證據法學論文大全11篇

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所謂舉例論證，就是通過列舉具體實例來論證自己的觀點。論證時所列舉的事例必須典型，敘述要簡潔明了，高度概括；所敘述事例的重點部分要突出；敘事之后，要有精當的分析論述，做到擺事實和講道理有機地結合起來。比如，考場作文《幸福之花，開在感恩枝頭》。為報劉備三顧茅廬之恩，諸葛亮六出祁山，巧計破敵軍，為劉備打天下立下了汗馬功勞?！俺鰩熚唇萆硐人?，長使英雄淚滿襟”，這是后人為諸葛亮寫下的輝煌詩篇。為報當年的知遇之恩，諸葛亮用畢生的精力向后人詮釋了感恩的真諦。為論述《感恩》這一話題，作者列舉了諸葛亮的許多事例，并且分析了他的感恩之舉，以及后人對他的高度評價。舉例論證中，常常遇到論證方法的使用問題，這是常見的論證方法。正確運用舉例論證，可有理有據地說明“因為懂得感恩，世界才會如此美麗”的道理。

二、借助事實論據，要緊密聯系觀點

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準備初試時，在選擇書籍方面，需要準備的是《法碩考試分析》、《法碩考試指南》（強烈建議要看刑法分則部分）、《法碩配套練習》（和指南配合使用）、《法碩歷年真題詳解》、《法律碩士考前背誦》、《法律碩士法律法規匯編》。有句話叫“得民刑者得天下”，因此民法和刑法一定要理解，重在看指南，其他科目看分析即可，法理、憲法和法制史重點在于記憶。無論是準備初期還是中后期，這幾本書都非常重要，但是書不在于看得多，而在于看得精，尤其是要把歷年真題吃透（近三年真題更重要），計時做題給自己緊迫感，做好錯題記錄，找出出題規律，找到相對應知識點并熟記。

復試需要筆試和面試，重點在于考查證據法學和刑事訴訟法學方面的知識，第一天考理論筆試和英語聽力，第二天英語面試和專業課面試。在復試備考期間，對于英語，由于我自身基A比較好，只是每天保持聽BBC新聞，或者用六級英語練聽力。

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兩個規定的內容完全符合中央關于司法改革的決定。2008年中央批轉中央政法委關于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據制度”，其具體內容包括：明確證據審查和采信規則及不同訴訟程序的證明標準；完善非法證據排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內容在《辦理死刑案件的證據規定》和《非法證據排除規定》中都有所體現，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標準問題，對各種證據的審查判斷問題，間接證據的定案問題，還有非法證據排除規則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實際困難的破解。這些做法完全體現了中央關于司法改革的基本精神和要求。

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一、民事證明責任分配的理論學說 

（一）規范說 

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）?；诖?，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。 

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電子簽名的法律效力一直是學界關注的熱點。主流觀點認為：電子簽名的法律效力其一體現在它符合了法律合同的書面形式要求；其二則是一般電子簽名與可靠電子簽名具有不同的法律效力。

可靠電子簽名，它是指經過一定的安全應用程序和方法所轉化的簽名，簽名的歸屬人對簽名及其控制具有專有性，當它附于數據電文之后時，可以保證此數據電文內容得到了簽名歸屬人的認可，并且數據電文本身是完整的未被改動的。

一、實體法效力

在現實生活中的的商務交易，在合同文書上簽名是合同生效的必要形式要件之一。那么，當合同雙方采用數據電文時，可靠電子簽名也應該是電子合同生效的必要條件之一。

1.可靠電子簽名是電子合同的形式要件

《合同法》第32條規定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。由此可知，在現實生活中的的商務交易，簽字或者蓋章不僅是締約雙方當事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠電子簽名被認為和手寫簽名一樣，具有相同的法律效力。那么，當合同雙方采用電子締約時，可靠電子簽名是否是合同的成立要件？

在現行法律框架下，這并不是一個肯定的答案?！逗贤ā返?3條規定：當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。因為我國《合同法》對于確認書的形式、內容等并沒有明確規定，只能由《合同法》中關于書面形式的規定，推之確認書也可采用電子郵件，數據電文等方式予以確認。

2.可靠電子簽名的其它效力

除了形式上的效力以外，可靠電子簽名彌補因為合同主體不能確定從而影響電子合同的效力問題。

通過電子締約形成合同的雙方當事人作為合同權利義務的承擔人，如果雙方的主體身份尚不能被確定下來，那么，對于合同的效力與履行將成為極大的考驗。在虛擬的電子商務中，合同雙方沒有進行現實接觸，而僅在虛擬網絡中相互交易，這對合同的效力以及當事人都存在一定程度的風險，可能發生假冒他人身份訂立電子合同的情況。

二、證據法上的效力

可靠電子簽名在證據法上的效力比其實體法上的效力更為重要，因為對于可靠電子簽名而言，它的本質屬性是確定數據電文的歸屬人以及歸屬人對數據電文內容的認可。

如《德國民事訴訟法》第440條第2款規定：“證書上署名的真實性已被確定，或者證書上的手印也得到公證時，具有該項署名或手印的文字記載，也推定其本身是真實的?！蹦敲矗斒氯耸褂昧丝煽侩娮雍灻涂梢酝贫ㄆ渌栏降臄祿娢氖钦鎸嵉?。這里的真實有兩方面的含義，其一是數據電文形式上的真實，即數據電文的作者為可靠電子簽名的歸屬人；其二是實質上的真實，指該數據電文在被簽署后是完整的、未被改動的。

1. 推定數據電文的歸屬人

可靠電子簽名能夠辨別電子數據電文的真偽，完全是有它自身的認定標準決定的?！?、電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有。2、簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制?！蓖ㄟ^這兩項標準來衡量，就可以完全斷定可靠電子簽名的歸屬人是獨一無二方的且他能完全控制自己的電子簽名。那么，假設在一份數據電文中附有一個可靠電子簽名，則可以當然的認為可靠電子簽名的歸屬人已經認可了數據電文的內容并為其所專有。

2.判斷數據電文的完整性

對于和可靠電子簽名聯系緊密的數據電文來說，可靠電子簽名亦可以判斷其是否被修改過，這同樣也是由可靠電子簽名自身的認定標準所決定?！?、簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現。4、簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。”由此可見，一旦已經附有可靠電子簽名的數據電文存在任何形式的改動都會被馬上反映出來，所以，附有可靠電子簽名的數據電文在被簽署后是完整的、未經改動的。

以上關于可靠電子簽名法律效力的理論闡釋僅針對其本身而言，目的在于使得數據電文不會因為采用了可靠電子簽名而失去應有的法律效力。至于用電子簽名的方式簽署的法律文件是否成立或生效，最終還要以調整該法律文件的特別法來衡量，如以電子方式簽署的合同，需按合同法規范來衡量。

參考文獻：

[1]朱宏文：《電子簽名法律制度研究》，浙江學刊，2001年第5期。

[2]黃瑞鵬：《電子簽名與認證法律問題研究》，中國海洋大學2006年碩士論文。

[3]趙宇青：《電子簽名的法律效力研究》，蘇州大學2006年碩士論文。

[4]張凱水：《電子簽名效力研究》，鄭州大學2005年碩士論文。

篇（6）

對于電子文件的概念，目前國內外檔案學界最為主流的觀點認為，電子文件應該是"文件"這個屬概念加上"電子"這個限定詞，即電子文件在本質上仍然是屬于"文件"的，在形式上是表現為電子數據信息的。①但是，電子文件與"信息"、"編碼"又有所不同，"大多數電子數據、電子記錄或信息匯集并非文件，因為它們不能作為憑證"。②因此，國內有學者明確提出，"電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統存取并可在通信網絡上傳輸的文件"。③

1．電子文件作為證據時不宜等同于計算機證據。在我國，電子文件證據效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據法律效力研究中套用對計算機證據的研究，甚至將電子文件證據效力研究等同于計算機證據效力研究。誠然，計算機證據進入法學研究領域，其歷史之長，其經驗之豐富都足以為當今從事電子文件證據研究的學者所借鑒。然而有一個問題是，對于作為"模板"的計算機證據研究中的"計算機證據"本身，國內外學者們仍有著不同的觀點④：

其一，將"計算機證據"等同于"計算機犯罪的證據"。持這種觀點的學者將所有計算機犯罪案件所涉及的證據全部納入。對于計算機證據的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據是風馬牛不相及的。

其二，將"計算機證據"界定為"與計算機相關的證據"。在這樣的理解下，計算機證據包括三種形式：⑴有關某一行為、事件或條件的證據，這些證據一般都是傳統的、由人工保存的各種業務檔案的計算機化的表現形式。⑵電子計算機模擬證據。⑶計算機系統的測試結果。從以上內容來看，事實上只有第一種形式的"計算機證據"反映了電子文件的特點，可以與電子文件證據對應起來，而第二、三兩種形式的"計算機證據"只能游離于電子文件證據之外。

其三，將"計算機證據"理解為"計算機產生的證據"。持這種觀點的學者認為，計算機證據就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計算機化數據的打印輸出結果。因為用以作為證據的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認可其為證據。這里應該指出的是，把計算機證據界定為"計算機產生的證據"是將計算機證據限于計算機的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計算機證據的全部內涵，更不能與電子文件證據等同起來。

由此可見，對于"計算機證據"無論持哪一種認識，它與電子文件證據之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關系。

2．電子文件作為證據時不應被籠統地稱為"電子證據"。目前持此說法者甚眾。從字面來看，"電子證據"應該從內部分為兩大類---以模擬信號方式存在的電子證據，如錄音、錄像資料；以數字形式存在的電子證據，即電子文件類證據、由此而衍生出對于電子證據的不同理解。

⑴狹義的電子證據。如"電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據"⑤，"電子證據是以數字的形式保存在計算機內部存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息"⑥。從這些定義來看，所謂的"電子證據"是自計算機或相關設備中所得到的數字型的電磁記錄物，與電子文件證據具有同質性。

⑵廣義的電子證據。如"電子證據是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據"⑦，"電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中和媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接受"⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據實際上與對電子文件的字面的理解達成了一致，即包括模擬的電子證據和數字的電子證據。

廣義的電子證據概念在內容上涵蓋了狹義的電子證據的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據中所包含的模擬信號方式存在的電子證據實際上已存在于現有證據法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據研究的成果是行不通的。

電子文件不宜隨計算機證據或電子證據被歸為現有的某種或某向種證據類型

認為電子文件可劃歸現有證據類型的觀點主要有：

1．視聽資料說。該觀點認為電子文件應該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學》中，"視聽資料"被認為是"指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料"⑨。持該種觀點的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統的書面介質上的電磁或其他形式，要成為"呈堂供證"必須實現由"機器可讀"到"人可讀"的轉化，而現在許多視聽資料是以數字形式存儲的，能夠為計算機處理。

然而，電子文件是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然在作為證據時以聲音、圖像等可聽可視的形式表現出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因為一種證據是可視可聽的就將其作為視聽證據，那么幾乎所有的證據類型都可以為"視聽資料"所淹沒，這顯然是欠妥的。

2．書證說。該觀點認為電子文件是一種特殊的書證。其依據有：⑴書證是以文字、符號圖畫等內容證明案件事實的證據。其特征在于以內容證明案件事實。電子文件雖然有多種外在表現形式，但都無一例外地是以其所表達的思想或記載的內容來反映案件情況的。⑵從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規定，"書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"聯合國貿法會《電子商務示范法》第六條第1款規定："如果法律要求信息采用書面，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"也就是說，如果電子文件滿足了這一點，即成為紙質文件的等價物，符合了"書面形式"的要求。⑩但是，我們認為有這樣幾點需要考慮：首先，按照"以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實就是書證"這樣一種邏輯，那么"鑒定結論"、"勘驗筆錄"也可以涵蓋在書證中。其次，在現有的立法實踐中，一再被強調的"功能等同"不是"形式等同"，"功能等同"是認為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經過認證中心或機構的審查而作為司法的依據。這顯然也是行不通的。

3．分別歸類說。此種觀點盡管不像前兩種那樣在學術界蔚然成風，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像 、聲音等各種信息形式加以有機組合，據此，有學者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現，即為視聽資料。{11}

從載體及表現形式來看，電子文件證據在外延上與視聽資料和書證等其他證據形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據分解為多種證據，必將使證據種類的認定出現混亂局面。

從以上分析可得，電子文件既不能為現有的任何一種證據形式所包括，更不能被分解為各種證據形式，而是應該被賦予獨立的證據地位。

注釋：

①陶碧云，中美兩國電子文件管理之區別，《上海檔案》1999?熏?穴5?雪

②?眼美?演戴維?比爾曼等，《電子證據---當代機構文件管理戰略》，中國人民大學出版社?熏1999

③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學出版社?熏2001

④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社?熏2002

⑤董杜驕，電子證據研究的認知起點，《科技進步與對策》2003?熏?穴1?雪?押139－140

⑥韓鷹，對電子證據的法律研究，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版社?熏2001．

⑦⑧于海防等，數字證據的程序法定位---技術、經濟視角的法律分析，《法律科學》2002?穴5?雪

⑨陳光中等，《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000

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作甚電子證據,其外延包含哪些方面。何謂電子證據,理論界還未對于此構成定論,也未見相干的立法規定。作為社會糊口信息化、電子化、網絡化而發生的這種證據,咱們對于其鉆研還剛處于起步階段,對于其認識上的差異有助于咱們更好地輿解、掌握這類新事物。正如有的學者指出:在證據立法前景尚不明朗時,百家爭鳴的態勢使患上電子證據的鉆研規模只能是概然性的;同時信息技術發展的非預期性也不容許咱們對于其進行精確的、缺少拓展空間的限定。從目前國內外的法律文件及相干鉆研成果看,雖然對于電子證據的理解不盡相同,但電子證據1詞已經被廣泛接受則是不爭的事實。

筆者認為,對于于電子證據的概念及其外延的界定是咱們鉆研電子證據的基礎?；诶碚撱@研處于基礎階段,在對于于電子證據的鉆研還未明朗、經驗還不足的情況下,對于于電子證據的界定及其所包括的情勢宜采取廣義的界定法子,這有助于咱們對于于電子證據的作進1步的鉆研。筆者贊同何家弘教授的關于電子證據觀點:即“以電子情勢存在的、用作證據使用的1切材料及其派生物;或者者說,借助電子技術或者電子裝備而構成的1切證據”。

作為1種還處于理論鉆研狀況下的新類型的證據,與傳統的證據相比較,電子證據的特征主要表現為如下方面:

一、電子證據擁有其數字的技術性。信息數字化處理進程中,數字裝備以“0”與“一”2進制代碼進行數值運算與邏輯運算,所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人其實不能直接讀寫的“0”、“一”代碼在數字技術裝備中進行運算,然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。電子證據以數字化為基礎,以數字化作為區分于其他證據類型的根本特征。

二、數字證據有其外延廣泛性。電子證據概念在外延上既可以容納目前以電子數據情勢存在的全體證據,又擁有前瞻性,可以容納之后跟著技術與社會發展而呈現的此類證據。電子證據可以發生于電子商務中,也能夠發生于平時的日常瓜葛中,表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等。

三、在保留方式上,電子證據需要借助必定的電子介質。電子證據是以電子情勢存儲在各種電子介質上的,這與傳統證據有很大的不同。如傳統書證主要的載體是紙張、布帛及其他可書寫物資、傳統證人證言主要借助于人的記憶,傳統物證主要借助于各種物品、痕跡與物資等,而電子證據則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的信息介質。這些新型的住處介質因為擁有很高的技術含量,常常存儲的數據量或者信息量巨大。

四、在傳布方式上,電子證據可以無窮地快速傳遞。1般來講,傳統證據只能在物理空間傳遞,如通過當事人交接、移送的方式進行,這類方式的效力顯然是低下的。而電子證據本色上主要是1種信息,所以可在虛擬空間里傳布,如電話、電報可以通過光纜在分秒間越洋,E—mail、EDI可以通過因特網在瞬間傳布分散到世界的每一1個角落。后者的傳遞速度顯然是驚人的,它提高了電子證據的使用效力,同時也對于傳統的證據轉移觀念提出了挑戰。

五、在感知方式上,電子證據必需借助電子裝備,且不能脫離、特定的系統環境。電子證據往往被稱為“以計算機為基礎的證據”,傳統書證被稱為“以紙面為基礎的證據”。

六、兩重性。即計算機證據同時擁有較高的精密性以及懦弱性。電子證據以技術為依靠,很少受主觀因素的影響,能夠防止其他證據的1些弊病,如證言的誤傳、書證的誤記等,相對于比較準確;但另外一方面,因為電子數據以數字信號的方式存在,而數字信號是非連續性的,如果有人故意或者者由于過失對于計算機證據進行截收、監聽、竊聽、刪省、剪接,從技術上講也較難查清。

2、將電子證據納入我國訴訟證據的必要性

如前所述,電子證據擁有懦弱性,極易被篡改,使患上其真實性以及安全性遭到要挾。在訴訟與仲裁中,能否將它采納為證據,便成為證據法上的1個困難。電子證據的可接受性,就是指它可否作為證據被1國法律及其司法程序所接受的問題。 應否賦與電子數據以證據地位,理論界與實務界存在不同的觀點。

否定論者認為,從我國的相干的法律規定來看,證據的種類包含:書證、物證、視聽資料……等,而電子證據不在此列,將電子數據作為證據于法無據。有學者認為:咱們是成文法國家,不是判例法國家,法官施展個人的主觀能動性以及創造性,并不是不可以,但卻不能超出“法”的原則以及規模;法官司法,天職是伺法,毫不能離開“中立”的立場去自由施展、自主衡平,更不能對于將來可能呈現的立“法”提早合用。這是1個界線問題。這里,贊同者顯見攪渾了“法律”與“司法”兩個不同概念的功能與作用。主意當今對于電子證據認定沒有法律上的根據。

確定論者認為,否認世界電子化或者信息化的潮流不但極不明智,而且極不現實。我國法律其實不形成賦與電子數據以證據地位的障礙,由于我國有關法律規定“證明案件真實情況的1切事實,都是證據”。 不管是由于其自身特色,仍是根據社會的發展,國際之認同,傳統法律的框架,裝不下無所不包的社會問題;日新月異的社會問題,必定沖破傳統法律的枷鎖。這1不言自明的問題,其實也是時常不言不明,乃至言之也難明的。蓋因傳統思想,傳統觀念,傳統權勢,老是不知不覺地擺布著人們的行動,抉擇著人們的選擇。

對于于電子數據的能否作為證據問題,筆者贊同確定說,電子數據能否被采納,不能僅從其載體的情勢或者其表現情勢來進行判斷,應從下列3個方面去衡量:一、客觀性。即作為證據的數據電文必需是客觀存在的事實。二、相干性。即證據與其所涉事實擁有必定的聯絡并對于證明事實有實際意義。三、合法性。即證據必需是依法搜集以及查證屬實的事實。 盡管電子證據不是我國法律所明確規定的的證據種類,然而筆者認為,跟著社會糊口的不斷發展變化,法律的不亂性所暴出的問題會跟著的立法的滯后而進1步突顯。電子證據是跟著電子化、信息化、網絡化的必然產物。從證據的屬性(客觀性、相干性、合法性)來看,電子數據是無非是證據在新的社會前提下所呈現的新的表現情勢,同1本色的事物呈現了新的表現情勢。社會實踐糊口已經經產生了變化,法律還未來患上及作出相應的調劑。在法律合用進程中,讓其外延包含著新呈現的事物情勢,是相符法律本身發展趨勢的。如果咱們承認人的認識有其固有的局限性,為使法律能更好地適應社會實踐的變化,咱們就應當循著事物自身發展的軌跡前行。 在訴訟法中,雖對于證據情勢有所規定,但跟著客觀世界的發展、科技的進步,證據情勢也在不斷產生變化,如在一九八0年的《刑事訴訟法》中并沒有將視聽資料作為證據,但在司法實踐中,司法機關其實不排擠這類證據。而是將其作為書證或者物證看待,在一九九六年的新刑訴法中,行將其列為1種獨立的證據類型。一樣,如果僅僅由于電子證據其未被列入證據種類,而簡單地否定其證據效率,既脫離實際,又無益于查明案件事實。

3、電子證據的法律歸屬

在承認電子數據的證明力的條件下,賦與電子數據以何種證據的地位,仁者見仁、智者見智,紛爭不斷,屬于關于電子證據的

論文研討的絕對于熱門。那末它應當歸入哪種證據。這兩個問題很值患上當真探討。 (1)、我國關于電子證據法律定位觀點述評

從目前的爭論意見來看,我國學界以及立法部門對于電子證據如何定位主要有4種觀點,分別認為應將電子證據劃歸為視聽資料、書證、物證、鑒定結論或者者肯定為1種新型的獨立證據,即“視聽資料說”、“書證說”、“鑒定結論說”、以及“混合證聽說”。這些觀點均是從我國的現行證據法律以及法理動身,均樹立在我國證據法“7分法”的基礎上,雖有各自的理由論證,但同時各自有其不足。 對于其作簡單介紹:

一、視聽資料說。該論點的支撐者認為:(一)、視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄相帶之類的資料,電子證據可顯示為“可讀情勢”,因此也是“可視的”;(二)、視聽資料與電子證據在存在情勢上有類似的地方,都是以電磁或者其他情勢而非文字符號情勢存儲在非紙質的介質上;(三)、存儲的視聽資料及電子證據均需借助必定的工具或者以必定的手腕轉化為其他情勢后才能被人們直接感知;(四)、二者的正本與復本均沒有區分;(五)、把電子證據歸于視聽資料最能反應他的證據價值;等等。

二、書證說。最近幾年來,因為電子商務的異軍崛起,許多學者轉而鑒戒外國電子商務法律文件中的經驗,提出了“電子證據系書證”的新觀點。 其理由為:(一)、普通的書證只是將某1內容以文字符號等方式記錄在紙上,電子證據則只是以不同的方式(電磁、光等物理方式)將一樣的內容記錄在非紙式的存儲介質上,二者的記錄方式不同、記載內容的介質也不同,但卻擁有相同的功能,即均能記錄完整相同的內容;(二)、電子證據通常也是以其代表的內容來講明案件中的某1問題,且必需輸出、打印到紙上(固然也可顯示在屏幕上),構成計算機打印材料之類的書面材料后,才能被人們看見、應用,因此擁有書證的特色;(三)我國《合同法》于一九九九年三月一五日頒行后,其中第一一條規定“書面情勢是指合同書、信件、數據電文(包含電報、電傳、傳真、電子數據交流以及電子郵件)等可以有形地表現所載內容的情勢”;(四)、各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統書面情勢與電子證據之間的鴻溝。

三、鑒定結論說。鑒定結論說也是極少數學者的看法。它主要是從轉換的角度患上出的結論。如馮大同在《國際貨物買賣法》1書中指出,“……如果法院或者訴訟當事人對于電子數據的可托性有懷疑,可以由法院指定專家進行鑒定,辨明其真偽,然后由法院肯定其能否作為認定事實的依據?！?/p>

四、混合證聽說。該類學者認為,要正確為電子證據定位,1方面不能冷視我國現行的證據分類體系,另外一方面必需找出電子證據同其他7種傳統證據的真正差異,在此基礎上才能患上出科學的結論。不言而喻,電子證據同傳統證據相比,不同的地方在于載體方式方面,而非證明機制方面。這就抉擇了電子證據決非1種全新的證據,而是傳統證據的演化情勢,即我國所有傳統證據均存在電子情勢。電子證據基本也可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳說、關于電子證據的鑒定結論和電子勘驗檢查筆錄7種。

從我國現行的法律規定來看,上述觀點都有必定的道理。把電子證據歸為任何1類的法定證據在當前都是沒有異議的,當電子數據以其內容來表明案件事實的時候,可以認為其是書證,當其以其外在的介質來表現案件的事實的時候,可以認為是物證,筆者認為對于于電子證據的認識,咱們應突破傳統的證據理論的框架(固然,在目前的司法實踐中咱們仍是患上嚴格遵照現行法律的規定)。這類把電子證據有時看成是書面證據,有時認為是視聽資料的觀點看似相符我國現行的法律的規定,殊不知從此外1個角度去思考問題:跟著社會糊口的不斷發展變化,之前的訴訟法關于證據的相干規定已經經不能適應現實糊口的需要了,法律的不亂性與現實糊口的變化之間呈現了矛盾,這是咱們應該重新的視角而不是從原來的舊的立法規定來審視當今存在的電子證據了。正如有的學者指出:這是在現行法律框架內鉆研新生的法律問題。當電子證據作為現實問題呈現,學術界探討電子證據屬性以來,人們的眼光似乎大多沒有離開過現行證據法的框架,老是冀望從現有證據種別中找到電子證據“安身立命”的理由,把電子證據塞入“視聽資料”或者“書證”的隙縫而當真探討他們之間的相同或者類似的地方。固然,作為證據,它們之間有相同或者類似的地方在所難免,但當人們只重視其相同類似的地方而不強調其不同或者不似的地方的時候,意見相左,爭議也就發生了。其實,電子證據是1種新的證據,這1點是連“書證”論者及“視聽資料”論者們今天也不諱言的將電子證據單列作為我國證據法中可接受證據的七種以外的另外一種,本是簡單無非的事情(固然需要必定的立法程序),就像我國一九九0年制定頒布的著作權法,將新生的“計算機軟件”作為第八種作品的維護對于象“單列”于其他七種以外1樣簡單以及有效,而且至今沒有任何人認為這1“立法”有甚么不妥的地方。當年,如果將計算機軟件強制歸入“書面”的文字作品或者“間接”的影視作品,恐怕今天在計算機軟件的法律合用及案件審訊上,會呈現種種爭論不休的凌亂局面。 在新的形勢下,確立電子證據的歸屬時應脫離傳統的分類的約束,不應把電子證據依附于其他類的傳統證據進行鉆研,這樣將有助于咱們更為集中精力進行對于電子證據的立法、鉆研,同時這也是相符科學鉆研的規律的。

(2)、電子證據應作為1種獨立的證據

電子證據擁有獨自的社會經濟基礎,擁有自身的顯著特性,任何1種傳統證據都沒法將電子證據完整囊括進去。結合上述闡述,筆者認為,在今后的立法中,應該將電子證據作為1種獨立的證據。

就我國民事訴訟法來看,證據類型羅列了七種,七種證據除了物證、視聽資料外的外在表現情勢都有可能表現為書面情勢,但這其實不陰礙它們因其本身的特征而單獨成為1種證據,樹立起本身的證明規則,而電子證據很顯然有其本身區分于其它證據的顯著特征,電子證據的外在表現情勢亦是多媒體的,幾近涵蓋了所有的傳統證據類型,把它塞入哪1類傳統證據都不適合。而所有計算機證據均是以數據電訊為交易手腕的,就商事交易的現實需要來講,完整有理由將其作為1種新類型證據來對于待,確立起計算機證據本身統1的搜集、審查、判斷規則,為電子商務瓜葛的法律調劑提供1個完美的法律平臺。實際上,聯合國貿法會 《電子商務示范法》已經經體現了這1精神,行將數據電訊作為獨立的意思表達情勢,從數據電訊的定義到通信協定的制訂,完整樹立了1整套新的、獨立于傳統書面法律軌制的規范體系。

(3

)、電子證據可以作為1種直接證據 直接證據“,它的證明進程比較簡單,只要查明直接證據自身真實可靠,就可搞清楚案件的事實真象”。而間接證據是“與案件主要事實有間接聯絡的材料。它只能左證與案件有關的個別情節或者片段,而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據聯結起來,經由綜合分析以及批理,對于于查明案件主要事實也擁有10分首要的作用”。那末,電子證據屬于直接證據仍是間接證據呢?理論界存在不同的觀點,否定論者認為,因為電子證據容易被捏造、篡改,而且被捏造、篡改后不留痕跡,再加之電子證據因為人為的緣由或者環境以及技術前提的影響容易犯錯,故應將電子證據歸入間接證據。

筆者認為,1種證據能否作為直接證據的癥結其實不在于該證據的表現情勢,而在于該證據與案件事實的聯絡,同案件主要事實是直接的證明瓜葛的則可認為直接證據。證據之所以成為證據,在于其內在的證明效率,載體是其外在的表現情勢。 當1電子證據能夠直接證明案件事實而不需要其他的證據相左證的時候,咱們完整沒有理由排擠、否認其直接證據的屬性?！峨娮由虅帐痉斗ā返谖鍡l“數據電文的法律承認”明確了電子證據的法律效率,有效性及可執行性,第六條則具體賦與電子證據與傳統法律書面情勢平等的法律效率,第八條更賦與電子證據擁有傳統法律原件情勢的法律效率。“原件”加“書面”,固然,也就擁有傳統法律中直接證據的效率。 在電子數據不擁有直接證據效率情景下,將會使許多電子商務領域內產生的糾紛因難以證明而沒法解決。

4、相干的立法建議

據相關統計資料表明,目前電子政務、電子商務的工作以及業務量增長比例為一四0%,而其糾紛的增長比例則高達二00%.加快電子證據立法的步伐,有益于進1步整合國內網絡經濟的優勢資源,樹立起集信息咨詢、行動管理、網絡業務于1體的電子證據系統。充沛施展電子證據在電子政務、電子商務等在網絡經濟中的監督、服務、印證以及溝通作用已經勢在必行。 我國當前有關電子證據的立法闕如,電子證據尚未取得明確的法律地位,更沒有判斷其真實性等的標準,這就限制了電子證據鑒定事業的成長。如果說咱們應當從國外吸取甚么樣的經驗的話,最首要的1點就是,電子證據鑒定必需患上到立法的支撐。 要戰勝電子證據認定方面的障礙,目前最主要的途徑應是加快國內立法的步伐,才能全面解決司法審訊流動中所遇到的各種電子證據障礙問題。立法的滯后已經經制約了我國電子商務的發展,網絡資源的優勢也不像所預期地那樣施展其應的作用,相干的立法刻不容緩、勢在必行。筆者認為,對于于現階段的電子證據的立法,下列建議值患上參考:

一、在目前尚未制訂相干的法律以前,相干的法律還來不及進行調劑之時,應充沛施展司法解釋的能動性、靈便性的功能,使電子證據在現階段取得的不但是“學理”上的效率,而使其擁有法律上的根據,擁有更強的操作性。

二捉住證據立法的契機,在將來的證據立法中規定電子證據這1新的類型的證據?，F在我國適逢證據立法的契機,立法界與法學界正在緊鑼密鼓地展開立法籌備工作。在學者們拿出的刑事證據法、民事證據法與(統1)證據法3部建議稿中,咱們已經經看到了電子證據的條款。幾回相干的立法研討會上,絕大多數專家學者們也表達了增添電子證據條款的強烈欲望,有學者還擬出了判斷電子證據可采性與證明力的具體規則。咱們相信,借助證據立法的東風,電子證據的法律地位與鑒定規則將終究確立。

篇（8）

一、民事證明責任分配的理論學說

（一）規范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。

（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定。可見，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規則

規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則。《證據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉換

所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。

一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。

（二）證據評價領域的特殊規則

除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力。《證據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿?！蹲C據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據評價領域對證據、事實的認定規則的變更。超級秘書網

7、損害賠償數額的確定。大陸法系國家和地區對于特定情形下損害賠償數額的確定有特殊的規定，德國民事訴訟法第287條（1）規定，當事人對于是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據調查的結果認定適當的損害額；[12]（340）臺灣地區民事訴訟法第222條II規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。[13]（167）這三條規定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區兩者規定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現狀，筆者雖然主張引進這種規定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧•羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業有限公司，2004.

[5]陳剛.現在證明責任理論的研究現狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆•穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

篇（9）

一、民事證明責任分配的理論學說

（一）規范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）?；诖?，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。

（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）

除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Pr lss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定?？梢?，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規則

規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則?！蹲C據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉換

所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。

一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。

另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。

（二）證據評價領域的特殊規則

除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推翻推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據評價領域對證據、事實的認定規則的變更。

7、損害賠償數額的確定。大陸法系國家和地區對于特定情形下損害賠償數額的確定有特殊的規定，德國民事訴訟法第287條（1）規定，當事人對于是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據調查的結果認定適當的損害額；[12]（340）臺灣地區民事訴訟法第222條II規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。[13]（167）這三條規定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區兩者規定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現狀，筆者雖然主張引進這種規定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業有限公司，2004.

[5]陳剛.現在證明責任理論的研究現狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

篇（10）

（一）規范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）?；诖?，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。

（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）

除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定?？梢?，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規則

規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則?！蹲C據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉換

所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。

一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。

另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。

（二）證據評價領域的特殊規則

除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力。《證據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿?！蹲C據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

篇（11）

關鍵詞 行政證據 行政訴訟證據

一、我國對于行政證據認識的現狀及問題

以上是現有相關程序規定所涉及的證據規則，存在的問題是顯而易見的：

1．除了《價格監督檢查證據規定》、《湖南行政程序規定》以外，其他法律中的證據規則均殘缺不全，僅有的部分規定也多是原則性的，不具有具體的可操作性。

2．在實踐中運用最多、對于行政相對人權益也影響最大的《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復議法》三部大法中證據類型、舉證時限等重要規則竟然全部空白。

3．《價格監督檢查證據規定》作為07年國務院發改委的惟一一部行政執法中的專門規范證據的規章，其仍然沒有讓我們看到滿意的結果，而行政法學界寄予厚望的《行政程序法（試擬稿）》亦未能遂行政法學者之愿。

行政證據規則的普遍缺失也直接導致了實踐中大量的行政機關工作人員在行政執法中以行政訴訟中的證據規則來取代行政證據規則。然而這種做法卻存在諸多問題：

首先從法律的效力上講，以行政訴訟證據規則取代行政證據規則無法律依據。行政訴訟證據規則僅僅適用于人民法院的行政審判，而不能當然的拘束行政執法程序。其次在行政執法實踐中，以行政訴訟證據規則取代行政證據規則使行政行為的合法性、專業性及行政效率受到極大的挑戰②。

二、行政證據與行政訴訟證據的關系梳理

1．行政證據概念的界定

何謂行政證據？首先必須了解“證據”的概念。但是學界對于證據的概念并無統一認識，最具代表性的觀點主要有：（1）事實說，認為證據是客觀存在的事實；（2）根據說，認為證據 “是證明案件事實或者與法律事實有關之事實存在與否的根據”。

盡管“事實說”在學術界長期占有統領地位，然而其卻存在諸多缺陷：（1）“事實說”將證據等同于客觀事實的“事實說”，從根本上是違背辯證唯物主義認識論的。（2）“事實說”忽略了程序價值，將訴訟活動僅僅視為認識活動，必然會導致‘重實體，輕程序③’。

筆者贊同“根據說”，因為“根據說”不但與我們所倡導的“以事實為依據，以法律為準繩”這一司法基本原則相一致，還克服了“事實說”在認識論上的偏差，表明了證明主體為了能夠證明案件實際情況，正確處理案件而去尋求根據的意圖?；诖?，我們認為，行政證據是行政程序中行政機關、行政相對人或人、第三人用以證明行政主體是否應當為一定行政行為的在事實方面的根據④。

2．行政證據與行政訴訟證據特點及差異

三、行政證據與行政訴訟證據銜接設想――以審判權對行政權的尊重為視角

一旦《行政程序法》出臺，我國就會出現兩個行政證據規則，一個是《行政程序法》中的證據規則，一個是《行政訴訟法》及司法解釋中的證據規則，二者之間勢必會出現沖突，會給行政機關執法造成困惑。

因此，在行政訴訟的審查判斷過程中，除應遵循一些與民事訴訟、刑事訴訟共同的審查判斷原則外，另一個重要的問題是正確的處理行政審判權與行政權的關系。而在行政訴訟的證據審查上，正確的處理行政審判權和行政權的關系，尤其是行政機關的獨占判斷權，解決好法院對哪些證據不能進行審查判斷的問題。

行政機關的獨占判斷權是指行政機關依法享有的獨立的進行權威性的判斷，不受法院審查的權力。確立行政機關獨占判斷權的標準依次有兩個：

一是行政訴訟的受案范圍。法院只能處理行政訴訟受案范圍內的行政事務，對于受案范圍外的行政事務無權干涉，行政機關可以對相關事實和證據作出獨立的判斷。

二是技術專長標準。對于受案范圍內的行政事務，法院由于自身的局限性，也并非都能進行有限的審查。對于法律規范的理解和適用，法院具有專長，而對于純技術性證據的審查判斷，行政機關則具有專長，法院只能對行政機關的判斷進行形式上的審查，不能以自己的判斷來取代行政機關的判斷，也就是說在純技術性證據內容的審查判斷方面，行政機關享有獨占審判權。

由于大多數大陸法系國家通常并不對行政行為所涉及的法律和事實問題進行區分，而是采用全面審查制度，法官在認定事實方面具有極大權威。然而，確立全面審查原則存在以下弊端：

1．不符合權力分立和相互制約的要求，易使司法權過多的介入行政權。

2．行政程序和行政訴訟都要講求成本，而對涉案事實問題進行反復審查影響了行政效率和司法效率。

3．在行政管理的技術性和專業性日益加強的今天，法院要對受案范圍內的行政事項進行全面審查，其自身有很大局限性，并非能夠進行有效的審查。

當然，在現有的審判體制下，我們也不能簡單確認法院是尊重行政機關對事實的認定或是全面審查行政機關認定的事實，應該建立不同程度的審查制度。

首先，對于專業性和技術性強的行政管理事項，法院應該尊重行政機關對事實的認定。因為行政官員的認識能力更強；

其次，對于行政機關適用簡易程序當場作出決定的案件，法院也應該尊重行政機關對事實的認定，因為此種情形下，行政機關工作人員一般親歷了案件事實，且大多要收集充分的證據很難，如隨地吐痰的處罰。

再次，對于一般案件事實，可以借鑒法國行政法院一般審查程度的審查，即對于事實問題，如果法律規定以具備某種性質為要件時，法院也審查事實性質的判斷是否符合法律的規定。

最后，對于重大行政行為，或對當事人權益有重大影響的行政行為，可以進行全面審查⑦。

注釋：

①此處涉及的法條有《行政處罰法》第36、37、32、42條.《行政許可法》第31、48、34條.《行政復議法》第23、24、28條.《價格監督檢查證據規定》第二章至第四章.《湖南省行政程序規定》第66-68條、第69條、第70條、第72條、第71、73、74條.《行政程序法(試擬稿)》(應松年版)第51條、第56條、第58條、第62-64條.

②姬亞平.行政證據與行政訴訟證據關系之重構.行政法學研究.2008(4).

③苑棟.我國行政證據制度研究.2007年鄭州大學碩士論文:7.

④同上.

⑤形成性,是指用于初次確定權利義務、產生新的行政法律關系的屬性.參見宋隨軍、梁鳳云著.法律出版社.2007.

⑥審查性,是指對已經使用過的證據進行復查,以查明是否存在不合理或者不合法的情況.宋隨軍,梁鳳云.前引文.

⑦宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據實證分析.法律出版社.2007.

參考文獻：

[1][美]伯納德•施瓦茨.行政法.徐納譯.群眾出版社.1986.

[2]應松年.比較行政程序法.中國法制出版社.1999.

[3]何家弘.新編證據法學.法律出版社.2000.

[4]徐繼敏.行政證據通論.法律出版社.2004.