)實(shí)實(shí)行。”1907年《瑞士民法典》第2條規(guī)定：“任何人都必須誠(chéng)實(shí)信用地行使其權(quán)利，并履行其義務(wù)。”除此外，1865年意大利民法典第1124條；1942年意大利民法典第1175條、1337條、1338條、1366條、1375條；1889年西班牙民法典第1258條；1967年葡萄牙民法典第726條；1850年巴西民法典第131條；1869年阿根廷民法典第1198條（經(jīng)修正）；1936年秘魯民法典第1328條；1984年秘魯民法典第1362條；1928年墨西哥（聯(lián)邦特區(qū)）民法典第1796條都對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則作了規(guī)定。[13]大陸法系國(guó)家在成文法中對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定有兩種模式：一種是在債法中作出規(guī)定，如法國(guó)和德國(guó)；另一種模式是在民法的基本原則中加以規(guī)定，如瑞士和日本。

在大陸法系國(guó)家的法典中，許多條款體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則，如《法國(guó)民法典》第1109條、1116條；《德國(guó)民法典》第123條關(guān)于詐欺、脅迫的規(guī)定，還有其他關(guān)于合同成立、生效、履行和違約責(zé)任的許多條款，都體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則的精神，這些條款可以直接運(yùn)用于司法實(shí)踐中。除此外，法官在許多司法解釋和判例中，常常直接運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)解決實(shí)踐中所出現(xiàn)的各種復(fù)雜和疑難問(wèn)題。部分大陸法系的國(guó)家如法國(guó)和德國(guó)以司法解釋和大量判例擴(kuò)展或延伸了法律的規(guī)定，以彌補(bǔ)制定法對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)定的不足。

《法國(guó)民法典》雖然對(duì)合同法誠(chéng)實(shí)信用原則作了規(guī)定，但是在19世紀(jì)，法官判案必須嚴(yán)格依照成文法，司法被界定為機(jī)械的三段論：即法典規(guī)定為大前提，案件事實(shí)為小前提，法院判決為結(jié)論。《法國(guó)民法典》第5條也明文規(guī)定：“審判員對(duì)于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決。”猶如拿破侖所作的司法古典浪漫主義想像：他認(rèn)為，將法律化為簡(jiǎn)單幾何公式是可能的，任何一個(gè)能識(shí)字并將兩個(gè)人思想聯(lián)系在一起的人就能作出法律裁判。[14]這樣，《法國(guó)民法典》第1134條、1135條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的一般規(guī)定，幾乎是一紙空文，而不能在實(shí)際生活中發(fā)生作用。法國(guó)司法實(shí)踐彌補(bǔ)了成文法的這一不足。

在法國(guó)，自20世紀(jì)初以來(lái)，隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)的不斷加強(qiáng)，在司法實(shí)踐中，合同解釋的目的也逐步發(fā)生了變化，對(duì)當(dāng)事人意志的探尋逐漸為維護(hù)社會(huì)公正的需要所代替。誠(chéng)實(shí)信用原則的一般規(guī)定起到了十分重要的作用。法官在解釋合同的時(shí)候，常常并不去刻意尋求當(dāng)事人通過(guò)合同所要表達(dá)的真實(shí)意圖，而是傾向于使合同產(chǎn)生法官所希望產(chǎn)生的那些法律效果。事實(shí)上，當(dāng)合同當(dāng)事人在合同中表達(dá)不清楚或不完整時(shí)，法官完全是根據(jù)“當(dāng)事人的意愿是要訂立公正和符合社會(huì)利益的合同”這一推定對(duì)合同作出解釋。除此而外，法官在處理合同糾紛時(shí)，不僅將某些道德規(guī)范及經(jīng)濟(jì)規(guī)則直接運(yùn)用于審判過(guò)程，完全根據(jù)公平和最大限度地保護(hù)交易安全的需要對(duì)糾紛作出判決，而且在涉及到對(duì)當(dāng)事人意思表示瑕疵的評(píng)價(jià)問(wèn)題時(shí)，不再煞費(fèi)苦心地去考慮尋找一種判斷意思表示是否自由、是否清晰的具體標(biāo)準(zhǔn)，而是更多地去考慮當(dāng)事人一方是否使用了不誠(chéng)實(shí)的手段或者取得了不正當(dāng)?shù)睦妫源藖?lái)決定合同是否無(wú)效。[15]這說(shuō)明，在法國(guó)合同法中，誠(chéng)實(shí)信用原則在合同解釋、合同的履行以及合同糾紛的解決等各個(gè)方面都已起著十分重要的作用。

不過(guò)，在20年前法國(guó)法院還沒(méi)有特別重視“合同必須依善意履行”的法律規(guī)定，而通常以當(dāng)時(shí)較為完善的“權(quán)利濫用理論”來(lái)獲取誠(chéng)實(shí)信用原則同樣的適用結(jié)果。但是近20年以來(lái)，法院已在確認(rèn)當(dāng)事人義務(wù)時(shí)公開(kāi)直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則，判決中引用這一條款課以當(dāng)事人相互忠實(shí)，互通信息和共同合作的義務(wù)，并且用它來(lái)限制那些使一方當(dāng)事人逃避違約責(zé)任的合同條款的效力。[16]

《德國(guó)民法典》第157條、第242條僅對(duì)合同的解釋和債務(wù)人履行債務(wù)作了誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定，這只涉及合同關(guān)系中的部分內(nèi)容。《德國(guó)民法典》沒(méi)有完成將誠(chéng)實(shí)信用原則一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通過(guò)無(wú)數(shù)的司法判例得已彌補(bǔ)的。

在德國(guó)，“那些被民法典起草人置于困境而不顧的法院一直不得不依賴它，去解決第一次世界大戰(zhàn)后隨著經(jīng)濟(jì)崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值而發(fā)生的極其重要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題。”[17]第二次世界大戰(zhàn)以后，司法實(shí)踐中通過(guò)對(duì)《德國(guó)民法典》第242條的解釋和具體適用，已經(jīng)形成了以誠(chéng)實(shí)信用原則為核心的、廣泛適用于合同糾紛的判例體系，大規(guī)模地?cái)U(kuò)展了《德國(guó)民法典》第242條的內(nèi)涵，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要。盡管《德國(guó)民法典》第242條看上去平淡無(wú)奇，然而它卻是民法典中最令人驚奇不解的現(xiàn)象之一。在調(diào)整合同履行的一般條款中，竟然冒出了一條適用整個(gè)《德國(guó)民法典》的“超級(jí)調(diào)整規(guī)范”，而實(shí)際上，除了民法典之外，這一條款還適用于其他大多數(shù)德國(guó)法律。這一條款作為關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用一般要求的制定法規(guī)范或者“法律的道德原則”，在整個(gè)法律體系中處于支配地位。其他大陸法國(guó)家的法典如《法國(guó)民法典》、《瑞士民法典》、美國(guó)《路易斯安州民法典》都規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，但它們都沒(méi)有像德國(guó)法一樣，形成了一整套調(diào)控體系。

在實(shí)證主義時(shí)期，法官們非常嚴(yán)格地恪守著民法典的條文，如果法官打算將這部?jī)?nèi)容浩繁的民法典適用于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，他們需要得到明確的授權(quán)，同時(shí)他們也需要有一種靈活的工具。在《德國(guó)民法典》第242條得到愈來(lái)愈多適用的時(shí)期，關(guān)于如何填補(bǔ)法律空白的討論出現(xiàn)了傾斜，人們開(kāi)始承認(rèn)，法官在解釋現(xiàn)行法時(shí)，也就是在創(chuàng)制法律。第242條既是通過(guò)審判實(shí)踐發(fā)展私法的一種媒體，又是保持法律對(duì)追加秩序因素敏感性的一種途徑。它使一些寬泛的道德準(zhǔn)則具有了法律效力，為法官提供了價(jià)值判斷的依據(jù)。而盡管法典的起草者曾認(rèn)為這部法典沒(méi)有它也無(wú)問(wèn)題。

然而法院依第242條審判案件并不是只憑自己的感覺(jué)。從一開(kāi)始，法院就特別小心翼翼地使自己的判決與已有的結(jié)論和判決保持一致，并通過(guò)這種方法從具體案件中發(fā)展確立一般性的原則。實(shí)際上，根據(jù)《德國(guó)民法典》第242條判決案件的數(shù)量極多，與德國(guó)法中任何其他東西相比，它們最接近英美法系中的判例法。[18]

以《德國(guó)民法典》為基礎(chǔ)，德國(guó)法院已經(jīng)創(chuàng)造出若干新的制度，并創(chuàng)造出許多用來(lái)保證合同的忠實(shí)履行的義務(wù)，例如，合同當(dāng)事人各方的協(xié)力義務(wù)，相互保護(hù)對(duì)方利益的義務(wù)，提供信息和呈示帳目的義務(wù)等。在德國(guó)法院創(chuàng)新的制度中，以下幾項(xiàng)最具有影響力。

①情勢(shì)變更。即客觀情況的一種變化致使合同一方當(dāng)事人的履行極為艱難，可以導(dǎo)致當(dāng)事人合同義務(wù)的變更或者終止。

②權(quán)利濫用。即如果一方當(dāng)事人權(quán)利的行使勢(shì)必導(dǎo)致其權(quán)利的濫用，則該方當(dāng)事人的權(quán)利會(huì)被限制或自行喪失。

③終止延續(xù)了一段時(shí)間的合同義務(wù)。即可以由于不得已的原因終止合同義務(wù)，即使這種做法沒(méi)有得到制定法或合同規(guī)范的支持。終止這類合同義務(wù)的權(quán)利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]

日本司法界在20世紀(jì)早期便開(kāi)始了對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的適用，而直到1945年《日本民法典》修訂時(shí)，才寫(xiě)入了誠(chéng)實(shí)信用的原則的明確內(nèi)容。因而在合同法誠(chéng)實(shí)信用原則的司法實(shí)踐中日本能做出突出的成績(jī)就毫不奇怪了。

四、中國(guó)法

《中華人民共和國(guó)民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則”。為包括合同行為在內(nèi)的一切民事法律行為確立了誠(chéng)實(shí)信用原則。《中華人民共和國(guó)合同法》第6條明確地規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”。從整部合同法的規(guī)定來(lái)看，誠(chéng)實(shí)信用原則分別出現(xiàn)在一般規(guī)定、合同的訂立、合同的履行、合同的權(quán)利義務(wù)終止及合同解釋等制度中，即合同法第6條、第42條、第60條、第92條、第125條，其規(guī)制著合同交易的全過(guò)程。關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的五個(gè)條款的內(nèi)容構(gòu)成了合同當(dāng)事人享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的最基本的規(guī)則體系，而且以誠(chéng)實(shí)信用原則為軸心連接了先契約義務(wù)、契約義務(wù)、附隨義務(wù)和后契約義務(wù)，使這四者在合同法中順理成章地確立了起來(lái)。

不過(guò)，在我國(guó)直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則處理案件，以彌補(bǔ)成文法之不足的司法實(shí)例還比較少。在合同法頒布前適用誠(chéng)實(shí)信用原則有十四則判例。截止1994年4月，由最高人民法院公報(bào)公布的適用誠(chéng)實(shí)信用原則的合同糾紛的判例有四則；[20]截止1998年底，經(jīng)最高人民法院下屬的中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編輯刊行的適用誠(chéng)實(shí)信用原則的合同糾紛判例有七則，此外還有三則合同糾紛判例適用的是誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)則但是未明文引用誠(chéng)實(shí)信用原則條款。[21]其中最高人民法院法函1992年27號(hào)載明：就本案購(gòu)銷(xiāo)煤氣表散件合同而言，在合同履行過(guò)程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止的情勢(shì)變更，即生產(chǎn)煤氣表的主要原材料鋁錠的價(jià)格，由簽訂合同時(shí)國(guó)家定價(jià)每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000元，鋁外殼的售價(jià)也相應(yīng)由每套23.085元上調(diào)到41元，如要求重慶檢測(cè)儀表廠仍按原合同約定的價(jià)格供給煤氣表散件，顯失公平。有學(xué)者認(rèn)為，此條對(duì)《民法通則》第59條第1款“顯失公平”所為價(jià)值的補(bǔ)充。特別值得注意的是，最高人民法院在本案中通過(guò)對(duì)“顯失公平”概念的具體化，在我國(guó)民法中首次確認(rèn)了情更原則，在法制發(fā)展上有其重要意義。[22]情勢(shì)變更作為誠(chéng)實(shí)信用原則的具體化，該案件是首次直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則彌補(bǔ)立法缺陷，將會(huì)對(duì)我國(guó)合同法誠(chéng)實(shí)信用的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

五、有關(guān)國(guó)際公約、慣例

《歐州合同法原則》第1：201條規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用的一般義務(wù)，該條規(guī)定：“（一）各方當(dāng)事人均須依誠(chéng)實(shí)信用和公平交易而行為。（二）當(dāng)事人不得排除或限制此項(xiàng)義務(wù)。”除此外，《歐州合同法原則》的許多規(guī)定體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則。如第1：102條規(guī)定：“當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，但要符合誠(chéng)實(shí)信用和公平交易，以及由本原則確立的強(qiáng)制性規(guī)則。”第1：106條規(guī)定：“本原則應(yīng)本其目的予以解釋和發(fā)展，特別是，應(yīng)注意有必要促進(jìn)誠(chéng)實(shí)信用和公平交易，合同關(guān)系的確定性和適用的統(tǒng)一性。第2：301條規(guī)定：“……（二）但如果一方當(dāng)事人所為磋商或終止磋商有悖于誠(chéng)實(shí)信用，則要對(duì)給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失負(fù)責(zé)。（三）一方當(dāng)事人在沒(méi)有真實(shí)意圖與對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成合意的情況下從事磋商或繼續(xù)進(jìn)行磋商，則為有悖于誠(chéng)實(shí)信用。”

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》在很多條款的規(guī)定中也體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則，如第7條第1款規(guī)定解釋公約時(shí)，應(yīng)考慮到在國(guó)際貿(mào)易上遵守誠(chéng)信的需要。其它諸如第8條第2款，第16條第2款（b）項(xiàng)規(guī)定等。

《國(guó)際商事合同通則》第1.7條規(guī)定：“（1）每一方當(dāng)事人在國(guó)際貿(mào)易交往中應(yīng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用與公平交易的原則行事。（2）當(dāng)事人各方不得排除或限制此項(xiàng)義務(wù)。”《通則》是將誠(chéng)實(shí)信用作為其一項(xiàng)基本原則加以規(guī)定的，在《通則》的不同章節(jié)或不同的條文中都大量直接或間接地體現(xiàn)了該項(xiàng)原則。例如《通則》第2.15條關(guān)于惡意談判或惡意中止談判的責(zé)任規(guī)定；第2.16條關(guān)于在談判過(guò)程中保密義務(wù)的規(guī)定；第2.18條關(guān)于書(shū)面變更或中止條款效力的規(guī)定；第3.5條關(guān)于相關(guān)錯(cuò)誤的規(guī)定；第3.10條關(guān)于重大失衡的規(guī)定；第3.8條關(guān)于欺詐的規(guī)定；第四章關(guān)于合同解釋，第五章關(guān)于合同的內(nèi)容，第六章關(guān)于合同的履行以及第七章關(guān)于合同不履行的救濟(jì)等中，都有直接或間接地體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定。根據(jù)《通則》規(guī)定，誠(chéng)實(shí)信用原則是強(qiáng)制性的基本原則，當(dāng)事人不得在其合同中對(duì)該原則體現(xiàn)的義務(wù)加以限制或排除。

六、結(jié)論

從以上可以看出，羅馬法、英美法系國(guó)家、大陸法系國(guó)家、中國(guó)的合同法以及有關(guān)國(guó)際公約對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定和適用上，有許多共同之處。第一，羅馬法、英美法系國(guó)家、大陸法系國(guó)家、中國(guó)的合同法以及有關(guān)國(guó)際公約及慣例對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則都作了規(guī)定，這種不同歷史時(shí)期，不同法律傳統(tǒng)，不同社會(huì)制度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)條件迥異的國(guó)家以及有關(guān)國(guó)際公約均對(duì)合同法誠(chéng)實(shí)信用原則給予了立法關(guān)注的現(xiàn)象，說(shuō)明了人類對(duì)合同法誠(chéng)實(shí)信用原則的重要性有相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)，也反映誠(chéng)實(shí)信用原則在調(diào)整合同法律關(guān)系方面具有不可或缺的本質(zhì)屬性，反映了合同及合同法律關(guān)系的內(nèi)在的、必然要求，這也是誠(chéng)實(shí)信用原則能寫(xiě)進(jìn)有關(guān)國(guó)際公約以及被各締約方接受的前提條件。為什么誠(chéng)實(shí)信用原則會(huì)成為調(diào)整合同法律關(guān)系不可或缺的原則呢？筆者認(rèn)為，主要是合同法誠(chéng)實(shí)信用原則具有能衡平利益，保障公平，維護(hù)交易安全，維系人們對(duì)合同的穩(wěn)定的預(yù)期，達(dá)到調(diào)整社會(huì)生活，保證社會(huì)秩序安定的功能。合同法通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)達(dá)到衡平的正義，誠(chéng)實(shí)信用原則以社會(huì)為本位，表達(dá)了人類對(duì)經(jīng)濟(jì)生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世紀(jì)以來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大的變化，壟斷組織大量涌現(xiàn)，使當(dāng)事人間地位平衡的天平嚴(yán)重傾斜，從保護(hù)弱者，維護(hù)社會(huì)正義，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活正常流轉(zhuǎn)的角度出發(fā)，來(lái)自于道德母體的誠(chéng)實(shí)信用原則越來(lái)越受到人們的推崇，并逐漸成為合同法乃至整個(gè)民法的一項(xiàng)基本原則。

第二，絕大多數(shù)國(guó)家對(duì)合同法誠(chéng)實(shí)信用原則作了高度概括性的規(guī)定，而且，兩大法系國(guó)家均在司法實(shí)踐中豐富、擴(kuò)展了誠(chéng)實(shí)信用原則的具體內(nèi)涵，大陸法系的主要國(guó)家如德國(guó)和法國(guó)在此問(wèn)題上將判例作為法律的淵源，反映兩大法系的融合趨勢(shì)，同時(shí)也說(shuō)明了誠(chéng)實(shí)信用原則只有在司法實(shí)踐中尤其是通過(guò)判例才能獲得生命力，才能豐富和發(fā)展自身的內(nèi)容。這也是由誠(chéng)實(shí)信用原則自身的特性所決定的。首先，合同法誠(chéng)實(shí)信用原則具有包容性，誠(chéng)實(shí)信用作為道德規(guī)范，是模糊的社會(huì)公平正義的道德觀念在合同法領(lǐng)域中的體現(xiàn)，它包容了社會(huì)對(duì)合同當(dāng)事人行為的合理性要求，而這種要求是對(duì)應(yīng)調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系的概括，而這種社會(huì)關(guān)系又不可能在立法規(guī)定上予以窮盡。其次，合同法誠(chéng)實(shí)信用原則又具有開(kāi)放性，它使合同法由封閉的體系變?yōu)閯?dòng)態(tài)開(kāi)放的體系，它把現(xiàn)時(shí)社會(huì)對(duì)合同當(dāng)事人行為的道德合理性要求吸納于其中。正是由于合同法誠(chéng)實(shí)信用原則的包容性和開(kāi)放性，才使得該原則具有彌補(bǔ)成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和開(kāi)放性，使得合同法誠(chéng)實(shí)信用原則本身運(yùn)用無(wú)確定性和缺乏可預(yù)測(cè)性，這就需要以判例的形式來(lái)確立法律規(guī)則，將其具體化，誠(chéng)實(shí)信用原則才能在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮其作用。

從各個(gè)國(guó)家關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)定的情況來(lái)看，英國(guó)是用判例法體現(xiàn)的法律規(guī)則來(lái)確立誠(chéng)實(shí)信用原則，美國(guó)在《統(tǒng)一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則作了概括性的規(guī)定，而判例也占有了相當(dāng)重要的地位。大陸法系國(guó)家中的法國(guó)和德國(guó)在成文法對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)定不完善的基礎(chǔ)上，以司法解釋和判例擴(kuò)展和完善了法律的規(guī)定，從而完成了傳統(tǒng)向現(xiàn)代合同法誠(chéng)實(shí)信用原則的轉(zhuǎn)換，而日本和瑞士則以民法典的形式對(duì)合同法誠(chéng)實(shí)信用原則作了規(guī)定。英美法系和大陸法系國(guó)在司法實(shí)踐中對(duì)合同法誠(chéng)實(shí)信用原則適用的范圍都相當(dāng)廣泛，而且都十分注重采用判例的形式來(lái)將誠(chéng)實(shí)信用原則的法律規(guī)則具體化。中國(guó)在《民法通則》和《合同法》中對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則作了規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中還很少適用，也不承認(rèn)以判例作為法律淵源來(lái)擴(kuò)展和豐富誠(chéng)實(shí)信用原則，這與誠(chéng)實(shí)信用原則本身的特性和內(nèi)在需要判例來(lái)將其具體化的要求不相適應(yīng)。

注釋：

[1]參見(jiàn)[日]森田三男：《債權(quán)法總論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1978年版，第28頁(yè)。轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第115頁(yè)。

[2]徐國(guó)棟著：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，第79頁(yè)。

[3]史尚寬著：《債法總論》，第320頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》第116頁(yè)。

[4]參見(jiàn)[意]桑德羅?斯契巴尼選編，丁玫譯：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》一書(shū)前言，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版。

[5]參見(jiàn)：Gai，4，47，黃風(fēng)譯：《蓋尤斯?法學(xué)階梯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，第311頁(yè)。

[6]參見(jiàn)J.4，6，30，張企泰譯：《優(yōu)士丁尼?法學(xué)階梯》，商務(wù)印書(shū)館，1989年版，第213頁(yè)。

[7][13][意]桑德羅?斯奇巴尼：《〈國(guó)際商事合同通則〉與羅馬法》，丁玫譯，載《比較法研究》2000年第2期。

[8]徐炳：《買(mǎi)賣(mài)法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1991年版，第182頁(yè)；第18頁(yè)。

[9]何孝元：《誠(chéng)實(shí)信用原則與衡平法》，第19頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn)著；《合同法新論?總則》，第122頁(yè)。

[10]參見(jiàn)Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

[11]參見(jiàn)Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).

[12][16][19]鄭強(qiáng)：《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則比較研究》

[14]弗蘭克：《法律與現(xiàn)代精神》，第5頁(yè)；轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第328頁(yè)。

[15]尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30頁(yè)

[17][德]康拉德?茨威格特等：《略論德國(guó)民法典及其世界影響》，載《法學(xué)譯叢》1983年第1期。

[18][德]羅伯特?霍恩等著，楚建譯；《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年版，第147-151頁(yè)。