勞動法論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇勞動法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

通過不同的階級和組織形式組成的勞動關系，在從屬性質和程度上具有明顯的不同，因此對于不同性質的從屬關系，所需的勞動關系雙方的利益保障也不同。在勞動關系中主要的組織關系具有明顯的勞動從屬性，即組織者和被組織的勞動從屬關系，這在勞動關系的利益保障中對國家勞動法提供相關法規約束雙方行為和保證利益、權益具有非常明顯的要求；在階級雇傭關系組成的勞動關系中，由于有關系的確立本身具有一定的合同性質，因此也在一定程度上規定了雙方在勞動合作過程中的不同職責和相關利益，所以對勞動法提供利益、權益保障和約束雙方勞動行為的需求水平相對低些；相對以上兩種形式存在的關系，民事關系上的從屬性因素則更加不明顯，但同樣的也有一定的勞動法規約束關系雙方的法制需求。

2.法律對從屬性關系調控“沖撞”和“遺棄”

在勞動法對從屬關系調控的“沖撞”方面，主要是由各種不同的勞動從屬關系的性質界定困難引起的。具有從屬關系的不同勞動合作雙方，是否具有勞動關系，是一個比較難以界定的工作。不同的勞動合作關系雙方在利益所得方面，具有明顯的不公平性，但沒有相對應的勞動關系界定體系，因此在勞動法的規定和約束行為上，不具有明顯的實施可行性，直接影響了勞動法的運用。勞動法對于勞動關系的“遺棄”是指在特殊的勞動關系中，勞動雙方所處的常規勞動關系地位發生的實質性變化，比如在勞動者起到主要作用的勞動關系中，就需要以保證公司利益為主要調控手段，但在勞動法中還沒有適應的規定。

3.從屬性特征看“非典型勞動關系

對于勞動關系中的非典型勞動關系形式，應建立相應的合理勞動法規，保證勞動關系中雙方尤其是勞動者的利益。在這種非典型勞動關系的確立上，也應以從屬性特點來對勞動行為進行勞動關系的劃定，雖然諸如農業雇用、季節性、臨時性工作等非典型勞動關系在當今社會已經普遍存在，但對這些從屬性關系是否確定為勞動關系，是對勞動法中劃定勞動關系提出的新挑戰。

二、對非典型勞動關系救濟的原因

1.勞動權是勞動者的基本人權

在非典型的勞動關系中，由于勞動法對勞動關系的劃定沒有完善的評定機制，因此對于這些存在關系的勞動者的利益是很大的影響的損失。在勞動權方面說，這是勞動者的基本權利，但是基本權利對利益保障的要求，其實才是根本的勞動者需求，因此在相應的法規上并不具有制度的完整性和評定機制的完善性，為保證基本的勞動者利益需求，還應對非典型勞動關系進行專門利益和關系評定。

2.勞動關系應當適時地將市場化的雇傭關系法制

目前的市場化經濟決定著市場化雇傭關系的普遍存在，而勞動關系的本質也是在雇傭關系的產業化發展形勢下產生的，因此對于市場化的雇傭關系通過勞動法法規確立勞動關系，是保障雇傭勞動者權益的基本手段，這就需要勞動法從根本上調整對雇傭關系的確立機制，并通過對不同的雇傭關系進行研究，同時對比與當前勞動關系的區別，分別制定相應的法規的不同權益保證機制。

3.采用“從屬性＋可受保障性”的勞動關系界定標準

在勞動關系的界定中，從屬性是基本的勞動關系存在的條件，根據對不同的從屬性勞動關系的劃定，分別對不同的雇傭關系制定相應的評定標準，通過不同的法規和保障機制保證勞動關系雙方的基本利益不受侵害，并不斷根據社會上勞動關系的發展形勢，及時調整相應法規，以適應越來越向多樣化發展的勞動關系和雇傭關系。在不同的勞動關系同時存在的社會形勢下，對勞動關系的界定還應以“可受保障性”為重要的標準，對勞動關系進行界定和利益責任的劃分，通過對不同形式的勞動關系的保障機制，以勞動雙方權益保障為最終目的，對勞動關系的劃定標準進行相應的制定和完善。

篇（2）

究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.

二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據

為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:

(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.

勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人

單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.

首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.

其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.

最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.

(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.

實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.

把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.

三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文

實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.

關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.

篇（3）

《勞動合同法》的立法宗旨直接影響到了對于勞動者和用人單位的權利義務分配,其立法宗旨是“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,構建和發展和諧穩定的勞動關系,保護勞動者的合法權益”。勞動合同法的頒布和實施,對企業人力資源的管理業帶來了一定的影響。

1勞動合同法對人力資源管理的影響

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議,它是用人單位與勞動者之間建立勞動關系的憑證。在勞動合同的立法中,過于強調保護勞動者的權益,將大幅度地增加勞動用工成本,對投資環境則會造成消極的影響,對用人單位的發展是極為不利。但是,若是強調用人單位的利益,則違背了勞動合同法的初衷和意義。勞動合同法保護的其實是勞動者和用人單位兩者的合法權益,是在兩者之間尋找到一個平衡點。只有用人單位和勞動者之間的關系和諧了,才能在保護勞動者利益的同時創造良好的社會投資環境和企業發展狀態。

1.1在勞動合同簽訂上的影響

勞動合同法規定,用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,或者用人單位違反法律、行政法規規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同,用人單位自用工之日或應當訂立無固定期限之日起向勞動者每月支付二倍工資,但最長不超過13個月。這種通過規定強制締約與加大違法成本的措施,來引導用人單位簽訂勞動合同,以保障勞動者權益。這種規定使得用人單位在不簽訂勞動合同的時候,會面臨強大的罰款責任。用人單位忽視或者故意不進行勞動合同的簽訂,不但損害了勞動者的權利,也使自己面臨被嚴厲處罰的局面。

1.2在員工試用期上的影響

勞動合同法對試用期的約定及報酬草案給與了明確:同一用人單位與同一勞動者在勞動關系連續存續期間只能約定一次試用期。勞動者與用人單位對試用期工資約定不明或者沒有約定的,實行同工同酬。勞動合同法對勞動合同試用期的期限、次數等做的更加嚴格地限制和規定,這給用人單位約定試用期提出了更嚴格的要求。勞動合同的這些規定,都給企業在進行人力資源管理,在新進員工在約定試用期的管理都產生了很大的影響。

1.3對企業員工招聘的影響

當前中國的中小型企業大多是民營企業,這類企業中存在著不少用工不規范的現象。勞動合同簽訂率、社會保險征繳率相對較低。勞動合同法實施后,這些企業的勞動力成本將大幅增加,進而推動企業總體成本上升。另外,由于《勞動合同法》規定,一旦勞資雙方出現勞動爭議而申請勞動仲裁,都應由企業提供證據。這就對企業的人力資源管理部門提出了較高的工作要求,各種檔案、制度的建立都要進行專門的管理。企業招聘員工的難度也有所增加,如果招進來的職工不合適,要辭退就得額外支付賠償金。這也給人力資源管理帶來新的挑戰,要求企業人力資源部門在員工的招聘中需要把好關,在員工的日常管理中,也要防止人才的流失。

2在勞動法規定下提高企業人力資源管理的措施

人力資源在現代企業中占據著重要的地位,人力資源是企業的第一資源。新勞動法的實施下,更是要注意企業人力資源的管理。人力資源管理是著眼于企業未來的發展的行為,科學合理地應用人才是企業人力資源管理中的一項重要工程,也是現代企業人力資源管理工作的基礎。在知識經濟時代,一個企業可持續發展能力即持久獲利能力,企業人力資源的管理是能否使企業獲得可持續發展的決定因素。提高企業人力資源管理的水平,有利于企業的可持續發展,有利于企業的管理者形成注重發展的工作作風,有利于調和員工的價值觀和信念。實施持續的人力資源開發與培訓,可以幫助員工改善工作態度、樹立起正確的職業觀念同時提高組織管理的效率,以維持組織的不斷發展。

2.1提高人力資源管理能力,把關新員工的招聘流程

吸收和招聘進新的員工是企業保證新的血液和運行的重要程序,勞動合同法的相關規定,使企業必須更加注意新進員工的招聘流程。在新員工的招聘中,人力資源管理部門必須加強與相關部門的溝通,了解和掌握企業和部門所需要的真正的人才的標準,找出企業真正需要的人才。此外,人力資源的管理其實是一個大的工程,部門之間有具體的分工,但是,人力資源管理的人員需要對人力資源管理的全部流程都要熟悉。各自負責的招聘、培訓等工作也需要彼此的協調和溝通,工作的流程需要有連貫性,這樣才能做好人力資源的管理工作。

2.2組織勞動合同的管理

做好勞動用工管理是企業依法經營管理和提高防范經營風險能力的一個重要環節,無論是任何企業,都必須遵守勞動合同的相關規定,并對對勞動用工方面的薄弱環節有清醒的認識。在出現相關勞動糾紛之前,就要采取切實有效的措施,做好勞動合同管理的相關工作。首先需要建立健全與之相配套的規章制度。用人單位要依照國家法律法規,建立健全支撐勞動合同制度運行的配套規章制度。其次,要進一步完善勞動合同內容。勞動合同是用人單位與勞動者雙方權利義務的體現,《勞動法》規定的必備條款必須在合同中明確并盡量細化,還要有一定的靈活性。第三,建立勞動合同臺帳,強化勞動合同的日常管理。最后,還要注重用工資料的保管工作,避免勞動合同的丟失或者是損壞等低級的合同管理錯誤。

2.3加強企業員工的管理,留住企業需要的人才

人才是企業發展的關鍵,人力資源是企業的第一資源。因此,要想在現代激烈的市場搏擊中發展壯大起來,就必須重視人才的力量,加強人才的管理,留住企業所需要的優勢人才。在企業的人才管理中,必須要加強企業的人才管理和培訓機制。在企業中,要建立健全企業的人力資源管理制度,但是在具體的企業實際運作中,單純的依靠人力資源的管理和開發制度,已經不能滿足員工和企業發展的需要,必須建立相關的人才管理制度、培訓機制和多方位的激勵手段。傳統的薪資激勵在現代自我價值觀有所改變的今天,這種制度并不能充分滿足人才發展的需要,在人力資源的管理中,需要對傳統的薪酬制度上,進行完善和改觀。人才的培養對現代企業的發展來說非常的重要,員工的業務水平和知識技能必須與企業的發展同步。培訓應該是系統化的,培訓的內容應該根據企業的實際情況和需要,培養出自己的員工。另外,培訓的內容不應該僅僅局限在技術的范圍內,還應該包括企業文化,個人精神方面因素的培訓,使企業員工在培訓中不僅提高了自己的技術技能,而且還增強了對企業的歸屬感和凝聚力。

結論:

在合同法的規定下,人力資源的管理也受到一定的影響,人力資源的管理必須適應合同法的內容,同時,還需要更多的細化和靈活性。人力資源的管理應該在借鑒各行業經驗管理的同時,認真分析相關法律法規,分析企業的現狀,以更好地適應現代社會的需要和企業的發展進程。

參考文獻

[1]孟憲魁.淺談國有大中型施工企業的人力資源管理[J].鐵道工程學報,2006,(03).

篇（4）

二、在勞動法教學中如何提升法科生的專業

就業能力勞動法學作為一門與大眾日常社會生活密切相關的法律學科，是維護人權、體現人本關懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。勞動法課程中勞動者的權利和義務、勞動合同法律制度、工作時間與休息休假、勞動報酬及勞動保護法律制度等內容直接涉及大量的案例和社會熱點問題。筆者認為勞動法課堂教育教學活動中提升法科生專業就業能力，可從以下幾個方面著手進行：

1.調整課程設置和課程內容

使課程教學更利于學生能力的發展。勞動法教學的課程設置和課程內容應緊貼社會生活實際和大學生生活實際，不斷改革、完善，以適應社會發展的新需要。首先，在課時安排上，理論課時與實踐課時應統籌兼顧、合理分配，以2學分30學時的教學設計為例，可將理論課安排18~20學時、實訓課安排到8~10學時。其次，在課程內容上，理論知識講授應與司法考試考題講解緊密結合，促使學生掌握核心法律知識。最后，課堂案例教學內容可以大學生勞動爭議問題和社會熱點問題為重點組織相關教學案例，比如大學生校外兼職“洋快餐”的法律問題、畢業生實習與就業協議書的法律問題、“黑磚窯”事件等等，從而引起學生共鳴，使其主動思考，逐漸養成基本的法律思維能力。

2.提升教師教學綜合素質、改革教學方法

調動學生學習主動性。教師水平直接影響教學質量。由于我國當前年輕一代法學教師多是“校門到校門”，畢業就進校執教，缺少行業實踐經驗，專業理論功底強而實踐應用弱。由此導致教育教學中，法學教師重理論、輕實踐，法科生記筆記、背法條、少自主獨立思考。法學教育直接制造了大批眼高手低、缺乏職業基本素質的畢業生“，難就業”成為必然。因此，高校應采取積極措施，打破政策壁壘，多渠道培養“雙師型”教師，促使教師積極提升教學綜合素質，主動改進教學方法，使法學教育更貼近法律職業的實際要求，解決實際法律問題。在勞動法教學中，應注重理論聯系實際，可采取“案例-理論-實踐”的教學模式，引導學生主動參與法律實務的解決，從而培養學生的創造性、靈活性，最終培養學生自主做事和主動學習的信心和能力。比如在“勞動關系與勞務關系”的授課中，筆者曾將一起正在處理中的案件作為課堂教學討論內容，這是一起本校法學大三學生校外兼職遭遇交通意外傷害的事件。參與案件處理的學生講述了事件處理過程，教師進行適當引導，通過事件發生后的處理流程、證據搜集障礙、雙方當事人談判焦點、涉及法律理論及法律依據、困惑問題等環節的討論，最后總結出相應的解決方案和談判策略。這次案例教學使學生對“勞動關系與勞務關系”知識的把握更直觀、深刻，由簡單識記層面迅速提高到深刻理解運用層面，而且鍛煉了學生的運用知識能力和語言表達能力，課堂氣氛也十分活躍。

3.加強勞動法實踐教學

推動學生參與實踐、積累職業經驗。勞動法的實踐性很強，尤其是勞動合同的訂立、變更、解除和終止等內容，如果沒有具體案例的引入或學生親自參與實踐，學生很難深入理解這些內容，更談不上掌握和具體應用相關知識。在勞動法教學中可采取法律援助、診所教育或社會調研等形式，推動學生親身參與實踐，積極積累職業經驗。比如在前述學生兼職遭遇交通意外傷害的事件處理中，筆者要求學生以法律援助的形式參與案件的處理過程。通過實踐鍛煉的學生，意識到專業知識在實踐運用中的重要性，并主動充電學習、查找法律條文，積極與專業教師、執業律師、在職法官聯系、咨詢，制定談判方案、談判思路和策略。通過真實案例，鍛煉了學生的人際交往能力、溝通能力、談判能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質，堅定了學生們的法律信仰，取得了較好的效果。

篇（5）

當前我國針對大學生勤工儉學的權益保護工作做得并不到位，還沒有專門的法律法規來保護大學生勤工儉學的合法權益。大學生勤工儉學情況比較特殊和復雜，大學生在校學生的身份使得法律保護工作需要針對學生實際情況做出解釋和調整。現有的《中華人民共和國勞動法》《關于非全日制用工若干意見的規定》《勞動合同法》并沒有考慮到大學生勤工儉學遇到權益侵害的情況。此外《高等學校勤工助學管理辦法》雖然保護了在校大學生勤工儉學的合法權益，但是隨著社會的不斷發展，越來越多的大學生選擇到校外去勤工儉學。而學生到校外去勤工儉學遇到的問題是《高等學校勤工助學管理辦法》管理不了的。另外1995年原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第12條規定：在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。這些都使得大學生在校外勤工儉學遇到問題的時候很難有一個方便的渠道解決問題。當前，我國《勞動法》并沒有專門針對校外大學生勤工儉學問題的條款，此外對于社會對大學生的市場需求也并沒有專門的機構還有法規進行協調和規范。

（二）求助選擇不多

當前大學生在校外勤工儉學出現權益受到侵害的情況能夠求助的對象比較少。一般來說，勞動、工商還有公安和輿論是大學生的主要求助對象。但是我們應該認識到，這幾個方面的主要職責并不是幫助解決大學生勤工儉學的問題。因此在求助的時候大學生很可能遇到各種各樣的問題。首先是勞動部門。勞動部門要按照《勞動法》行使職責，但是校外勤工儉學的大學生并不是企業的正式員工。其次是工商部門，工商部門的介入一般來說很少有主動的，只有在企業出現問題的時候才會介入。而其主要的管理內容是企業單位的登記還有營業執照的辦理等，和大學生的權益問題關系并不大。再次是公安機關。公安機關保護的是學生的生命財產安全，而一般來說企業或者單位很少會欺詐和威脅大學生。如果出現了這樣的情況就屬于嚴重問題。最后是輿論，而輿論的作用是警醒他人，防止出現類似的情況。所以說當前如果大學生在勤工儉學的時候出現問題，他們能夠選擇的求助對象并不多，而且求助效果也都不是很理想，

二、勞動法的適用范圍

按照我國當前的法律規定，《勞動法》主要是調整勞動關系，要進入勞動法的適用范圍首先要滿足這樣幾個條件的一個。首先是勞動關系要屬于社會主義全民所有制企業、事業等單位。其次，勞動關系屬于城鎮勞動群眾社會主義集體所有制企業、事業單位。再次，勞動關系屬于混合所有制企業。最后是勞動關系屬于城鎮個體工商戶和個人合伙同所招用的少量幫手和學徒。另外勞動關系屬于私營企業和外商投資企業也在保護范圍之內。我國曾經長期實行計劃經濟體制，因此在勞動法之中計劃經濟的色彩也比較濃厚。《勞動法》規定只有屬于上述五種關系之一才能夠進入勞動法的保護范圍。但是實際上《勞動法》的保護范圍相對來說是比較狹隘的。我國的實際勞動者之中有不少都是沒有達到法定年齡的，而《勞動法》并沒有將這些人劃入勞動保護的范圍之內。其保護的是達到法定年齡的、依法形成勞動關系的勞動人員。比如說我國的國家機關、事業單位還有社會組織里面的工勤人員、企業化管理體制的事業單位里面的非工勤人員。但是隨著社會的發展我國《勞動法》也在不斷完善。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確規定對于雖然沒有達到法定勞動年齡但是實際上已經產生勞動關系的勞動人員也要進行保護。

三、大學生勤工儉學的法律關系

大學生勤工的法律關系一直比較復雜，這也是為什么大學生勤工儉學問題一直沒有得到妥善解決的重要原因。

（一）關于大學生勤工儉學法律關系的兩種意見

首先是勞動關系。不少專家認為大學生勤工儉學的時候，實際上是和用人單位形成了勞動關系的。在這一意見之中將大學生和用人單位的關系當成具有從屬性質的關系。也就是說直接將大學生看成是勞動者。所以他們提倡大學生勤工儉學問題應該屬于《勞動法》保護，根據實際情況擴大《勞動法》的使用范圍，將大學生勤工儉學納入《勞動法》的保護范圍。筆者認為，這樣的意見雖然考慮到了大學生勤工儉學具備有一定的勞動關系的特點，但是大學生勤工儉學問題的復雜不僅在于此，相比較于其他勞動者來說學生顯得比較特殊，他們屬于在校學生范圍，因此不是正式在編職工。所以對用人單位來說，他們不需要承擔勤工儉學大學生的社會保險義務。另外，大學生勤工儉學也享受不到法定的最低工資。這主要是因為大學生不滿足適用社會最低工資標準的要求。其次是勞務關系。部分專家認為大學生不滿足法律意義上關于勞動者的要求。因此在處理大學生勤工儉學問題的時候不能按照勞動者關系問題來處理。堅持這種觀點的專家堅決反對將大學生勤工儉學問題劃入到勞動者問題之中。他們提出了這樣一種意見，即大學生的勤工儉學問題應該是民事雇傭關系問題。但是如果采納這種觀點，許多大學生的權益就都得不到保障了。比如說勞動待遇、工傷還有保險等。此外因為大學生勤工儉學和勞動者與用人單位的關系不一樣，因此當大學生與用人單位之間出現矛盾糾紛的時候就不能通過勞動仲裁程序解決問題。但是如果大學生選擇通過民事訴訟的方式解決問題的話，那么大學生不僅要付出昂貴的訴訟費還需要花費大量的時間和精力。這對于不少本就家境貧寒的勤工儉學的大學生來說無異于雪上加霜。因此他們往往選擇忍氣吞聲、息事寧人。

（二）大學生是否是法定意義上的勞動者

其實這兩種觀念爭論的焦點不是別的，就是勤工儉學的大學生是否是法定意義上的勞動者。這一問題直接決定了大學生和用人單位之間的關系。筆者認為，勤工儉學的大學生和用人單位之間的關系比較復雜，因此在考慮他們是不是勞動者的時候應該根據實際情況有選擇地進行確定。首先我們分情況進行討論。如果勤工儉學的大學生和用人單位之間的關系是穩定而且長期的，即大學生會在固定的時間、到固定的地方去參加工作，并且按照正常的流程取得報酬、并且其所做的事情和他的專業關系比較大的話，那么這些勤工儉學的大學生是可以被當成法定勞動者看待的。

四、改進大學生權益保障工作的質量的建議

（一）完善立法，給大學生法律保障

改進大學生權益保障工作的質量首先就要求我們完善立法，給大學生提供強有力的法律保障。我們可以將大學生看成是非全日制的勞動者，并且根據大學生的實際情況進一步完善非全日制勞動者用工保障制度。其實就是將勤工儉學的大學生當成是主體之一進行考慮。再進一步的話就是將《勞動法》根據實際情況進行調整，擴大其適用范圍，將大學生納入《勞動法》的保障范圍之內，給予勤工儉學的大學生簽合同的權利。這樣一來勤工儉學的大學生在維護自己權益的時候就能夠做到有理有據。此外我們還應該就調整的《勞動法》進行科學的解釋，并且出臺正規的司法解釋。最后，我們要在制度這一高度保障大學生勤工儉學的權益。要求用人方和勤工儉學的大學生簽訂書面合同以進一步完善保障制度。除了立法之外，政府部門也要積極介入大學生勤工儉學問題解決之中。首先，勞動部門應該主動介入到這一問題之中，主動監督用人方的工作有沒有做到位。筆者認為，勞動部門應該建立健全科學合理的監督和檢查制度。在這一點上我們可以學習國外先進的經驗，比如向法國勞工視察組織、工會等學習經驗。其次，政府還應該加強對中介機構的檢查和管理工作，防止中介騙取大學生的錢財。此外司法也可以考慮大學生勤工儉學問題的實際情況，出臺相應的法律法規，將大學生勤工儉學訴訟問題簡單化、快捷化，為大學生維護自己的權益提供強有力的幫助。

（二）大學生和學校應該注意的地方

大學生應該加強自我保護意識，提高警惕性。此外大學生還應該對《合同法》和《勞動法》有比較深入的了解，這樣當自己遇到問題的時候就不至于手足無措、毫無辦法。另外大學生在尋找中介機構的時候也要好好考察中介機構的合法性，查看中介機構是否符合法律要求，要盡量選擇那些名聲比較好、誠信度比較高的用人單位。此外大學生在勤工儉學的時候要盡可能地和用人方簽訂合同，這樣有利于保障自己的合法權益。就學校而言，學校應該加強對學生的思想教育，提高學生的安全意識。在必要的時候對學生進行相關法律知識的普及。

篇（6）

二、案例的選擇過于簡單

案例的選擇是案例教學的重心之一，選擇合適的案例影響著整個教學的效果。選擇什么樣的案例，在什么范圍內選定案例，這取決于對“案例”的認識與界定。由于多數的案例教學以教師為主導，而教師采用案例僅為了講授知識點，因此僅采用一些存在著權益糾紛的實例。有時為了更好的講述知識點，而采用一些編輯過的案例，而這些案例容易脫離真實的勞動糾紛，僅僅幫助學生牢記理論知識，卻無法引導學生通過法律條文分析案例，從而深刻地理解立法者的立法思想和法律規定。在實踐中，勞動者與用人單位之間發生糾紛，最終訴至仲裁或法院的，大部分并不只因一件事情引起，單純的只針對兩者的訴請，往往不能較好的解決雙方的糾紛。因此，所選擇的案例如果過于單一，完全不能反映現有勞動糾紛的復雜性。有效的選擇勞動生活實踐中一些已然發生的真實事例，雖然其無法直接用書上的知識點予以解析，但是也應該被援引到教學上來加以分析、研討，充分挖掘其教學價值。例如在校大學生崗位實習期間的勞動糾紛、“買斷工齡”人員的勞動糾紛等，這些案例有助于學生深刻理解用人單位和勞動者之間的復雜關系，啟發學生積極思考，引導學生開動腦筋，通過分析案例得出結論。

篇（7）

二、大學生勞動者在部門法意義上的界定

對于大學生勞動權益的保障，中國并沒有一部相關題名的法律法規，只是散見于相關勞動法律規范中。一般認為，對大學生勞動性質界定見于1995年中國原勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中。《意見》第十二條規定：在校生利用業余時間勤工助學不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。據此，學界眾多學者主張應當按照該法條判定大學生不具有勞動者資格。這里認為，《意見》第十二條的適用范圍考量應當思考兩個問題：一是勤工助學是否等同于大學生勞動？二是勤工助學并未引發勞動關系建立，大學生勞動，尤其是大學生兼職是否會引發勞動法律關系？根據中國教育部與中國財政部聯合制定的《高等學校勤工助學管理辦法》第四條對勤工助學的釋義，勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬,用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。毫無疑問，事實上的大學生兼職往往是通過自己和用人單位進行溝通、應聘獲得職位，和學校不產生任何關聯。從上述意義界定，當前絕大多數中國大學生兼職活動都不屬于勤工助學的范疇。因此，對中國大學生是否是勞動法意義上勞動者身份的認定及大學生勞動兼職中與用人單位法律關系的界定不能適用《意見》第十二條規定。需要注意的一個觀點是，由于《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》均未對勞動者的內涵與外延進行厘定，不少論者用排除法對勞動者法律主體適用進行相關探究，認為《中華人民共和國勞動合同法》第二條第二款用推定的方式排除了某些勞動者適用本法，而大學生屬于不適用勞動法律規范的范疇。在私法領域，法無禁止即自由。《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》中并無規定大學生不具有勞動者身份。以排除法形式認為大學生不具有勞動者主體資格違反了法律原理，犯了常識性錯誤。

三、大學生勞動者性質的比較法分析

在中國勞動法制沒有明文規定以及學界對大學生的勞動者身份充滿爭議之際，環顧和借鑒其他國家相關研究成果無疑具有一定的指導意義。

（一）英美法系對勞動者身份的判別標準英美法系對勞動者身份判別是通過其法律傳統———判例進行認定，逐步產生了控制檢測方法、組織檢測方法、經濟現實檢測方法與相互義務檢測方法。第一，就控制檢測方法來說，通常的做法是對控制檢測方法進行判斷，即通過對一個商業機構或雇用實體對工作情況進行控制或有權力進行控制，就可以認定為勞動關系是存在的。第二，就組織檢測方法而言，考量是否能夠成為勞工，在于和組織的融入程度。如受雇于企業組織則為勞工，若只是從事協工作，而沒有融入到企業中則不視為勞工。第三，經濟現實檢測方法倚重于對工作的認知，如工作和個人事務相區分則為勞工，而工作為自己的事務則為非勞工。第四，相互義務檢測方法進一步將勞動者和用人單位或雇主間身份進行界定：雙方必須互負義務的則可判定為勞動者身份，雙方只是負有選擇性義務的則不視為勞動者。由上述四種檢測方法進一步發展而成的是英美法系國家普遍采認的復合檢測法，在適用經濟現實標準是否為雇員過程中，通常會考慮以下六個因素：在工作的過程中，雇員相對于“雇主”的獨立程度或服從于“雇主”的控制的程度；雇員分享利潤或承擔損失的機會；雇員對商業機構的設備和器材是否有投資；雇員與商業機構之間關系的持續性及持續的時間；雇員進行工作所必需的技術的程度；雇員所提供的服務作為雇用實體不可分割的一部分。

（二）大陸法系對勞動者身份判定的學說論評大陸法系對勞動者身份判別主要產生了人格從屬說與經濟從屬說兩種典型觀點，并在此基礎上派生了組織從屬性與使用從屬性兩種學說。一是人格從屬說。該說認為負有勞務給付的一方基于明示、默示或依勞動的本質，在相當長的時期內，對自己的習作時間不能自行支配。換言之，除法律、團體協約、經營協定、勞動契約另有約定外，在雇主命令下，由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等。二是經濟從屬說。該說判定重心在于勞動者與用人單位提供的生產資料依賴與結合層面。立論依據為：用人單位建構生產組織體系，提供生產工具、器械以及原料，并在責任與危險承擔上負有法定性義務，主張以勞動力為給付對價、取得報酬的特性。三是組織從屬性學說。該說的首倡者為英國丹寧勛爵，其代表性言論為：在勞務合同場合，某人要作為業務的一部分而被雇用，其所做的工作是業務整體的一部分。日本勞動法學者繼承此學說并進行了狹義的詮釋，釋義為以現代工廠勞動者為中心進行考慮，歸結于生產設備、組織條件等因素。四是使用從屬性學說。該說可以視為日本勞動法學者突破性研究成果。日本勞動基準法研究會提交的《關于勞動基準法之“勞工”的界定基準》報告書提出的“使用從屬性”概念,具體規定如下：首先，在人的從屬性方面：第一，對從事和依賴工作的指示，是否有承諾的自由；第二，工作中有無指揮監督；第三，工作地點、時間有無拘束性；第四，有無勞務提供的代替性；第五，有無報酬與勞動的等價性。其次，在經濟的從屬性方面：第一，生產資料、生產方式是否被使用者所有；第二，有無對他人勞動力的利用；第三，是否由使用者單方決定勞動條件。對上述基準作肯定回答的說明其勞動者性質強，反之則弱。人格從屬說值得肯定之處在于：從權利譜系來說，反映了勞動者自由權壓抑與雇主指示命令權彰顯的現實；從內容來看，映射了勞動者行為建構過程，如勞動者要遵從用人單位勞動規章、要服從雇主的指示、要接受檢查及制裁。該說不足之處亦很明顯，如無法解釋勞動者和雇主之間人格權是否存在從屬關系問題。雖然有學者撰文指出勞動者與雇主的人格關系應當以勞動場域范圍進行區分，在工作場合或工作時間存在從屬關系而在其他場合、時間則回歸平等。此處質疑的是作為人的基本權利的人格權能否因時因地進行類型與層次的劃分？在工作場域雇主的人格權就高于雇工的人格權？人格權雖視為民法的一般權利，但其法源于憲法中“人的尊嚴”的確立。由此，在法律面前，人包括人所具有的權利，都應當是自由和平等的。經濟從屬說在脫離勞動者與雇主人格關系糾葛后，提出了經濟性若干認定標準，這一點值得肯定。但其不足也顯而易見，如隨著時代進展，在當代勞動實態下的網絡化辦公已成為常態，勞動者完全可以不使用或借助用人單位的機器設備、原料等，只是提供用人單位所要求的勞動成果。經濟從屬說賴于存在的立論根基不復存在，因此，該說必然受到一定客觀條件限制。無獨有偶，因為狹義組織從屬說提出亦持同樣的客觀判定———主張將勞動關系的締結歸結于生產設備、組織條件等因素，因此學說本身存在偏差和不足。針對上述三種學說而提出的使用從屬說既囊括了上述學說的科學合理之處，又照顧到不斷變化的勞動環境和社會現實，此說的本質在于控制論，這一點和英美法系國家對勞動者身份認定不謀而合，只是由于大陸法系成文法的桎梏，對此學說的理解通常通過法條予以實現，而顯得較為呆板。

（三）小結從各國勞動法制所規定的雇工、勞工、受雇人、雇員、員工的內涵界定來看，其大體應當遵循如下事實特征：一是被錄用或雇用之人；二是在用人單位或雇主的管理下從事勞動；三是以工資為勞動收入的人；四是各國立法不約而同地運用排除法將某幾類人排除在外，例如，國家公務人員、軍事人員、農業工人、家庭傭人、企業經理等。有論者認為，在雇員認定的判斷上，既有合同效力的考慮，也有社會政策的考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定的一般標準；雇員與獨立合同人的區分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人作非此即彼的區分，從而在具體的案例中認定雇員。從實務觀之，大學生進行勞動的單位在勞動法視域下可分為兩類：一類是勞動法律規范規制下的用人單位，通過對比上述兩大法系代表性國家勞動法制，大學生勞動者身份在部門勞動法律法規上應予以認可；至于作為不屬于勞動法律規范規制下的用人單位———諸如家內勞務，尤其是受雇于某家庭從事家教工作等———按各國勞動法制實踐則不可認定為勞動者身份。同時，從大陸法系與英美法系對勞動者身份認定來看，并沒有在立法例或判例中———除教育目的外———將大學生作為非勞動者予以對待。另外，兩大法系對勞動者身份認定上共同的做法是：將勞動者身份的認定以及勞動者與用人單位或雇主之間是否建構勞動法律關系細化為各種標準，而非將一類群體直接排除在勞動法制的統籌之內。通過觀察勞動法制發達國家法制史的構建，以勞動基準法作為根本勞動法律規范的優良傳統避免了在某一類群體上權利的缺失或口號化執行悲劇。

四、大學生勞動行為的界定及亟待解決的問題

篇（8）

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規定及勞動部頒布的相關法規。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。目前，我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。

按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調整的是職業勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業的勞動關系。

正確區分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。

第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據我國法律的規定，因雇傭合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。

第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規的強行性規定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規范規定勞動合同的某些條款，干預合同的內容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。

第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養老保險、大病統籌、失業保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養老保險、大病統簿、失業保險。

在審判實踐中，正確區分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，由于工業結構調整和企業轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養老保險金并發放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業保險、醫療保險等費用，新單位不負擔其失業保險、醫療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規定處理。

二、勞動合同的單方解除：

《勞動法》第31條規定之評判《勞動法》第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。[1]《勞動法》做此規定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規定的法律性質。

學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。《勞動法》第31條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將造成不適當的結果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，不產生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續期間內任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據《勞動法》第31條的規定，有權提前解除勞動合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發生，因此，《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續及時限，具有可為性。《勞動法》第31條規定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經發生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。

三、勞動合同的實際履行

實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業和私營企業中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續履行合同，而是要求解除合同，則不發生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。

3.違約方能夠繼續履行合同實際履行以違約方能夠繼續履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據，不應再有實際履行責任的發生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。

4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

參考文獻：

[1]李景森主編，勞動法學[M]，北京：北京大學出版社，1995。

[2]史尚寬，勞動法原論[M]，臺北：正大印書館，1978。

[3]參見（中華人民共和國勞動法》第16條，本文所使用的勞動合同，僅是《勞動法》所定義的勞動合同。

[4]郭明瑞，王軼，合同法新論，分則[M]，北京：中國政法大學出版社，1997。

[5]梁書文等主編，勞動法及配套規定新釋新解[M]，北京：人民法院出版社，1997。

[6l盂德斯鳩，論法的精神[M]，北京：商務印書館，1993。

[7]崔建遠主編，新合同法原理與案例評釋（上）[M]，長春：吉林人民出版社，1999。

[8]羅伯特、霍恩等，德國民商法導論[M]，北京：中國大百科全書出版社，1994。

[9]李國光主編，合同法釋解與適用（下）[M]，北京：新華出版社，1999

篇（9）

（一）中國勞動教養獨特存在的歷史必然性

中國的勞動教養產生、存在和發展于中國特定的社會歷史條件，“功過是非”無需專門和過多的評價，簡單地講，它以自己獨特的方式存在至今確有其一定的歷史必然性。現在困擾勞動教養的法治和人權兩大難題，在勞動教養產生時代的中國社會普遍地還沒有形成為一個問題。在當時的歷史條件下，政府的行政權和司法權也沒有什么明顯的界限，行政權的范圍和規則也都沒有明確、嚴格的規制。這是勞動教養問題與監獄行刑問題的最大區別，也是勞動教養立法遲遲難以出臺的根本原因所在。所以，我認為，今天進行勞動教養立法時，從實際的意義上講，無需過度地對現實的勞動教養進行這種“回頭看”式的價值層面的分析和評判，而只需從現實的要求和發展的趨勢出發即可。

（二）中國勞動教養立法問題提出的歷史必然性

基于同樣的緣由，20世紀80年代中后期，幾乎與當時的勞動改造立法同步，勞動教養立法問題也被歷史性地提到了人們的面前。這個時代不僅僅是中國提出了社會主義民主與法制建設的問題，更重要的是中國社會正在發生真正的歷史性變革。法制和法治成為社會生活普遍的基本規則，在當時的歷史條件下，在人們尚欠清晰的理念別是在與勞動改造結合的意義上，提出勞動教養立法問題是必然的。但出乎人們預料的是，正是在進行這種勞動教養立法的努力中，才逐步發現了勞動教養與監獄問題的根本不同。政府權力的規制、公民自由和權利的確認以及勞動教養的司法化建構等，都是監獄立法不曾遭遇的十分復雜的問題。

（三）勞動教養立法現狀的歷史必然性

我們對勞動教養立法現狀的基本認識是，在過去15年左右的時間里，中國社會不具備出臺勞動教養法的條件，勞動教養立法的時機發育尚不成熟。至少我們現在還難于形成對勞動教養立法問題的科學認識，今天的勞動教養立法應當從零開始，從科學性的而不是工作性和事務性的調查研究開始。因為，目前在缺乏必要論證和準備的條件下，直接從事勞動教養法典起草的立法工作的社會條件、理論準備和實踐基礎都是不充分的。

首先，勞動教養立法與國家的體制即憲法規定的國家與公民和個人的關系有關、與政府的行政權力有關、與國家的司法程序有關、與國家的司法體制特別是刑事司法體制有關。因此，必須基于對中國社會結構、政治經濟形勢和人類社會文明、進步的發展方向等一系列基本問題的正確認識，才能真正把握勞動教養立法的要領。上述客觀情況實際上對勞動教養立法具有決定性的意義。離開了對這一社會條件的科學而深刻的分析，勞動教養立法就只能是就事論事，只見樹木不見森林。在某種意義上講，前15年勞動教養立法就是走過了這樣的路程。

其次，勞動教養立法工作的健康進行有賴于一系列基本理論準備的支持。這些基本的理論準備包括：人類社會發展過程中，“國家、政府-公民-個人”關系及其對國家和政府體制的影響；國家和社會結構的變遷及其對“權力-權利”機制的影響；國際社會刑事立法、行政立法和人權保障的發展方向；中國社會現階段法治社會建構中包括刑事立法和刑事司法在內的刑事法制的改革與完善、政府行政處罰的分析；在體制、刑事法制、行政法制和司法程序中對勞動教養問題的定性和定位；等等。這些重大的基本理論問題，都是需要在進行勞動教養立法時進行專門、系統和深入研究的。只有這樣才能使勞動教養立法建立在科學的基礎之上。

篇（10）

案例教學中的學生主體是案例教學的參與者，學生應該從以往被動的接受知識者變成主動探索者，案例教學形式上脫離了書本理論的講解，但實際上是對理論傳授效果的更高要求。由于學生的個性不同，學習方法不同，因此在案例課堂教學的設計中，應該盡量照顧每個學生的學習力。只有保證每個學生在理論準備充足的情況下再討論案例才能受到良好的教學效果。例如，教師在布置討論的案例后，學生要在課外對相關知識點進行資料收集，只有這樣才能使案例討論體現出學生分析和解決問題的能力。這樣的教學模式使學生在案例教學過程中感到學習負擔并未減輕，實踐證明，運用這種模式教學，不僅能夠激發學生學習的主動性和積極性，而且也能使學生會更加覺得輕松愉快，學習能力也會得到較大提高．

案例教學法應遵循的原則

（一）知識和能力并重原則

知識和能力并重原則是指教師在向學生傳授法理知識的過程中，不是單純讓學生掌握知識，而是要培養學生多方面的能力。重點要培養學生的邏輯思維能力、創造能力和操作應用能力。教育學理論認為，知識是個人后天獲得的對客觀事物的認識；能力是其完成某項活動所表現的個性心理特征。大量的教學實踐證明，能力的發展必定以知識的積累為前提，在掌握和運用知識過程中來加以實現、并影響知識掌握的速度和知識的運用效率。法學案例教學法就是要運用教育學理論，要求教師在傳授法學理論的同時，注重培養學生分析和解決實際問題的能力。

（二）啟發和引導并用原則

啟發和引導并用原則是指教學活動以啟發啟迪為引領，激發學生從事積極的智力活動。在教學活動過程中，從質疑問題、答疑解惑中理解教學內容，融會貫通地掌握知識，并培養、訓練學生良好的思維能力和積極主動精神。討論案例法的運用，使教學活動的互動氛圍濃厚，使教師在組織學生討論法律案件時，不斷啟發學生積極思考。教師對學生的思考在認真分析，指出不足的基礎上，明確思維方法，切實達到理解知識、掌握法理和增強能力的教學目的。

案例教學的實施

（一）課前分析案例

例如在講解“勞動爭議的處理及簡易程序中的先行調解”這個問題時，給出這樣的案例讓學生討論：“王某是某電網公司員工，在從事高空作業時受傷，為賠償問題與電網公司發生爭議。王某可以采用哪些方式處理爭議？”讓學生分組討論，并將討論結果派代表發言，討論要有根據，能以理服人。

教師在出示案例后還可以提出如下思考題：你對這一事件作何分析？你能考慮哪些可選擇方案？你最傾向于哪一方案，為什么？你的實施計劃是什么？針對上述問題，在學生自由討論的同時，教師以巡回討論小組的方式啟發引導學生，指導學生運用法理分析案例、結合法條解決案例，幫助學生提高以案明法的思維能力。關于這個案例的回答，在教師的啟發指導下，同學A的分析是，王某可以向本公司勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的，可以申請勞動仲裁。同學B的分析是，王某可以直接向勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的，可以向法院提訟。同學C的分析是，王某可以不申請勞動仲裁而直接向法院。同學D的分析是，王某如果進行訴訟并按簡易程序處理，法院開庭審理時，可以申請先行調解。

（二）課中分析案例

篇（11）

一、關于勞動關系

（一）勞動關系的概念。勞動法調整的勞動關系，是指在運用勞動能力、實現勞動過程中，勞動者與用人單位（勞動使用者）之間的社會勞動關系。對勞動關系應理解為：人們勞動過程中，不僅與自然發生關系，而同時也發生在勞動中人與人之間的社會關系，這種社會關系非常廣泛，并不是所有與勞動有關的社會關系均有勞動法調整，有些與勞動有關的社會關系由其他法調整，如民法中的承攬關系等等。由勞動法調整的勞動關系是和勞動有著直接關系，勞動是這種關系的基礎和實質。因此勞動法調整的是狹義上的勞動關系。

（二）勞動關系的特征

1、勞動關系是社會勞動過程中發生的關系。勞動者提供勞動能力，包括體力勞動能力和智力勞動能力，勞動使用者提供勞動過程所需要的勞動條件和工作條件，雙方在直接的勞動過程中發生的關系。

2、勞動關系的主體雙方，一方是勞動者，另一方是勞動使用者（或用人單位）。勞動關系的主體雙方，各自具有獨立的經濟利益，勞動者提供勞動能力，要求獲得相應的報酬和工作條件；經營者為獲得經濟利益，將要求包括降低人工成本的經濟利益。

3、勞動關系雙方在維護各自經濟利益的過程中，雙方的地位是平等的。

4、勞動關系主體雙方在存在管理和被管理關系；即勞動關系建立后，勞動者依法服從經營者的管理，遵守規章、制度。這種雙方之間的隸屬關系是勞動關系的特點。

（三）勞動關系的分類

按照不同的角度，勞動關系可以有多種分類方法。按勞動者是否在編分類，可分為用人單位與正式工之間的勞動關系和用人單位與臨時工之間的勞動關系；按生產資料所有制不同分類，可分為全民所有制企業勞動關系、集體所有制企業勞動關系、個體經濟組織勞動關系、外商投資企業勞動關系、私營企業勞動關系等等。按勞動關系規范程度劃分，可分為規范的勞動關系（即依法通過訂立勞動合同建立的勞動關系）和事實勞動關系（是指未訂立勞動合同，但勞動者事實上以成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動的情況）等等。

（四）與勞務關系的區別

勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定,由勞動者向用工者提供一次性或者特定的勞動服務,用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

勞動關系與勞務關系主要有以下區別:

1、從用工雙方的主體看。勞動關系的一方必須是用人單位。即機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織,另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人；勞務關系的主體類型較多，如可以是兩個用人單位，也可以是兩個自然人。法律法規對勞務關系主體的要求，不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。

2、從用工雙方的關系看。勞動關系中的勞動者與用人單位有隸屬關系,隸屬關系的含義是指勞動者成為用人單位中的一員，即當事人成為該用人單位的員工，接受用人單位的管理,遵守用人單位的規章制度,從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。而勞務關系的雙方則是一種平等主體之間的關系,勞動者只是按約提供勞務,用工者也只是按約支付報酬,雙方不存在隸屬關系,如某一居民使用一名按小時計酬的家政服務員，家政服務員不可能是該戶居民家的員工，與該居民也不可能存在勞動關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。

3、從支付報酬的形式看。勞動關系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付(一般是按月支付),有規律性。勞務關系多為一次性即時結清或按階段、按批次支付,沒有一定的規律。

4、從法律的適用上看。勞動關系中產生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛,應由《中華人民共和國勞動法》規范和解決。勞務關系中產生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產生的糾紛,應由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規范和解決，合同主體應向工商行政部門經濟合同仲裁委員會申請仲裁，亦可直接向法院提訟，仲裁不是向法院提訟的必經程序。

二、事實勞動關系

（一）事實勞動關系的概念。所謂“事實勞動關系”指的是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，只是以口頭協議的形式（或者其它形式）約定雙方當事人的權利和義務。換言之，“事實勞動關系”是指沒有書面合同形式的勞動關系或者說是一種通過訂立口頭合同而形成的勞動關系，大致有兩種表現形式：①用人單位與勞動者自始至終未簽訂勞動合同；②原勞動合同期限屆滿，用人單位與勞動者未予終止或續簽，但用人單位實際使用勞動者為其支付勞動報酬(或是繼續實際使用勞動者和為其繼續實際支付勞動報酬)而勞動者實際為或繼續實際為用人單位提供勞動而實際領取或繼續領取勞動報酬的情況。

（二）事實勞動關系的特征，由于事實勞動關系是我國勞動法執行過程中的一個特有現象，它具有四個方面的特征。1、復雜性。事實勞動關系產生的原因多種多樣、涉及的面廣、人數眾多；2、特殊性。事實勞動關系與非法勞動關系有著主體、內容、保護手段等方面的本質區別；3、合法性。事實勞動關系依照現行法律的規定屬于有效的勞動關系，具有合法性；4、隱匿性。事實勞動關系的存在不容易引起人們的重視和關注，只有在事實勞動關系引發勞動爭議時才引起人們的注意。

（三）事實勞動關系產生的原因。

1、事實勞動關系產生的政策原因。近幾年來，隨著國有企業改制的不斷深入，大量的下崗再就業人員和農村勞動力不斷向城市轉移，使得勞動力市場供求關系失衡，在當前勞動就業供大于求的形勢下，勞動者為保住工作崗位，不敢堅持要求訂立書面勞動合同來保護自己的合法權益，事實勞動關系現象不斷增多。

2、事實勞動關系產生的法律原因。1995年《勞動法》頒布以來，我國已初步建立起了以《勞動法》為主的，一系列與勞動標準規定相配套的勞動關系調整法律、法規體系，初步實現了勞動關系調整的法制化、規范化。在制定《勞動法》時，人們并沒有意識到現實中的事實勞動關系會在《勞動法》實施后仍然大量存在。因此，為現實大量事實勞動關系的存在，制造了機會。

（四）事實勞動關系的本質

不論勞動關系如何分類，勞動關系的基本形態乃是民法上的雇傭契約關系。勞動契約是勞動關系的核心，一切勞動關系都是建立在勞動契約基礎上的。事實勞動關系也是一種勞動契約的表現形式。是因為，1、市場經濟是商品經濟，是法制經濟，是契約經濟。勞動關系是契約關系無可厚非。而勞動關系這種契約形式，實際上是一種雇傭關系。為之而形成的勞動關系（勞動合同）其實是雇傭合同。而我們現在所稱之為的“事實勞動關系”其實是“勞動關系”表現形式的一種，即無書面之勞動契約或無有效之書面勞動契約。事實勞動關系是人們的習慣稱謂，事實勞動關系也是一種符合《勞動法》的立法精神的勞動契約關系。

三、勞動合同

（一）、勞動合同的概念和特征

勞動合同亦稱勞動契約、勞動協議，一些國家稱雇傭合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，依法協商達成雙方權利和義務的協議。勞動合同是勞動關系建立、變更和終止的一種法律形式。根據這個協議，勞動者加入企業、個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位，成為該單位的一員，承擔一定的工種、崗位或職務工作，并遵守所在單位的內部勞動規則和其他規章制度；用人單位應及時安排被錄用的勞動者工作，按照勞動者提供勞動的數量和質量支付勞動報酬，并且根據勞動法律、法規規定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動保護及社會保險、福利等權利和待遇。

勞動合同除了具有合同的共同特征外，還有自己獨有的下列特征：（1）勞動合同主體具有特定性。一方是勞動者，即具有勞動權利能力和勞動行為能力的中國人、外國人和無國籍人；另一方是用人單位，即具有使用勞動能力的權利能力和行為能力的企業個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位。雙方在實現勞動過程中具有支配與被支配、領導與服從的從屬關系。（2）勞動合同內容具有勞動權利和義務的統一性和對應性。沒有只享受勞動權利而不履行勞動義務的，也沒有只履行勞動義務而不享受勞動權利的。一方的勞動權利是另一方的勞動義務，反之亦然。（3）勞動合同客體具有單一性，即勞動行為。（4）勞動合同具有諾成、有償、雙務合同的特征。勞動者與用人單位就勞動合同條款內容達成一致意見，勞動合同即成立。用人單位根據勞動者勞動的數量和質量給付勞動報酬，不能無償使用勞動力。勞動者與用人單位均享有一定的權利并履行相應的義務。（5）勞動合同往往涉及第三人的物質利益關系。勞動者因享有社會保險和福利待遇的權利而附帶產生沒有參加簽定勞動合同的第三人即勞動者直系親屬依法享有一定的社會保險和福利待遇。

（二）勞動合同的作用

勞動合同是產生勞動法律關系的法律事實，是建立勞動關系的基本形式。勞動者同用人單位訂立勞動合同，對于保障勞動者的合法權益，合理使用勞動力，增強企業活力，發揮勞動者的積極性和創造性，提高勞動生產率，促進社會主義現代化建設，都有重要的作用，勞動合同的作用主要表現在以下幾方面：

（1）勞動合同是勞動者實現勞動權的重要保障。勞動權是勞動者獲得職業的權利。它是勞動者生存的權利。我國憲法規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”國家通過憲法和法律保障勞動者實現勞動權。勞動合同是保障勞動者實現勞動權的法律形式。它可以將國家規定的客觀勞動權變為勞動者的主觀勞動權。勞動者訂立勞動合同，意味著勞動權的實現，勞動者在合同期限內獲得有保障的工作，用人單位不得無故解除勞動合同。國家通過促進經濟和社會發展，創造就業條件，擴大就業機會，保障勞動者實現勞動權。

（2）勞動合同是用人單位合理使用勞動力、鞏固勞動紀律、提高勞動生產率的重要手段。用人單位可以根據生產經營或工作需要確定招收錄用勞動者的時間、條件、方式和數量，并且通過與勞動者簽訂不同類型、不同期限的勞動合同，發揮勞動者的專長，做到人盡其才，合理使用勞動力。用人單位享有依法訂立、變更、解除、終止勞動合同的自，勞動者能進能出，可以促進勞動力流動，優化勞動力資源配置。勞動合同規定勞動者必須遵守其所在單位內部勞動規則和其他規章制度，有利于鞏固勞動紀律。簽訂勞動合同的目的之一是為了提高勞動生產率。只要用人單位認真履行勞動合同，就能調動廣大勞動者的勞動積極性，促進勞動生產率的提高。

（3）勞動合同是減少和防止發生勞動爭議的重要措施。在我國社會主義制度下，勞動者同用人單位的根本利益是一致的，但是由于種種原因也會產生矛盾，發生勞動爭議。簽訂勞動合同，明確規定當事人雙方的權利和義務，有助于提高雙方履行合同的自覺性，促使他們正確地行使權利，嚴格地履行義務。這樣，就可以減少和防止發生勞動爭議。

（三）、勞動合同的分類。常見的分類有：按勞動合同期限分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同；按照勞動者身份不同分為城鎮職工勞動合同、農民工勞動合同和學徒工勞動合同；按用人方式不同分為錄用合同、聘用合同和借調合同；按勞動合同的存在形式不同分為書面勞動合同和口頭勞動合同等等。

四、勞動合同訂立的形式

勞動合同訂立的形式分為書面和口頭兩種。當事人用口頭形式訂立勞動合同，靈活、簡便，但不便于履行和監督、檢查，特別是發生勞動爭議時，往往因空口無憑而難以處理。采用書面形式訂立勞動合同，嚴肅、慎重、明確，便于履行和監督、檢查，一旦發生勞動爭議，便于當事人舉證，也便于有關部門處理。因此，許多國家法律規定勞動合同必須采用書面形式訂立。

我國《勞動法》第16條和第19條明確規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”。這里的“應當”是“必須”的含義，也就是說法律已明確規定，勞動者與用人單位建立勞動關系時，必須依照《勞動法》的規定，并具有勞動合同的要件形式，才能建立勞動關系。根據法理，這應該屬于強制性條款，意味著我國現行《勞動法》只承認書面勞動合同而排除口頭勞動合同。在處理勞動爭議時也以是否訂立書面勞動合同為主要的受理與不受理的依據，因此，書面勞動合同才是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。由此可見，我國《勞動法》是不承認口頭勞動合同的法律效力的。

五、事實勞動關系與勞動合同訂立形式存在的問題。

現實生活中，“事實勞動關系”大量存在，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，因而勞動行政部門無法依法對其進行征繳相關的費用，勞動者也沒有享有相應的社會保險和福利待遇，勞動者權益根本得不到保障。事實上，勞動關系的發生，本身就是一種事實行為，勞動關系本身是通過勞動合同（勞動合同的形式有多種多樣）這個事實而形成。并不是說：沒有簽訂勞動合同，或者說沒有簽訂書面勞動合同，而用其它形式（如：口頭形式、默契形式）等非書面形式形成的，勞動者與用人單位這之間的勞動力的使用和被使用關系就不是勞動關系而是“事實勞動關系”。在其他的市場經濟國家，一般允許采取口頭、默契的合同形式。因此，我認為在制定《勞動合同法》時應承認書面、口頭和默示多種形式建立勞動關系，對事實勞動關系的處理作出具體的規定，規范“事實勞動關系”，明確簽訂勞動合同是用人單位的義務，完善簽訂勞動合同的程序，對違約賠償作出必要限制和規定，增加用人單位違法解除勞動合同行為的法律責任。

綜上所述，事實勞動關系只有規范化、法制化，才能最大限度保障勞動者的合法權益，才能建立起更穩定和諧的勞動關系，使我國社會主義市場經濟建設朝著良好健康不斷向前的方向發展，全面實現小康社會。

參考文獻

1、李景森《勞動法學》北京大學出版社