民事抗訴申請書大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民事抗訴申請書范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

我國民事訴訟法的修訂，加強和完善民事檢察監(jiān)督是一項重要內(nèi)容，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》(以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》)對民事訴訟監(jiān)督案件的受理、審查、案件管理等作了明確規(guī)定，尤其是確立了受理、審查和管理相分離模式，明確了依申請監(jiān)督和依職權監(jiān)督的界限。

一、民事訴訟監(jiān)督工作機制的變革

修改后民事訴訟法強化民事訴訟監(jiān)督的突出表現(xiàn)之一就是全方位監(jiān)督，即對法院審判、執(zhí)行活動實行從受理到執(zhí)行終結的全程監(jiān)督。與此相對應的是，民行檢察工作因機構、人員、理念等原因，與所擔負的職責要求還不相適應。①唯有構建監(jiān)督資源一體化工作機制，②形成監(jiān)督合力，才能應對修改后民事訴訟法給民事訴訟監(jiān)督工作帶來的沖擊。

(一)構建外部一體化機制，加強與控告檢察部門

在案件受理、服判息訴等工作上的有效協(xié)作與配合，使監(jiān)督形成整體合力，充分發(fā)揮監(jiān)督效果《監(jiān)督規(guī)則》確立了民事訴訟監(jiān)督案件實行受審分離機制，實踐中，主要涉及以下問題:1．受理中的協(xié)作配合由《監(jiān)督規(guī)則》第56條規(guī)定可知，控告檢察部門的受理直接影響民事檢察部門能否在法定期限內(nèi)辦結案件。因此，兩部門必須加強在受理案件方面的協(xié)作配合。實踐中，一是對于一般案件，控告檢察部門應按程序要求自行決定是否受理，對于比較重大、疑難、復雜等案件，控告檢察部門可以在征求民行檢察部門意見后決定是否受理;二是對于受理通知書的發(fā)送，控告檢察部門將正本發(fā)送申請人，民行檢察部門根據(jù)情況將副本發(fā)送其他當事人，實現(xiàn)受理文書發(fā)送的有效配合。2．服判息訴中的銜接配合修改后民事訴訟法第209條的實施，給檢察機關帶來的最大挑戰(zhàn)就是服判息訴壓力明顯增大。為做好服判息訴工作，在推行訴訪分離機制的前提下，一是發(fā)揮民行檢察部門與控告檢察部門的各自優(yōu)勢，協(xié)作配合，共同做好服判息訴工作;二是根據(jù)案件情況，必要時應當引入檢調(diào)對接機制，要求法院、司法行政部門等予以協(xié)助，共同應對涉檢工作。

(二)完善內(nèi)部一體化機制，即構建三級院上下聯(lián)動、橫向協(xié)作、密切配合的工作格局

1．總的原則是，明確各級院工作重點，形成協(xié)作配合的工作格局最高人民檢察院、省級人民檢察院以及市級人民檢察院的工作重點是抓好自身辦案、加強調(diào)查研究、加強工作統(tǒng)籌安排和指導。基層人民檢察院的工作重點是開展同級監(jiān)督③工作，當然，辦理上級院交辦、轉辦案件，參與社會管理創(chuàng)新，開展督促、支持，做好化解矛盾、和解息訴等工作也是其職責所在。2．機制建設上，構建聯(lián)動、快捷的工作機制實踐中，為了應對一個案件中產(chǎn)生的生效裁判監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、職務犯罪線索初查等“一案多果”現(xiàn)象，上級院可以抽調(diào)精干力量分組同時辦理三類案件，以確保案件質(zhì)量與效率。3．工作方式上，采取督辦、交辦、領辦等方式，形成合力實踐中，為改變因民行檢察人員整體素質(zhì)低下造成的監(jiān)督案件質(zhì)量不高的問題，可以采取建立骨干人才庫、成立專家咨詢小組等方式④加以彌補。合理借助外來資源幫助提高民事訴訟監(jiān)督質(zhì)量與監(jiān)督水平，無疑是一種可行的工作機制。

二、民事訴訟監(jiān)督制度的完善

(一)關于受理期限問題

修改后民事訴訟法和《監(jiān)督規(guī)則》對民事訴訟監(jiān)督案件的受理期限均未作出規(guī)定，導致檢察機關受理民事訴訟監(jiān)督案件面臨制度缺失。《最高人民檢察院民事行政檢察廳與控告檢察廳辦理民事行政檢察案件第二次座談會紀要》(以下簡稱第二次會議紀要)對此作了規(guī)定。該意見規(guī)定，申訴人在人民法院判決、裁定生效后二年之內(nèi)無正當理由，未向人民檢察院提出申訴的案件，省級人民檢察院不予受理。隨著修改后民事訴訟法第209條規(guī)定的實施，當事人申請再審必須遵循“法院糾錯在先，檢察監(jiān)督斷后”的程序，因此，《辦理提請抗訴案件的意見》中規(guī)定的“二年期限”就產(chǎn)生了爭議，加之實踐中修改后民事訴訟法生效前后的一段時間內(nèi)，有些案件并非經(jīng)歷再審，故對于二年期限的起算點應當區(qū)別不同案件而定：1．生效裁判經(jīng)再審，符合修改后民事訴訟法第209條規(guī)定的監(jiān)督案件。鑒于《辦理提請抗訴案件的意見》出臺時，并未有修改后民事訴訟法第209條的類似規(guī)定，故該意見才規(guī)定受理期限的起算點是裁判生效之日。現(xiàn)在修改后民事訴訟法對申請監(jiān)督案件的程序進行了重大調(diào)整，從檢察監(jiān)督的事后救濟性質(zhì)考量，對于這類案件的受理期限起算點應當自人民法院駁回再審申請之日、人民法院對再審申請作出再審的逾期之日或者再審裁判生效之日起算。2．生效裁判未經(jīng)申請再審的案件。根據(jù)修改后民事訴訟法第209條規(guī)定，該類案件無法納入檢察監(jiān)督范圍，故檢察機關無權受理，也就不存在受理期限的問題了。3．生效裁判雖未經(jīng)申請再審，但經(jīng)申訴而被駁回的案件。該類案件具有一定特殊性，并未按照修改后民事訴訟法第209條的規(guī)定申請再審，卻經(jīng)過了申訴渠道。是否可以認為申訴就是申請再審呢?兩者的法律含義雖不盡相同，但是其實質(zhì)應當是相同的，即:均經(jīng)過了法院再次審查，因此，應當適用修改后民事訴訟法第209條的規(guī)定，受理期限應從人民法院駁回再審申請之日、人民法院對再審申請作出再審的逾期之日或者再審裁判生效之日起算。至于檢察機關根據(jù)修改后民事訴訟法第208條規(guī)定受理的監(jiān)督案件，則應當按照《辦理提請抗訴案件的意見》中關于“二年期限”的規(guī)定執(zhí)行。

(二)關于復查問題

1．復查案件的界定修改后民事訴訟法及《監(jiān)督規(guī)則》均規(guī)定民事訴訟監(jiān)督案件實行“一次審查為限”原則，但是從保障當事人合法權益角度考慮，《最高人民檢察院民事行政檢察廳與控告檢察廳辦理民事行政檢察案件第一次座談會紀要》(以下簡稱第一次會議紀要)界定了復查案件的含義。所謂復查案件，是指當事人不服下一級檢察院和本院民行檢察部門作出的監(jiān)督?jīng)Q定的案件。正如審判監(jiān)督程序考量的是審判權正當行使一樣，復查案件考量的是檢察監(jiān)督的正確性，確保檢察監(jiān)督環(huán)節(jié)依法維護當事人合法權益。因此，雖然修改后民事訴訟法和《監(jiān)督規(guī)則》未作規(guī)定，但卻有其存在的必要性和合理性。2．復查的法理基礎如前所述，復查案件的實踐價值是，實現(xiàn)檢察監(jiān)督的自我糾錯功能。由此可知，復查的法理基礎在于對檢察監(jiān)督的自我救濟，目的是保證檢察監(jiān)督的正確適用，正如審判監(jiān)督程序是對審判活動的司法救濟一樣。3．復查的程序根據(jù)第二次會議紀要精神，關于復查的程序，一是復查案件的受理。上一級檢察機關負責受理當事人提出的復查申請;當事人申請復查時，應當提交申請書和相關證據(jù)材料，并說明理由和依據(jù);復查案件的其他受理程序可以參照《監(jiān)督規(guī)則》執(zhí)行。二是復查數(shù)次。復查案件應以一次申請為限，且是向上一級檢察機關申請復查。三是復查方式。實踐中，可以分為兩種方式:對于通過審查申請書等材料即可作出處理決定的，稱為簡易審查方式;如果通過審查申請書等材料難以作出處理決定而需要采取進調(diào)卷、調(diào)查等方式的，稱為普通審查方式。四是復查案件范圍。哪些案件可以納入復查范圍，現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋并未作出規(guī)定。從節(jié)省司法資源、提高辦案效率考量，對于復查案件應當實行“同級息訴在先，上級復查在后”的規(guī)則，即:上級檢察院復查的案件，必須是經(jīng)下級檢察院對當事人做服判息訴工作后，其仍不服的案件。五是復查后的處理。經(jīng)復查，對于確實存在錯誤的，應當撤銷下級檢察院作出的決定，并指令下級檢察院重新作出決定，或者由上級檢察院作出決定;對于不存在錯誤的，應當維持下級檢察院作出的決定。六是復查后作出的文書名稱。按照現(xiàn)行規(guī)定，復查案件沒有固定的文書格式，根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第31、75條規(guī)定，檢察機關已經(jīng)審查終結并作出決定的案件，屬于不應受理的案件，而對于不符合受理條件的案件，應當作出終結審查決定。鑒于此，復查案件采用終結審查決定較為恰當。

篇（2）

一、民事再審程序的功能

“功能”一詞就是指事物或方法所發(fā)揮的有利作用，由于主體的不同其發(fā)揮的功能也是有差異的。研究功能就是為了實現(xiàn)民事訴訟法解決糾紛的目的并設計出必要的合理的制度。關于民事再審程序，對于當事人和案外人而言其發(fā)揮的是救濟性的功能，對于法院而言是糾錯的功能，而對于檢察院來講卻是通過對法院的司法活動進行監(jiān)督，從而達到對法院的違法行為進行糾正和對當事人的合法權益的救濟和保障的功能，兼具監(jiān)督、糾錯和救濟的功能。

（一）救濟功能

救濟功能主要是針對案件的當事人和案外人而言的，民事裁判的錯誤意味著當事人的合法權益沒能得到司法的保護，甚至受到了侵犯。因此，民事糾紛就沒能得到解決，再審程序的發(fā)動本身就說明這一點。從當事人申請再審的事由中我們可以看出：不論民事裁判出現(xiàn)事實認定的錯誤、法律適用上的錯誤還是程序上的錯誤時，當事人都能夠向法院申請再審。這說明我國民事再審程序設計的主要是在于對當事人受到侵犯合法的權益進行的補救。

（二）糾錯功能

糾錯功能主要是針對法院而言的，但對案件的當事人和案外人而言也是具有重要的意義的。糾錯和補救就是一個問題的兩個側面，對法院的錯誤裁判進行糾正的目的除了規(guī)范我國司法活動外，最重要的就是保障當事人的合法權益，解決糾紛。民事訴訟法第179條規(guī)定的事由其實就是對法院可能出現(xiàn)的錯誤的一種列舉。從理論上講，通過再審程序是可以達到糾錯的功能的。

（三）監(jiān)督功能

監(jiān)督功能主要是針對檢察院而言的。檢察機關是國家的法律監(jiān)督者，對法院的司法活動具有監(jiān)督的功能這是不存在爭議的。但是，由于民事法律關系尊重當事人的處分權，居于私權范疇，所以檢察機關提起民事訴訟的范圍須嚴格限制，應僅限于為維護國家利益和社會公共利益的必要。[1]

二、我國學界對啟動民事再審程序主體制度的研究現(xiàn)狀

鑒于我國現(xiàn)行民事審判監(jiān)督程序的啟動主體的寬泛性，我國學者從各方面分析了啟動主體的合法性和合理性，并提出了很多優(yōu)秀的修改方案。在此，我簡單的介紹下這種觀點的理由。

（一）取消人民法院依職權提起再審程序

主張取消人民法院依職權提起再審程序主要基于三種理由：1.法院作為提起再審的主體違背訴審分離的原則。2.違背當事人處分原則。3.違背司法公正原則。因此人民法院依職權提起再審程序有違法理,侵害當事人的處分權,弊端重重。因此,只有取消人民法院依職權提起民事再審程序,人民法院在審理再審案件時處于消極的裁判者的地位,才能公平地對待雙方當事人,做出的裁判就會更加令人信服。同時,取消人民法院依職權提起再審程序,也理順了當事人的訴權和人民法院審判權的關系。[2]

（二）保留人民檢察院的抗訴權，但要限定人民檢察院提起再審程序的案件范圍

抗訴權在我國發(fā)揮了很重要的作用，廢除檢察院的抗訴權時不合適的，但寬泛的抗訴事由也是不合適的，所以我們完善檢察院的抗訴制度，應從抗訴理由上著手。正如蔡虹所講：在抗訴事由方面,應當將檢察機關抗訴的事由與當事人申請再審的事由區(qū)別開來,應將抗訴理由嚴格界定在“違法的民事審判活動或審判行為”及審判人員在審判該案件時有貪污受賄枉法裁判行為。在申請救濟途徑方面以當事人申請再審為主,與抗訴的事由不應該有功能上的混同。

（三）確立當事人申請再審優(yōu)先原則

《民事訴訟法》規(guī)定了當事人申請再審制度，但實踐中申訴難的問題并沒有得到很好的解決。因此學者提出增加當事人申請再審優(yōu)先原則，使再審的啟動權首先應該掌握在當事人的手中，這符合民事法律關系私權自治的的原則。同時該原則有利于案件的訴求迅速獲得解決,也體現(xiàn)了對再審啟動程序的訴權化改造,把申請再審看作是當事人的一項訴訟權利。當事人申請再審被法院駁回后,當事人不服的,可以再向人民檢察院申請抗訴。此外,該制度設計也可以有效減輕檢察機關的負擔,當然,該制度設計的前提應當是優(yōu)化對人民檢察院工作的考核機制。[3]

三、啟動民事再審程序制度之程序設計

當前面臨的再審難、申訴難問題，其癥結就在于再審程序的啟動上。解決這一問題主要的還是要解決如何保障當事人行使申請再審的權利。將當事人的意愿放在首位，加強檢察院的民事檢查監(jiān)督是較符合我國國情的。

（一）增加當事人申請再審優(yōu)先原則

通過對再審程序的功能的分析，我們認識到再審程序的最核心的功能就是實現(xiàn)對當事人的合法權益的救濟和保障。基于此，我們再設計程序時最應當考慮的就是當事人的意愿。將當事人申請再審優(yōu)先原則加入該程序是符合民事法律關系私權自治原則的。

該原則將我們現(xiàn)行的當事人申請再審制度提到了一個重要的位置，排除了法院依職權啟動再審程序，但是并沒有從本質(zhì)上觸及到我國申訴難的癥結。當事人可以基于《民事訴訟法》第179條的理由向上一級法院申請再審，法院經(jīng)過審查可以裁定再審，也可以裁定不再審。再審的決定權仍然在法院。當事人的申訴權還是無法實現(xiàn)。筆者認為，可以以提起再審的理由來決定是否必須或可以再審。

（二）對法院裁定不予再審的程序制約

再審的理由可以分為事實錯誤、法律適用錯誤或程序的錯誤三種。當事人可以基于這三種理由中的任意一種提起。法院應當基于當事人提交的再審申請書進行審查。法院當然可以裁定再審，也可以裁定不再審。但對裁定不再審的應該向申請人出具書面說明不再審的理由。

這種書面的說明理由的過程就是對原判決的正確性的說明，對申請人的一種釋明的過程。這種制約雖然不強，但是對法院裁定不予再審的隨意性進行了一定的制約。申請對于該書面說明不服或者認為不符合事實的可以向檢察院申訴。

（三）檢察機關的抗訴機制的完善

首先，上文已經(jīng)談過當事人申請再審優(yōu)先原則，檢察機關就應當受該原則的約束。因此，當事人的申訴和同意是檢察機關對已生效裁判的前提條件。

其次，檢察機關的抗訴理由應該受到限制。在再審理由方面，應當將檢察機關抗訴的理由與當事人申請再審的理由區(qū)別開來，根據(jù)檢察機關的法律監(jiān)督特性而將檢察機關的抗訴理由嚴格界定在涉及公共利益的范圍之內(nèi)。凡是涉及當事人私益的，均由當事人以申請再審的方式啟動再審程序；凡是涉及到公共利益的，均由檢察機關以抗訴的方式提起再審；如果同時涉及到當事人私益和公共利益，則可由當事人和檢察機關分別提出申請再審和抗訴。[4]

第三，處理當事人對法院的書面說明不服或者認為不符合事實的案件的申訴。對于處理這一問題筆者認為應該交給檢察院來做。檢察機關應該進行調(diào)查。通過調(diào)查認為書面說明沒有異議的，并不應該啟動再審的，檢察機關應當做好息訴工作。對書面說明有異議的，認為應該再審的，檢察機關應當向法院作出應當再審的檢察建議。法院收到檢察建議的應當再審，并將再審結果通知發(fā)出檢察建議的檢察機關。在這一過程中，檢察機關是不參與后續(xù)的審判活動的，這與抗訴是有區(qū)別的。

參考文獻：

篇（3）

第一節(jié)和受理

第一百零八條必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

第一百零九條應當向人民法院遞交狀，并按照被告人數(shù)提出副本。

書寫狀確有困難的，可以口頭，由人民法院記入筆錄，并告知對方當事人。

第一百一十條狀應當記明下列事項：

（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；

（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由；

（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。

第一百一十一條人民法院對符合本法第一百零八條的，必須受理；對下列，分別情形，予以處理：

（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；

（二）依照法律規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；

（三）依照法律規(guī)定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決；

（四）對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院；

（五）對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外；

（六）依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得的案件，在不得的期限內(nèi)的，不予受理；

（七）判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又的，不予受理。

第一百一十二條人民法院收到狀或者口頭，經(jīng)審查，認為符合條件的，應當在七日內(nèi)立案，并通知當事人；認為不符合條件的，應當在七日內(nèi)裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。

第二節(jié)審理前的準備

第一百一十三條人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。

被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

第一百一十四條人民法院對決定受理的案件，應當在受理案件通知書和應訴通知書中向當事人告知有關的訴訟權利義務，或者口頭告知。

第一百一十五條合議庭組成人員確定后，應當在三日內(nèi)告知當事人。

第一百一十六條審判人員必須認真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。

第一百一十七條人民法院派出人員進行調(diào)查時，應當向被調(diào)查人出示證件。

調(diào)查筆錄經(jīng)被調(diào)查人校閱后，由被調(diào)查人、調(diào)查人簽名或者蓋章。

第一百一十八條人民法院在必要時可以委托外地人民法院調(diào)查。

委托調(diào)查，必須提出明確的項目和要求。受委托人民法院可以主動補充調(diào)查。

受委托人民法院收到委托書后，應當在三十日內(nèi)完成調(diào)查。因故不能完成的，應當在上述期限內(nèi)函告委托人民法院。

第一百一十九條必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。

第三節(jié)開庭審理

第一百二十條人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。

離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第一百二十一條人民法院審理民事案件，根據(jù)需要進行巡回審理，就地辦案。

第一百二十二條人民法院審理民事案件，應當在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

第一百二十三條開庭審理前，書記員應當查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀律。

開庭審理時，由審判長核對當事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當事人有關的訴訟權利義務，詢問當事人是否提出回避申請。

第一百二十四條法庭調(diào)查按照下列順序進行：

（一）當事人陳述；

（二）告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

（三）出示書證、物證和視聽資料；

（四）宣讀鑒定結論；

（五）宣讀勘驗筆錄；

第一百二十五條當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。

當事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。

當事人要求重新進行調(diào)查、鑒定或者勘驗的，是否準許，由人民法院決定。

第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。

第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進行：

（一）原告及其訴訟人發(fā)言；

（二）被告及其訴訟人答辯；

（三）第三人及其訴訟人發(fā)言或者答辯；

（四）互相辯論。

法庭辯論終結，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

第一百二十八條法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應當及時判決。

第一百二十九條原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一百三十條被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。

人民法院裁定不準許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；

（二）當事人臨時提出回避申請的；

（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調(diào)查的；

（四）其他應當延期的情形。

第一百三十三條書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。

法庭筆錄應當當庭宣讀，也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內(nèi)閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權申請補正。如果不予補正，應當將申請記錄在案。

法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。

第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當庭宣判的，應當在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

宣告判決時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。

宣告離婚判決，必須告知當事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結婚。

第一百三十五條人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內(nèi)審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。

第四節(jié)訴訟中止和終結

第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：

（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

（二）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；

（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

（五）本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的；

（六）其他應當中止訴訟的情形。

中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟。

第一百三十七條有下列情形之一的，終結訴訟：

（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；

（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應當承擔義務的人的；

（三）離婚案件一方當事人死亡的；

（四）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關系案件的一方當事人死亡的。

第五節(jié)判決和裁定

第一百三十八條判決書應當寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；

（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據(jù)；

（三）判決結果和訴訟費用的負擔；

（四）上訴期間和上訴的法院。

判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。

第一百四十條裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權有異議的；

（三）駁回；

（四）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；

（五）準許或者不準許撤訴；

（六）中止或者終結訴訟；

（七）補正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結執(zhí)行；

（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；

（十）不予執(zhí)行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書；

（十一）其他需要裁定解決的事項。

對前款第（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。

裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。

第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

第十三章簡易程序

第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。

第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。

當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理，也可以另定日期審理。

第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。

第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十七條規(guī)定的限制。

第一百四十六條人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內(nèi)審結。

第十四章第二審程序

第一百四十七條當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

第一百四十八條上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

第一百四十九條上訴狀應當通過原審人民法院提出，并按照對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本。

當事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。

第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應當在五日內(nèi)將上訴狀副本送達對方當事人，對方當事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報送第二審人民法院。

第一百五十一條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。

第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。

第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進行。

第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；

（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；

（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。

第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議，應當制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。

第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。

第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。

第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。

人民法院審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。

第十五章特別程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應當根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。

第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。

人民法院經(jīng)審理認定申請有事實根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據(jù)的，應當判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認定財產(chǎn)無主案件

第一百七十四條申請認定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。

申請書應當寫明財產(chǎn)的種類、數(shù)量以及要求認定財產(chǎn)無主的根據(jù)。

第一百七十五條人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實，應當發(fā)出財產(chǎn)認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。

第一百七十六條判決認定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實后，應當作出新判決，撤銷原判決。

第十六章審判監(jiān)督程序

第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

第一百七十八條當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

第一百七十九條當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；

（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。

第一百八十條當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應當再審。

第一百八十一條當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。

第一百八十二條當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。

第一百八十三條按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行。裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。

第一百八十四條人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。

第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：

（一）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；

（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。

第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應當制作抗訴書。

第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：

（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；

（二）支付令能夠送達債務人的。

申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)。

第一百九十條債權人提出申請后，人民法院應當在五日內(nèi)通知債權人是否受理。

第一百九十一條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權人提供的事實、證據(jù)，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內(nèi)向債務人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務人應當自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務，或者向人民法院提出書面異議。

債務人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三條按照規(guī)定可以背書轉讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告。依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規(guī)定。

申請人應當向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實。

第一百九十四條人民法院決定受理申請，應當同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應當停止支付，至公示催告程序終結。

公示催告期間，轉讓票據(jù)權利的行為無效。

第一百九十六條利害關系人應當在公示催告期間向人民法院申報。

人民法院收到利害關系人的申報后，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。

申請人或者申報人可以向人民法院。

第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應當根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應當公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。

第一百九十八條利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院。

第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序

第一百九十九條企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆眨瑐鶛嗳丝梢韵蛉嗣穹ㄔ荷暾埿鎮(zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)還債，債務人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。

第二百條人民法院裁定宣告進入破產(chǎn)還債程序后，應當在十日內(nèi)通知債務人和已知的債權人，并發(fā)出公告。

債權人應當在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權。逾期未申報債權的，視為放棄債權。

債權人可以組成債權人會議，討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案或者和解協(xié)議。

第二百零一條人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織。清算組織負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進行必要的民事活動。

清算組織對人民法院負責并報告工作。

第二百零二條企業(yè)法人與債權人會議達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。

第二百零三條已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產(chǎn)，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬５盅何锘蛘咂渌麚Ｎ锏膬r款超過其所擔保的債務數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)還債的財產(chǎn)。

第二百零四條破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：

（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；

（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

（三）破產(chǎn)債權。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

篇（4）

    法定代表人∶王洪瑞,檢察長。 

    賠償請求人楊培富以曾經(jīng)被山西省陽城縣人民檢察院錯誤逮捕、關押380天為由,于1997年12月29日向山西省晉城市中級人民法院賠償委員會遞交刑事賠償申請書,要求陽城縣人民檢察院賠償其被關押期間的全部工資,賠償其聘請律師費用和上訪期間的差旅費、誤工費等經(jīng)濟損失共計24800元,并且要求在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復名譽和賠禮道歉。 

    晉城市中級人民法院賠償委員會經(jīng)審理查明∶賠償請求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽城縣城通往東方紅廠、三年多時間未使用的電話線路中的1.75公里電線(重1.15噸)一事,被陽城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕,1995年4月12日由陽城縣人民法院決定取保候審,期間被羈押380天。楊培富等破壞通訊設備一案經(jīng)陽城縣人民法院一審后,以認定三名被告人共同故意犯罪的主要證據(jù)不充分為由,于1995年4月6日判決宣告三名被告人無罪。陽城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后,晉城市中級人民法院二審認為∶本案被告人切割的電話線,因東方紅廠搬遷后長期拖欠通話費,已經(jīng)被郵電局作拆機處理,因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全,故不構成破壞通訊設備罪;且楊培富與王某某是在事先通過郵電局同意,并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認后,當時認為該線路的產(chǎn)權屬于郵電局的情況下才實施切割行為,主觀上不存在非法據(jù)為己有的故意,因此也不構成盜竊罪。該行為屬于民事侵權,應當由行為人承擔民事賠償責任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴,維持原判。1996年5月20日,山西省人民檢察院以“該線路是隨時申請都可以啟用的線路,應當視為正在運行的線路;三被告人事先經(jīng)過密謀盜割此線路,因此構成破壞通訊設備罪”為由,對此案提出抗訴。山西省高級人民法院再審認為∶無論東方紅廠的電話線路是否可以重新啟用或者該廠是否準備申請重新啟用,由于該線路被切割時,事實上是已經(jīng)閑置三年未用的線路,因此都不能視為正在運行的線路。檢察機關所說的事先密謀,是指被告人事先見面一次。此次見面,是被告人想弄清該線路是否停用。正由于這個原因,才有元某某第二日到營業(yè)室查詢線路使用情況,并當即告訴給王某某,王某某得知后立即去找人的舉動。檢察機關一直認為此次見面是密謀,經(jīng)法院多次退回補充偵查后也沒有補上密謀的證據(jù)。認定三人“明知”和“共謀”的證據(jù)不足,三人各自的行為又不能構成獨立的犯罪,切割行為不涉及通訊方面的公共安全,也不具有秘密竊取的特征,故不構成破壞通訊設備罪或者盜竊罪。據(jù)此,山西省高級人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴,維持原判。 

    賠償請求人楊培富據(jù)此于1997年12月29日向陽城縣人民檢察院申請刑事賠償,陽城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話線路的行為顯著輕微,不認為是犯罪,屬于《中華人民共和國國家賠償法》第十七條第(三)項規(guī)定的國家不承擔賠償責任的情形為由,通知楊培富不予賠償。楊培富不服,于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請復議,該院逾期未作答復。 

    晉城市中級人民法院賠償委員會認為∶賠償請求人楊培富因破壞通訊設備一案,經(jīng)三級審判機關審理后,均確認其無罪。陽城縣人民檢察院對沒有犯罪事實的楊培富錯誤逮捕,楊培富有權依照國家賠償法第十五條第(二)項的規(guī)定,申請取得賠償。賠償義務機關陽城縣人民檢察院應當依照國家賠償法第二十條第一款的規(guī)定,給予賠償。三級人民法院的判決,是對楊培富沒有犯罪事實的確認,其中并無認為楊培富犯罪情節(jié)顯著輕微,不認為是犯罪的內(nèi)容。陽城縣人民檢察院引用國家賠償法規(guī)定的免責條款拒絕賠償,理由不能成立,該院對楊培富作出的“審查刑事賠償申請通知書”應當撤銷。 

    賠償請求人楊培富被錯誤逮捕的事實,發(fā)生于國家賠償法施行之前,延續(xù)至國家賠償法施行之后。根據(jù)最高人民法院《關于<中華人民共和國國家賠償法>溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》第一條規(guī)定:“發(fā)生在1994年12月31日以前但持續(xù)至1995年1月1日以后,并經(jīng)依法確認的,......屬于1994年12月31日以前應予賠償?shù)牟糠?......參照《國家賠償法》的規(guī)定予以賠償”。  國家賠償法第二十六條規(guī)定∶“侵犯公民人身自由的,每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。”最高人民法院在《關于人民法院執(zhí)行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》(法發(fā)[1996]15號)第六條中對“上年度”所作的解釋是:應為賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時的上年度。賠償請求人楊培富自被逮捕之日起至取保候審之日止,共被羈押380天。按照1997年度職工日平均工資25.47元計算,應當賠償9678.60元。 

    國家賠償法第三十條規(guī)定∶“賠償義務機關對依法確認有本法第三條第(一)、(二)項、第十五條第(一)、(二)、(三)項規(guī)定的情形之一,并造成受害人名譽權、榮譽權損害的,應當在侵權行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉。”賠償請求人楊培富要求陽城縣人民檢察院在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復名譽和賠禮道歉,于法有據(jù),應當支持。楊培富要求陽城縣人民檢察院賠償其聘請律師費用和上訪期間的差旅費、誤工費等經(jīng)濟損失,沒有法律依據(jù),不予支持。 

    綜上,晉城市中級人民法院賠償委員會于1998年11月2日作出決定∶ 

    一、撤銷陽城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請通知書”。 

篇（5）

關鍵詞:特征觀點弊端出路

一、審判監(jiān)督程序的概念：

審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應遵循的步驟和方式方法。

審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此，它是一種特殊程序。

（一）審判監(jiān)督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。

2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機關和個人都不能直接啟動再審程序。

3、權力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動再審程序。

4、補救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護法律的權威與尊嚴。

二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點：

第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設立三審終審制。

持此觀點的法學家表述的原因如下：

1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權威的負面影響，損害了司法的公正和權威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負面影響。

2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應當及時終結的理念，或者說與外國人主張裁判應有既判力的理念極不相符，故亦應予以摒棄。

3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。

第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。

目前，積極推進審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：

在我國繼續(xù)保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當今世界范圍內(nèi)的人權而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權利于司法領域的擴張表現(xiàn)而已，再審程序的價值即在于此。人們不應以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應當正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進再審改革的法律進程。

事實上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機構，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應救濟的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關于再審程序專章或專項條文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設立沒有必然的關系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實行的是三級三審，法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實，申請重新審理。

兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關于既判力的機械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。

樹立科學的審判監(jiān)督程序的指導思想：

目前，以“實事求是，有錯必糾”為指導思想設計的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強烈的職權主義色彩，即是無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當，都應當主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權威性，違背了程序的及時終結性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導思想是有錯誤必糾，這從相關法律條文關于法院、檢察院以及當事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認識“實事求是，有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導思想，即“強化證據(jù)意識，維護司法公正，樹立司法權威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導思想，顯得尤為重要。

三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：

申訴與申請再審不加區(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權利。這種權利，正如憲法所保障的其它任何公民權利一樣，當需要通過司法程序獲得救濟之時，定然要按照司法的特性來設計行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權利應不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實踐中，當事人一方面可以直接向法院申請再審，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。

職權色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價值在于回應當事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權以及人民法院的自行決定權再審權可以直接啟動再審程序，致使當事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權大有形同虛設之感，當事人對此極不滿。

有權提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請再審；各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，可提交審判委員會討論決定再審；最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應當提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當事人可以申請再審，人民法院、人民檢察院有權提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯誤，防止錯案發(fā)生，實現(xiàn)司法公正。但在司法實踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應的增加了監(jiān)督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當事人對裁判結果不滿意，便會窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請再審，或向檢察院申訴而抗訴啟動再審，提起再審的主體和再審途徑寬泛，雖然可以最大可能的糾正錯案，但也“最大可能的導致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權威。

引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。

引發(fā)再審程序的時限及次數(shù)不明。一項生效裁判，幾乎可以不受任何時間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費，對司法權威產(chǎn)生極大沖突。

其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實踐運用給司法秩序帶來相當?shù)幕靵y。

四、關于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：

更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強調(diào)的無疑是職權主義色彩，在司法實踐中，審判監(jiān)督程序的啟動，事實上亦多是基于人民法院的再審抗訴權以及人民法院的再審決定權，至于由當事人的申訴權直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應將三大訴訟法的相關章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。

增加當事人的申訴權利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權，取消人民法院的自行決定再審權。民事、行政訴訟是私法領域，在這一領域應當充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權的干預，在民事、行政訴訟中，即使是錯誤的裁判，如果當事人不主動提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機關就不應強行予以干預，由于檢察機關參與再審，打破了當事人平等對抗的格局，替一方當事人主張權利，會影響民眾對司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權威，人民法院應處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權自行啟動再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當事人申訴。既然已經(jīng)賦予當事人憑申請再審啟動再審程序的法定權利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時，對凡是涉及人民法院再審決定權的原有法律條文皆應予以刪除。

合理界定發(fā)起再審的理由。現(xiàn)行三大訴訟法對發(fā)起再審理由規(guī)定的一個突出特點是，皆允許以“確有錯誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實際操作而且難以滿足當代人們對程序公正的價值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時，應對發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。

最后，在其它方面，因為各種原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因為水平不高，或者嚴重不負責任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關系的職務犯罪的；訴訟人超越授權實施訴訟行為的。以上四大類24小類錯誤情形應當再審糾正。

明確再審時限。在強化當事人申訴權以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時，還須對發(fā)起再審的時限以及再審案件的審理時限做出明確的規(guī)定。現(xiàn)行三大訴訟法對這些問題的規(guī)定不甚嚴格，致使一定數(shù)量的當事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時應確定合理的期限。

理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級法院管轄。上級法院對下級法院本身就有監(jiān)督的職能，當事人對原審裁判不服總寄希望于上級法院，由上級法院管轄再審案件，既能起到對下監(jiān)督的作用，又容易使當事人息訴服判。其次，上級法院審理再審案件時，不允許再發(fā)回到下級法院審理，這樣可以避免反復再審的現(xiàn)象，有利于維護司法權威。再次案件只能由上級人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結，又可使錯誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機關同級的人民法院管轄。

確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對再審理由成立與否進行審查，申請再審立案的審查，應只涉及程序不涉及實體，立案庭對當事人提交的再審申請書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請再審立案的條件。最后才有可能對案件本身進行審理。這種審理方式的階段性特點以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應規(guī)定以再審理由以及請求事項為限。

限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時應當中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應當裁定中止原判決的執(zhí)行。應當指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以在借鑒這一原則的基礎上，同時考慮司法實踐之需，就做出相對靈活的規(guī)定。原則上皆應禁止因申請或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請再審人提供充分而有效的擔保條件下或認為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。

規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請人以同一進帳或者同一請求事項重復的申請再審，無限的進行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對終局再審裁判不得以同一理由或者相同請求事項重復發(fā)起再審。

規(guī)定不得申請再審的情形。一是一審裁判后，當事人未行使上訴的不得申請再審；二是終審后發(fā)現(xiàn)了因為當事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請再審；三是已經(jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請再審，即同一個案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請再審；五是當事人不得對生效調(diào)解書申請再審；但考慮到司法實踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請再審，明知再審理由未曾上訴的，不得申請再審。

司法文書的正確運用。首先，申訴與申請再審是兩個不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項民利。故對申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請再審是當事人的訴權，對訴權程序上的問題，應當使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請裁定書應寫上申請再審理由成立或不成立的具體理由，這也是進行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。

其它事項。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應當規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應當規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應當賦予受裁判影響的案外人申請再審的權利，應當規(guī)定民事、行政再審繳費的制度。

五、改進與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：

改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權威的需要。再判監(jiān)督與司法權威本應是兩個相輔相成的命題，具有手段與目的的關系，加強審判監(jiān)督是為了樹立司法權威，樹立司法權威需要實行審判監(jiān)督。

完善改進審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應該為確保司法公正這一目標服務，因為程序公正是實現(xiàn)司法公正的先決條件。

完善改進審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要。“正義被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至會危及到整個國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當事人自然對其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯誤的發(fā)生，并用之檢驗裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。

參考文獻：

1、《刑事訴訟法》（第二版）王國樞主編北京大學出版社第275頁

2、《淺論審判監(jiān)督程序之存廢》何章開、王宜安文載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南省高級人民法院審判督庭主編中國人民公安大學出版社第199頁

3、《我國再審改革的必由之路》虞政平文摘自《人民法院》2003年1月出版的期刊第26頁

4、《外國民事訴訟法》喬歐、郭紀元著人民法院出版社、中國社會社學出版社第173頁、第225頁、第295頁

5、《外國刑事訴訟法》卞建林、劉玫著人民法院出版社、中國社會科學出版社第149頁、第34頁

6、《改革現(xiàn)行再審程序啟動機制的調(diào)查與思考》載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南高級人民法院審判督庭主編人民公安大學出版社第199頁

篇（6）

關鍵詞:特征觀點弊端出路

一、審判監(jiān)督程序的概念：

審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應遵循的步驟和方式方法。

審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此，它是一種特殊程序。

（一）審判監(jiān)督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。

2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機關和個人都不能直接啟動再審程序。

3、權力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動再審程序。

4、補救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護法律的權威與尊嚴。

二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點：

第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設立三審終審制。

持此觀點的法學家表述的原因如下：

1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權威的負面影響，損害了司法的公正和權威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負面影響。

2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應當及時終結的理念，或者說與外國人主張裁判應有既判力的理念極不相符，故亦應予以摒棄。

3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。

第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。

目前，積極推進審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：

在我國繼續(xù)保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當今世界范圍內(nèi)的人權而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權利于司法領域的擴張表現(xiàn)而已，再審程序的價值即在于此。人們不應以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應當正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進再審改革的法律進程。

事實上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機構，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應救濟的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關于再審程序專章或專項條文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設立沒有必然的關系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實行的是三級三審，法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實，申請重新審理。

兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關于既判力的機械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。

樹立科學的審判監(jiān)督程序的指導思想：

目前，以“實事求是，有錯必糾”為指導思想設計的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強烈的職權主義色彩，即是無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當，都應當主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權威性，違背了程序的及時終結性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導思想是有錯誤必糾，這從相關法律條文關于法院、檢察院以及當事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認識“實事求是，有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導思想，即“強化證據(jù)意識，維護司法公正，樹立司法權威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導思想，顯得尤為重要。

三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：

申訴與申請再審不加區(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權利。這種權利，正如憲法所保障的其它任何公民權利一樣，當需要通過司法程序獲得救濟之時，定然要按照司法的特性來設計行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權利應不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實踐中，當事人一方面可以直接向法院申請再審，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。

職權色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價值在于回應當事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權以及人民法院的自行決定權再審權可以直接啟動再審程序，致使當事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權大有形同虛設之感，當事人對此極不滿。

有權提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請再審；各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，可提交審判委員會討論決定再審；最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應當提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當事人可以申請再審，人民法院、人民檢察院有權提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯誤，防止錯案發(fā)生，實現(xiàn)司法公正。但在司法實踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應的增加了監(jiān)督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當事人對裁判結果不滿意，便會窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請再審，或向檢察院申訴而抗訴啟動再審，提起再審的主體和再審途徑寬泛，雖然可以最大可能的糾正錯案，但也“最大可能的導致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權威。

引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。

引發(fā)再審程序的時限及次數(shù)不明。一項生效裁判，幾乎可以不受任何時間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費，對司法權威產(chǎn)生極大沖突。

其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實踐運用給司法秩序帶來相當?shù)幕靵y。

四、關于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：

更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強調(diào)的無疑是職權主義色彩，在司法實踐中，審判監(jiān)督程序的啟動，事實上亦多是基于人民法院的再審抗訴權以及人民法院的再審決定權，至于由當事人的申訴權直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應將三大訴訟法的相關章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。

增加當事人的申訴權利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權，取消人民法院的自行決定再審權。民事、行政訴訟是私法領域，在這一領域應當充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權的干預，在民事、行政訴訟中，即使是錯誤的裁判，如果當事人不主動提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機關就不應強行予以干預，由于檢察機關參與再審，打破了當事人平等對抗的格局，替一方當事人主張權利，會影響民眾對司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權威，人民法院應處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權自行啟動再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當事人申訴。既然已經(jīng)賦予當事人憑申請再審啟動再審程序的法定權利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時，對凡是涉及人民法院再審決定權的原有法律條文皆應予以刪除。

合理界定發(fā)起再審的理由。現(xiàn)行三大訴訟法對發(fā)起再審理由規(guī)定的一個突出特點是，皆允許以“確有錯誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實際操作而且難以滿足當代人們對程序公正的價值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時，應對發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。

最后，在其它方面，因為各種原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因為水平不高，或者嚴重不負責任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關系的職務犯罪的；訴訟人超越授權實施訴訟行為的。以上四大類24小類錯誤情形應當再審糾正。

明確再審時限。在強化當事人申訴權以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時，還須對發(fā)起再審的時限以及再審案件的審理時限做出明確的規(guī)定。現(xiàn)行三大訴訟法對這些問題的規(guī)定不甚嚴格，致使一定數(shù)量的當事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時應確定合理的期限。

理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級法院管轄。上級法院對下級法院本身就有監(jiān)督的職能，當事人對原審裁判不服總寄希望于上級法院，由上級法院管轄再審案件，既能起到對下監(jiān)督的作用，又容易使當事人息訴服判。其次，上級法院審理再審案件時，不允許再發(fā)回到下級法院審理，這樣可以避免反復再審的現(xiàn)象，有利于維護司法權威。再次案件只能由上級人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結，又可使錯誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機關同級的人民法院管轄。

確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對再審理由成立與否進行審查，申請再審立案的審查，應只涉及程序不涉及實體，立案庭對當事人提交的再審申請書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請再審立案的條件。最后才有可能對案件本身進行審理。這種審理方式的階段性特點以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應規(guī)定以再審理由以及請求事項為限。

限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時應當中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應當裁定中止原判決的執(zhí)行。應當指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以在借鑒這一原則的基礎上，同時考慮司法實踐之需，就做出相對靈活的規(guī)定。原則上皆應禁止因申請或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請再審人提供充分而有效的擔保條件下或認為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。

規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請人以同一進帳或者同一請求事項重復的申請再審，無限的進行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對終局再審裁判不得以同一理由或者相同請求事項重復發(fā)起再審。

規(guī)定不得申請再審的情形。一是一審裁判后，當事人未行使上訴的不得申請再審；二是終審后發(fā)現(xiàn)了因為當事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請再審；三是已經(jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請再審，即同一個案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請再審；五是當事人不得對生效調(diào)解書申請再審；但考慮到司法實踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請再審，明知再審理由未曾上訴的，不得申請再審。

司法文書的正確運用。首先，申訴與申請再審是兩個不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項民利。故對申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請再審是當事人的訴權，對訴權程序上的問題，應當使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請裁定書應寫上申請再審理由成立或不成立的具體理由，這也是進行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。

其它事項。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應當規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應當規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應當賦予受裁判影響的案外人申請再審的權利，應當規(guī)定民事、行政再審繳費的制度。

五、改進與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：

改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權威的需要。再判監(jiān)督與司法權威本應是兩個相輔相成的命題，具有手段與目的的關系，加強審判監(jiān)督是為了樹立司法權威，樹立司法權威需要實行審判監(jiān)督。

完善改進審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應該為確保司法公正這一目標服務，因為程序公正是實現(xiàn)司法公正的先決條件。

完善改進審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要。“正義被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至會危及到整個國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當事人自然對其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯誤的發(fā)生，并用之檢驗裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。

參考文獻：

1、《刑事訴訟法》（第二版）王國樞主編北京大學出版社第275頁

2、《淺論審判監(jiān)督程序之存廢》何章開、王宜安文載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南省高級人民法院審判督庭主編中國人民公安大學出版社第199頁

3、《我國再審改革的必由之路》虞政平文摘自《人民法院》2003年1月出版的期刊第26頁

4、《外國民事訴訟法》喬歐、郭紀元著人民法院出版社、中國社會社學出版社第173頁、第225頁、第295頁

5、《外國刑事訴訟法》卞建林、劉玫著人民法院出版社、中國社會科學出版社第149頁、第34頁

6、《改革現(xiàn)行再審程序啟動機制的調(diào)查與思考》載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南高級人民法院審判督庭主編人民公安大學出版社第199頁

篇（7）

2003年，年過五旬的沈從林厭倦了生意場上的緊張與忙碌，打算投資套商鋪安享晚年。經(jīng)多方考察，他看中了國有益達公司開發(fā)的一處商鋪。商鋪位于上海鬧市區(qū)，面積3000多平米，單價僅5800元，總價1700余萬元。

他對這套商鋪非常動心。一方面，商鋪位于上海火車站附近，人流量大，以后不怕沒生意，另一方面，開發(fā)商是國有企業(yè)，工程質(zhì)量、物業(yè)管理等各方面肯定有保證，不用擔心質(zhì)量等問題。況且，商鋪總價也不高，自己負擔得起。沈從林隨即簽訂了預售合同，并在幾個月內(nèi)付清了房款和相關稅費。

按照合同，房屋原本應在當年6月30日前交付，然而由于存在質(zhì)量問題，自竣工起就一直處于維修之中，且多次修理也未能修復，導致交房日期一再延遲。期間，沈從林多次與益達公司溝通都沒有解決。

轉眼三年過去了。2007年4月，益達公司就房屋繳付問題發(fā)函給沈從林，承認房屋確實存在因墻體裂縫、滲漏水等質(zhì)量問題而導致的延期交付，并稱將采取高壓噴灌漿工藝進行維修，完工后立馬繳付。幾個月后，益達公司通知沈從林收房。雖然沈從林對房屋是否完全修復仍有疑問，但畢竟拖延了太長時間，他想盡快拿到房子投入經(jīng)營以減少損失，所以還是去現(xiàn)場辦理了交接手續(xù)。這時已經(jīng)是2007年9月1日，比原定的繳房時間足足晚了四年多。

幾天后，沈從林就與新原酒店公司簽訂了租賃協(xié)議，約定沈從林按連鎖酒店標準裝修房屋并出租給新原公司。同時，他又與通達裝飾公司簽訂了裝修合同，約定由通達公司按連鎖酒店標準裝修房屋。兩份合同還分別約定了違約責任。

施工隊不久便進場施工。然而隨著裝修的進行，讓沈從林擔心的事情還是出現(xiàn)了――房屋質(zhì)量問題根本沒有解決，房頂漏水、下水管漏水、墻體和地坪裂縫、玻璃幕墻破裂等情況接踵而至，而且房屋沒有預留空調(diào)安裝位置，周邊小區(qū)居民又反對他在屋頂安裝空調(diào)，導致裝修工程不得不停止下來。2009年6月左右，殘酷的現(xiàn)實使沈從林認識到他開設旅館想法已經(jīng)無法實現(xiàn)，無奈之下，他不得不與新原公司、通達公司終止合同，并分別支付了巨額違約金。

房屋延期數(shù)年繳付不說，繳付后質(zhì)量問題還是如此嚴重，沈從林氣憤不已。為維護自己的合法權益，他將益達公司告上法庭，要求對方修復房屋并賠償相關損失。審理期間，法院聘請了上海市房屋質(zhì)量檢測站對房屋進行檢測，確認房屋存在諸多質(zhì)量問題，并認為這與房屋施工因素相關，同時提出了七條修復意見。2009年7月，沈從林申請撤回訴訟，希望與益達公司另行協(xié)商解決。然而由于雙方分歧過大，無法協(xié)商一致。三個月后，他又以房屋主體結構不合格為由，再次將益達公司告上法庭，并提出新的訴訟請求――解除預售合同，益達公司退還已付房款1700余萬元、賠償房屋升值損失7700余萬元，同時賠償裝修費、違約金等各項損失。

一審猶如晴天霹靂

房屋是否構成主體結構質(zhì)量不合格？市場價格究竟是多少？賠償金額如何計算？一審期間，雙方圍繞這些焦點問題各執(zhí)一詞，互不相讓。

益達公司認為，檢測站并未出具主體結構質(zhì)量不合格的結論，相反還提出了修復方案，說明這些質(zhì)量問題是可以解決的。同時房屋交付后，沈從林已經(jīng)對房屋進行了改建，無法證明質(zhì)量問題是交付前就存在的，因而他無權單方面解除合同。

為確定系爭房屋的市場價值，法院聘請了專業(yè)的評估公司，經(jīng)評估，確定系爭房屋的市場價格為9500余萬元，現(xiàn)狀帶缺陷狀態(tài)價格為6500余萬元。與此同時，法院又委托了上海市房屋質(zhì)量檢測站對其之前所做的檢測報告進行明確說明。檢測站回函稱，被檢測房屋樓板和梁均為主體結構，房屋存在主體結構梁、樓板、地面、墻體開裂，外墻面、窗邊、屋面滲漏水等問題，開發(fā)商多次修理仍無法修復，加上不能安裝空調(diào)等問題，致使被檢測房屋無法滿足正常使用要求。

法院認為，原被告雙方簽訂的商品房預售合同是雙方真實意思表示，未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，當屬有效，當事人應當依約全面履行。上海市房屋質(zhì)量檢測站的回函僅能證明發(fā)生施工質(zhì)量問題的部位系主體結構，并未作出主體結構不合格的結論，因而沈從林提出的房屋主體結構不合格的主張不能成立。此外，系爭房屋無法滿足使用要求是由房屋存在質(zhì)量問題、不能加裝空調(diào)等多方面原因造成的，而房屋不能加裝空調(diào)問題，又與空調(diào)位設計的合理性、周邊居民的容忍度以及能否取得居民的諒解有關，與益達公司沒有關聯(lián)。況且，根據(jù)公平和誠信原則，在專業(yè)機構已經(jīng)出具修復方案的情況下，沈從林應先行接受修理這種承擔違約責任的方式，他堅持要求解除合同的請求缺乏法律依據(jù)。

據(jù)此，法院于2011年3月作出一審判決：對沈從林解除合同的請求不予支持；對沈從林基于解除合同主張而要求益達公司退還房款1700余萬元并賠償升值損失7700余萬元的請求不予支持；對于沈從林提出的賠償裝修公司、承租人違約金損失的請求，根據(jù)雙方舉證質(zhì)證情況，結合合同條款的合理性，酌情確定為100萬元；對于沈從林提出的其他訴求請求，也大多未予支持。

二審仍有心理落差

一審判決對于沈從林而言，猶如驚天霹靂――房屋質(zhì)量存在如此重大問題并已影響使用，法院卻以檢測報告未作出明確表述為由否認，顯然屬于事實認定不清，他當庭表示要上訴。而益達公司也以原審判決事實不清、證據(jù)不足等為由提出上訴。

由于益達公司一審中曾提出由于沈從林曾對房屋進行過裝修，無法證明房屋質(zhì)量問題在繳付前就存在，因而二審期間，法院再次委托上海市房屋質(zhì)量檢測站進行鑒定。經(jīng)鑒定，后續(xù)裝修工程與房屋質(zhì)量問題之間沒有關聯(lián)，換而言之，房屋質(zhì)量問題在繳付前就存在。

2012年11月，二審作出終審判決。法院認為，根據(jù)鑒定報告，房屋存在樓板、墻體開裂及滲漏水等問題，已經(jīng)影響房屋的正常使用，而其中樓板、橫梁等主體結構部位存在貫穿裂縫，影響到房屋的安全性，因而沈從林有權解除合同。根據(jù)預售合同，當沈從林行使單方解除權時，益達公司除退還房款及利息外，還應按照總房價的2%承擔賠償責任。然而，由于房屋在當前帶缺陷狀態(tài)下的價值為6500余萬元，較合同價格升值達4700余萬元，因而按合同約定方式計算賠償金額，對合同解除后雙方利益存在明顯失衡。考慮到系爭房屋實際存在升值，而且沈從林曾對房屋進行過裝潢、長期無法經(jīng)營并支付了電費、檢測費，因而根據(jù)公平原則，酌情判令益達公司賠償沈從林各項損失4900萬元。

雖然二審判決大幅提高了對沈從林的賠償數(shù)額，但距離沈從林受到的實際損失還有較大距離。沈從林認為，自己購買的是質(zhì)量合格的房屋，而不是質(zhì)量存在瑕疵的房屋，但二審判決卻以房屋帶缺陷狀態(tài)的評估市值作為賠償依據(jù)，存在明顯錯誤。他對二審判決不服，向上海市高級人民法院申請再審。市高院審查后認為，二審法院根據(jù)公平原則作出的判決并無不當，裁定駁回再審申請。無奈之下，沈從林只好向檢察機關提出監(jiān)督申請。

紛爭落幕：抗訴后的勝利

根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，對發(fā)生法律效力的民事判決書，當事人如果認為確有錯誤，向上一級或者同一級法院提出再審申請后，還可以向人民檢察院提出監(jiān)督申請。當事人向人民檢察院申請監(jiān)督，應當提交監(jiān)督申請書、身份證明、相關法律文書及證據(jù)材料。對于符合條件的監(jiān)督申請，檢察機關應當受理。

2013年年初，上海市人民檢察院第二分院受理了沈從林的監(jiān)督申請，此時距離預售合同簽訂已經(jīng)達十年之久。面對這起持續(xù)時間長、涉案金額大、涉及法律關系復雜的房產(chǎn)糾紛案件，承辦檢察官認真審核了全部案件材料，詳細查閱了相關法律法規(guī)以及類似案件判決情況，認為該案二審判決確有錯誤，決定啟動監(jiān)督程序。

二分院認為，系爭房屋存在嚴重質(zhì)量問題并導致買賣合同解除，益達公司應當承擔違約賠償責任，賠償范圍應當能夠填補守約方沈從林所遭受的損失。合同解除后，沈從林主要遭受兩方面損失，一方面是實際利益損失，即為辦理房屋產(chǎn)證所支付的契稅、印花稅、維修基金，為使用房屋所支付的裝修費、電費等費用；另一方面則是將房屋返還給益達公司后合同不能履行的損失。根據(jù)中介機構評估，房屋在完好狀態(tài)下2010年的市場價值就已達到9500余萬元，如果合同得到正常履行，沈從林可以從中獲得7700余萬元的升值收益。但終審法院判決時，卻以房屋帶缺陷下的評估價6500余萬元作為計算依據(jù)，僅支持沈從林4700余萬元的升值損失，明顯低于沈從林所遭受的實際損失。此外，終審判決對沈從林在訴訟中提出的裝修、電費等實際損失，在沒有查明的情況下就進行判決，也明顯不當。

篇（8）

一 、拍賣判決書事件的基本概況

以下列舉幾件在全國范圍內(nèi)影響較大的判決書拍賣事件⑵

1、2001年武漢市新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司拍賣判決書事件

拍賣者：武漢市新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司因賣給武漢市第二面粉廠100多萬元的小麥，當時沒有付錢，之后也沒付。在幾經(jīng)追討無果的情況下，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司把第二面粉廠告上了法庭。1998年6月，武漢市口區(qū)人民法院判處被告第二面粉廠償還新洲糧食收儲經(jīng)銷公司134.8萬元欠款以及銀行利息、訴訟費共計150萬元，在判決生效后10日內(nèi)一次性付清。隨后，新洲區(qū)糧食公司向橋口區(qū)人民法院遞交了強制執(zhí)行申請，并交納了2萬余元的強制執(zhí)行費，但因種種原因這張判決文書還是成了一紙“白條”。萬般無奈之下，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司于2001年11月找到一家拍賣行，將150萬元折成半價的“標的”公開拍賣法院的判決書和強制執(zhí)行書。

2、2003年10月28日陜西風翔縣石五龍拍賣判決書事件

拍賣者：石五龍，于2001年10月27日因其妻與鄰居因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，并在廝打中其妻受了傷。經(jīng)過檢查治療共花去人民幣5600余元，他們遂將此事訴至法院。2002年3月8日，風翔縣人民法院作出一審判決，判令被告賠償4481元人民幣。判決生效后，石五龍向人民法院申請強制執(zhí)行，但未得到分文的賠償。于同年6月24日寶雞市檢察院對此案提出了抗訴，縣法院對此案進行再審并維持了原判。石龍五因法院執(zhí)行未果，無奈之下于2003年10月28日在陜西風翔縣縣城大街上公開以五折的標價出讓判決書。

3、2003年12月20日，廣州市黃梅雪老人拍賣判決書事件

拍賣者：黃梅雪老人，原在某公司當財務主管，于2002年6月因公司與租賃業(yè)主產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，老板為逃避債務意外“失蹤”。公司欠黃梅雪老人5萬多元人民幣，為此他將公司訴至法院。法院判令公司支付黃梅雪工資5萬多元人民幣，判決生效后，黃梅雪向法院申請強制執(zhí)行，但并未得到公司的支付。出于無奈，于 2003年12月20日來到廣州市天河區(qū)宏城商業(yè)廣場公開“拍賣”法院判決書并懸紅追欠薪款。

4、2004年4月5日，西安六旬婦女李素珍上街叫賣判決書事件

拍賣者：李素珍，陜西韓城市王峰鄉(xiāng)王峰村王組的村民，因1996年同村村民薛某從他家分三次借走人民幣17600元。98年薛某去世，99年李素云向薛某的妻子張某主張還錢未果，后經(jīng)村干部等多方協(xié)調(diào)仍無結果，李某遂于此事訴至法院。一審原告勝訴，被告不服提起上訴，二審駁回上訴并維持原判。但二審判決生效后兩年內(nèi)薛家沒償還李素珍家一分錢，而李素珍家因打官司和多方申訴、上訪，花光了家里的所有的積蓄。無奈之下李素珍于04年4月5日帶著兩份判決書來到西安市并在大街上叫賣起了判決書。

5、2004年12月18日河南張先志拍賣判決書事件

拍賣者：張先志，原系河南南陽油田鉆井公司職工，于02年3月下崗回到原籍——南充市順慶區(qū)舞風鎮(zhèn)清泉坎村張家老屋居住。04年3月20日，張先志認為本村村干部的財務有問題而進行舉報。因此事與鄰居羅裕銀（此人系某村干部的親戚）發(fā)生糾紛，在糾紛中張先志受到身體傷害。張先志到南充市某醫(yī)院做了檢查和治療，共花去費用幾千元。張先志遂于此事訴至法院，并兩次上公堂終獲全勝。終審判決生效后，張先志還繳納了執(zhí)行費，并分兩次只拿到人民幣2000元，但還有 7000多元（包括案件受理費）被執(zhí)行人仍未付清。為盡快拿到剩余的錢去繼續(xù)治病，張先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的價格公開法院拍賣判決書。

6、2005年2月四川自貢人李遠騫在成都擺地攤叫賣判決書事件

叫賣者李遠騫因與魏某、張某發(fā)生經(jīng)濟糾紛而訴至法院。2002年5月，四川省自貢流井區(qū)法院判決魏某、張某歸還李遠騫各項費用10萬余元。之后當?shù)貦z察院對此案提起抗訴，四川省自貢流井區(qū)法院于2003年7月維持原判。但判決生效后，因被執(zhí)行人在瀘州，李遠騫遲遲拿不到錢，流井區(qū)法院委托瀘州當?shù)胤ㄔ簣?zhí)行。李遠騫多次往返兩地之間，得到的答復卻是“被執(zhí)行人沒有可執(zhí)行的財產(chǎn)”。出于無奈，李遠騫于2005年2月在成都市金沙車站擺起了地攤，當街以5折叫賣判決書。以上列舉了6件在全國范圍內(nèi)比較有影響的判決書拍賣事件，自01年武漢出現(xiàn)全國首例判決書拍賣事件以后，社會各界對此引發(fā)了激烈的爭論，爭論焦點集中在拍賣判決書這種行為是否合法的問題上。絕大多數(shù)的人認為拍賣判決書行為是不合法的、是對法律的褻瀆、是對司法尊嚴的挑戰(zhàn)。此中不乏有學者、律師，還有廣大的人民群眾⑶。他們認為拍賣判決書行為是違法的，判決書是不可用來轉讓的，其理由有以下幾點：

1、判決書是法院適應法律而作出的法律性文書，是國家審判權的最終體現(xiàn)，代表著人民法院的法律權威。所以只有人民法院才能對判決書進行變更或處置，當事人無權處置（特別是轉讓或賣買）判決書。

2、根據(jù)《拍賣法》的相關規(guī)定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定的物品或財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式，民事判決書不能作為拍賣的標的用來公開拍賣。

3、當事人一旦選擇訴訟這種方式來解決糾紛，便意味著自愿接受人民法院對其意思自治和處分權的限制，在得到生效的判決后，當事人的處分權便受制于人民法院，更何況是對判決書的處分，當事人當然無權轉讓或處置，只能向人民法院申請強制執(zhí)行。

4、判決書的轉讓其實是當事人尋求的一種私力救濟，而現(xiàn)行我國法律又不支持私力救濟（除刑法上的正當防衛(wèi)、緊急避險和自助行為外），所以判決書拍賣行為為法律所不保護，是違法的。在此次爭論中，有人認為拍賣判決書這種行為是可取的，他們持贊成態(tài)度⑷，他們的理由有以下幾點：

1、現(xiàn)行我國法律無明文規(guī)定判決書本身不可以轉讓，依照法理法無明文規(guī)定禁止的即是可行的，所以拍賣判決書這種行為是不違法的，是可取的。

2、拍賣判決書實質(zhì)上是對判決書里所規(guī)定的權利的轉讓，由于法院的判決是對當事人債權的一種確認，對判決書里面的債權，只要轉讓方和受讓方雙方合意，他們是有自由轉讓的。

3、拍賣判決書行為類似申請執(zhí)行人委托人代為其向法院申請強制執(zhí)行、代為其向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15號）（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第22條的規(guī)定，其行為是可行的。

以上就是社會各界對拍賣判決書行為的看法及支持他們觀點的相關理由，我們暫且不去評述他們觀點的對與否，我們可先分析一下“判決書拍賣事件”產(chǎn)生的原因及這種行為延伸下去會產(chǎn)生哪些法律后果。

二 、判決書拍賣事件產(chǎn)生的原因分析及延伸的法律后果

1、當事人贏了官司，而其判決卻得不到有效的執(zhí)行，即民事判決執(zhí)行難的問題。從上述的6個拍賣判決書事件可以看出，所有的拍賣者都是在贏得了官司之后，進入到強制執(zhí)行程序后陷入執(zhí)行行難困境的。判決行不到有效的執(zhí)行，當事人只好出此政策——拍賣判決書。執(zhí)行難分為因被執(zhí)行人（即債務人）為逃避債務等原因（包括轉移財產(chǎn)、揮霍財物等等）而進行的消極執(zhí)行及因其無能力而真正的不能執(zhí)行和因執(zhí)行機關的消極執(zhí)行（如；執(zhí)行機關的推諉、懈怠職責等）而陷入困境的執(zhí)行。被執(zhí)行人拒不執(zhí)行法院判決有的是因為對法院判決的不服（其直接原因是法院審判程序的不公或判決的不公導致的⑸）、有的是完全藐視法律的威嚴，對法律的尊嚴不予顧及。執(zhí)行機關的消極執(zhí)行是因我國現(xiàn)行司法體制的不夠完善造成的。現(xiàn)階段在司法過程中，執(zhí)行行為的性質(zhì)既屬于司法行為又屬于行政行為⑹，司法與行政混于一體，這及容易導致司法不公，且還會出現(xiàn)法院重審判，輕執(zhí)行等的現(xiàn)象，甚至導致執(zhí)行人員的腐敗、包庇、懈怠職責等行為。合理的制度安排應當是法院只管判決，而把執(zhí)行判決的工作交由作為執(zhí)行機關的公安局去完成⑺。

2、當事人不想介入繁瑣、復雜的的執(zhí)行程序中去，且我國執(zhí)行機關在執(zhí)行程序表現(xiàn)的又相當被動。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定：一般民事案件的執(zhí)行分為兩種，即申請執(zhí)行和移送執(zhí)行。移送執(zhí)行是指人民法院制作的法律文書發(fā)生法律效力后，由審理該案件的審判人員依職權直接將其交付執(zhí)行及組織強制執(zhí)行的行為。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第19條的規(guī)定，現(xiàn)實當中有四類案件適用于移送執(zhí)行，即：⑴、人民法院制作的具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費內(nèi)容的生效判決書。⑵、人民法院制作的生效民事制裁決定書。⑶、人民法院制作的生效刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書。⑷、審判人員認為確應移送執(zhí)行的其他生效法律文書。由最高院出臺司法解釋我們可知移送執(zhí)行涉及的都是有關人身關系的案件，而涉及財產(chǎn)糾紛的訴訟案件要進入強制執(zhí)行，當事人就要通過向人民法院申請強制執(zhí)行后才能進入執(zhí)行程序。從這可以看出法院對財產(chǎn)案件的執(zhí)行表現(xiàn)的相當被動，如果當事人不申請執(zhí)行，而債務人也不履行債務的話（在現(xiàn)實中債務不履行債務的大有所在），當事人的債權豈不是永遠不能實現(xiàn)了。而根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18條和第20條規(guī)定：當事人向人民法院申請強制執(zhí)行的，應當符合以下條件：1、據(jù)以申請執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效，并具有給付內(nèi)容且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確。2、申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人。3、生效法律文書確定的履行期已經(jīng)屆滿；義務人仍未履行的。4、應當向有管轄權的人民法院提出申請。5、必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出申請。這一期限也即申請執(zhí)行期限，根據(jù)《民事訴訟法》第 219條的規(guī)定，申請執(zhí)行的期限有兩種，各有其適用的對象，即：一種是一年，適用于一方或雙方當事人為公民的案件，一種為六個月，適用于雙方當事人均為法人或者其他組織的案件。6、應當提交申請執(zhí)行書和作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。由此可看出如果當事人要向人民法院申請強制執(zhí)行的話，也受到了諸多條款的限制，特別是時間的限制。

3、法院執(zhí)行的不確定性，且又得先交高昂的執(zhí)行費用，當然這個原因適用于當事人在沒交納執(zhí)行費用之前就施行判決書的拍賣這種情形。許多當事人在權衡申請強制執(zhí)行后所獲得的收益和直接轉讓判決書后所獲得的收益，會作出一個比較后的判斷，即：法院對判決執(zhí)行具有不確定性，隨時可以遇到執(zhí)行難的問題，且還需要先交納執(zhí)行費用，經(jīng)過千辛萬苦的周轉還不如直接賣掉判決書來得劃算。這也透露出我國公力救濟成本負擔過重的局面。我們知道現(xiàn)行我們的糾紛解決機制主要有三種，即：私力救濟、公力救濟和社會救濟⑻。而當事人選擇公力救濟須花的費用繁多，當事人不但要承擔訴訟費用、執(zhí)行費用、灰色費用（比如請法官吃飯等），還要面臨社會公眾及道德對其行為的價值判斷以及由此造成的心理壓力都要當事人承擔，且還要承擔被執(zhí)行人因無能力而不能執(zhí)行的風險。

通過以上的原因分析，我們可以了解到拍賣判決書事件是其實是我們法律制度本身的軟弱，并不是某些人認為的是當事人對法律的褻讀。當事人也根本無意要對司法的權威進行挑釁，拍賣判決書其實是當事人對法院對其確認的權利的一種轉讓，屬債權轉讓的性質(zhì)。根據(jù)我國民法的規(guī)定債權人轉讓自己的債權時，只要當事人與受讓人之間達成意識達成合意，并通知債務人即可，無需征得債務人的同意或他人的同意。當然當事人選擇以拍賣判決書這種行為來解決執(zhí)行難造成的困境最終來實現(xiàn)債權是行不通的， 以下筆者從分析拍賣判決書這種行為延伸下去所得的法律后果來說明這個問題。

筆者認為拍賣判決書的轉讓會導致四種結果的發(fā)生：1、判決書轉讓后，受讓人拿著判決書會向人民法院申請強制，但必須建立在轉讓人與受讓人合意并簽訂協(xié)議的基礎上，且協(xié)議須注明受讓人享有的相關權利，即：受讓人享有向人法院申請強制執(zhí)行的權利、享有向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款的權利等等。此種轉讓行為只不過是受讓人作為權利承受人代為轉讓人行使法院判令給轉讓人的債權，是受法律保護的，但并沒有擺脫真正的執(zhí)行難問題，受讓人主張債權的方式和轉讓人當初向人民法院申請強制執(zhí)行是一樣的。2、判決書轉讓后，受讓人通過自身的某些條件（如以身體強壯的優(yōu)勢對被行人進行威脅及對被執(zhí)行人進行勸說、與被執(zhí)行人協(xié)商和解等等）促使被執(zhí)行人履行法院判令給其的義務，采用這種方式很容易導致民轉刑，其行為受到法律的嚴格限制，甚至為法律所不允許。3、判決書轉讓后，受讓人再度轉讓判決書。此種行為只能再次陷入執(zhí)行難問題，而判決書的申請執(zhí)行是有一定的期限的。一般案件的申請執(zhí)行期限為一年，在一年內(nèi)當事人須主張權利，要不就不受法律保護。4、判決書轉讓后，受讓人不再追究被執(zhí)行人的債務，自已承擔一切損失。這只能導致對判決書里的債權真正不能實現(xiàn)，這樣會助長侵權者的囂張氣焰，最終導致社會次序的更加混亂。以上四種情形，受讓人唯有采取第一種情形或許還能獲取執(zhí)行款，其他的三種情形在現(xiàn)行的法律體制下都是行不通的。

經(jīng)過上面的分析我們就可以知道，其實拍賣判決書事件所折射出來的是民事判決執(zhí)行難問題，只要解決了民事執(zhí)行難問題，拍賣判決書事件引發(fā)的相關問題也就能解決。

三 、民事判決執(zhí)行難問題的解決方法

筆者認為，當事人要在現(xiàn)行體制下解決難于收取執(zhí)行款的問題，大可不必采用拍賣判決書這種方式來實現(xiàn)債權。上面已經(jīng)論述到拍賣判決書這種行為并不能完全解決執(zhí)行難問題。在現(xiàn)行體制下，當事人要實現(xiàn)法院判令給其的債權，可采用以下方法：

1、 當事人可以通過公開懸賞的方式，借助社會的力量，通過合法的途徑使判決確定的權利得到實現(xiàn)。具體方法有以下兩種：第一：懸賞他人提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索。第二：懸賞他人居中進行調(diào)解，說服債務人履行判決確定的義務。

2、當事人在訴訟過程中或訴訟前如果發(fā)現(xiàn)對方當事人有轉移財產(chǎn)、揮霍財物等逃避債務的行為時，可以向人民法院申請財產(chǎn)保全。根據(jù)《民事訴訟法》第92和93條的規(guī)定：人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關系人或當事人的提出或申請，可對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性的保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執(zhí)行。

3、 當事人可以委托人去申請執(zhí)行及收取執(zhí)行款，根據(jù)《試行規(guī)定》第18條和22條的相關規(guī)定：當事人可以委托別人代為其向人民法院申請強制執(zhí)行及代為其收取執(zhí)行款。這樣當事人就可避免介入繁瑣、復雜的執(zhí)行程序了。

4、當事人可借助司法機關將有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的對方當事人繩之于法。根據(jù)《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關規(guī)定：當事人發(fā)覺被執(zhí)行人有能力執(zhí)行機而拒不執(zhí)行的，可以向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或舉報，對已構成犯罪的，司法機關應立案偵查，并給予刑罰處置。

上面我們只論述到，在現(xiàn)行執(zhí)行體制下，當事人可以通過四種方式合法、合理地實現(xiàn)法院判令給他的實體權利（即債權），其實這只是在一定程度上緩解了執(zhí)行難困境，不能從根本上解決執(zhí)行難問題。因為執(zhí)行難問題是我國現(xiàn)行執(zhí)行體制的不完善及混亂而造成的一個社會問題，我們要從完善我國執(zhí)行體制、加大我國執(zhí)法力度等制度方面根本上解決執(zhí)行難問題，以下筆者就從法律體制的完善具體來論述解決執(zhí)行難問題的方法：

（一）優(yōu)化民事糾紛解決機制，擴大民事糾紛解決的方式，一定程度上緩解法院解決糾紛的工作壓力。

民事糾紛的解決機制可以分為私力救濟、公力救濟和社會救濟三種。私力救濟又稱為自力救濟，是指當事人認定權利遭到不法侵害時，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利、解決糾紛一種體制，主要包括自決和和解。“強力性的自決受到法律嚴格的限制。而和解卻始終受到垂青”⑼私力救濟根據(jù)法律性質(zhì)又可分為法定和法外的私力救濟，法定的私力救濟一般包括：正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等等，法外的私力救濟又包括法無明文規(guī)定的私力救濟、法律禁止的私力救濟⑽。在一個法治國家里，統(tǒng)治者基本上不主當事人使用私力救濟。社會救濟是指當事人基于合意，借用社會力量（即第三人的力量）來解決民事糾紛的機制。主要包括調(diào)解和仲裁，由于社會救濟具有非強制性和非嚴格的規(guī)范性，與訴訟相比更為簡便，與自決相比更受道德和法律的保護，故比較受糾紛主體青萊。公力救濟是指當當事人無法通過自主性的方式解決糾紛時而通過國家公權力來解決糾紛的機制，公力救濟包括行政救濟和司法救濟。公力救濟具有的特征有：1、國家強力性，2、嚴格的規(guī)范性（包括程序和實體方面）。當事人選擇公力救濟，其意識的自由必然受到公權力限制，且還須面臨繁瑣、復雜的訴訟程序及高昂的訴訟成本。有時還要面臨第三者（法官）的恣意，以及對方當事人的拒不執(zhí)行等風險。公力救濟不確定的因素多，結果難以預測，判決相當程度上不具有終局性且執(zhí)行難。但要實行私力救濟和社會救濟的話，我國又沒有現(xiàn)行法法律可依（只有正當防衛(wèi)和緊急避險有法律的保障）。一般國家都不鼓勵當事人選擇私力救濟來解決糾紛，只有為國家、公共利益，本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他利益免受正在進行的不法侵害時，才可選擇使用私力救濟，即：正當防衛(wèi)或緊急避險。這樣的體制只會導致當公民合法權益（主要指民事權益）受到侵害時，當事人只能選擇公力救濟。而理論上本來是有三個機制可以解決民事糾紛的，但現(xiàn)實中卻變?yōu)橐粋€，即公力救濟。這勢必會出現(xiàn)當事人選擇糾紛解決方式的擠壓，都擠到法院來解決糾紛，且考慮到我國本身司法資源有限⑾，因此執(zhí)行難問題的出現(xiàn)就是不言而喻的了。其實私力救濟在一定程度上也優(yōu)越于公力救濟，這是有事實證明的。例如，2001年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件，在私人偵探的介入下十余天便執(zhí)行得到落實⑿。基于以上認識，筆者建議國家在一定程度內(nèi)應該允許私力救濟的實行，鼓勵公民選擇社會救濟來解決糾紛，特別是和解、調(diào)解。且應出臺相應的法律法規(guī)來保障當事人選擇私力救濟和社會救濟。

（二）完善訴訟保障制度，減輕當事人的訴訟成本，保障當事人的基本合法權益

而我們知道，在民事案件當中，當事人采用訴訟這種方式來解決糾紛，是基于對法院的充分信任，而其訴訟目的是請求法院判令對方當事人履行一定的義務，但在現(xiàn)實當中法院并沒有很好地保障當事人的合法權益。法院的執(zhí)行并不到位，判決書就成了一紙白條，得不到有效的執(zhí)行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢，還為此付出大量的精力，最終落了個判決執(zhí)行不了的局面，人力、物力喪失貽盡。其實在現(xiàn)實當中，當事人進行訴訟不但是為了獲得程序上的權利，更重要的是為了獲得實體上的權益（法院最終判令的債權）。而在現(xiàn)行法律體系下，我國的訴訟保障制度只包括：保全制度（即財產(chǎn)保全和行為保全）、先予執(zhí)行和對妨害民事訴訟的強制措施三項。筆者認為這三項保障制度在實際執(zhí)行中并不能保障當事人的基本權益，應該建立一項最低權益保障制度和訴訟費用保障制度。所謂最低權益保障制度是指：在執(zhí)行難案件當中，由國家支付一定財物給勝訴的當事人，以保障勝訴方得到法院判令給他的最低權益（取回物質(zhì)上的損失）。這里的一定財物是指保障當事人基本生活所須的費用，而待到被執(zhí)行人有能力執(zhí)行義務時應償還國家為其先支付的款項。而在現(xiàn)行體制下，我們國家建立一項這樣的制度也是有物質(zhì)可保障的。我們知道在許多案件當中，有許多無主物、贓款及一些無人繼承的財產(chǎn)都收歸為國有，這些資金完全可拿出來，用來保障在執(zhí)行難案件中勝訴方的最低合法權益。

另一方面，應當完善我國訴訟費用的收取制度，建立訴訟費用保障制度。當前我國訴訟費用一般都在案件審判前收取，執(zhí)行費用在法院施行執(zhí)行程序前收取。且費用收取又按訴訟標的收取，這是相當不合理的。有學者曾這樣評判這項制度“以標的額收費除了顯示利益的驅動的事實處，沒有多少擺到桌面的依據(jù)⒀”而高昂的訴訟費用和執(zhí)行費用讓當事人的負擔確實很重，有些高額的訴訟與司法資源的更多花費并沒有明顯的對應或正函數(shù)關系⒁。筆者認為國家應該減少訴訟費用和執(zhí)行費用收取或應在當事人的權益確實取得保障之后（即在判得到執(zhí)行后）收取訴訟費用和執(zhí)行費用。而這種方式在西方國家早已得到施行，我國的廣東高院也已經(jīng)廢除執(zhí)行費預收制度，這成為公民廣為喜歡的一種制度。

篇（9）

一 ：拍賣判決書事件的基本概況

以下列舉幾件在全國范圍內(nèi)影響較大的判決書拍賣事件⑵

1、2001年武漢市新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司拍賣判決書事件

拍賣者：武漢市新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司因賣給武漢市第二面粉廠100多萬元的小麥，當時沒有付錢，之后也沒付。在幾經(jīng)追討無果的情況下，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司把第二面粉廠告上了法庭。1998年6月，武漢市口區(qū)人民法院判處被告第二面粉廠償還新洲糧食收儲經(jīng)銷公司134.8萬元欠款以及銀行利息、訴訟費共計150萬元，在判決生效后10日內(nèi)一次性付清。隨后，新洲區(qū)糧食公司向橋口區(qū)人民法院遞交了強制執(zhí)行申請，并交納了2萬余元的強制執(zhí)行費，但因種種原因這張判決文書還是成了一紙“白條”。萬般無奈之下，新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司于2001年11月找到一家拍賣行，將150萬元折成半價的“標的”公開拍賣法院的判決書和強制執(zhí)行書。

2、2003年10月28日陜西風翔縣石五龍拍賣判決書事件

拍賣者：石五龍，于 2001年10月27日因其妻與鄰居因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，并在廝打中其妻受了傷。經(jīng)過檢查治療共花去人民幣5600余元，他們遂將此事訴至法院。2002年3 月8日，風翔縣人民法院作出一審判決，判令被告賠償4481元人民幣。判決生效后，石五龍向人民法院申請強制執(zhí)行，但未得到分文的賠償。于同年6月24日寶雞市檢察院對此案提出了抗訴，縣法院對此案進行再審并維持了原判。石龍五因法院執(zhí)行未果，無奈之下于2003年10月28日在陜西風翔縣縣城大街上公開以五折的標價出讓判決書。

3、2003年12月20日，廣州市黃梅雪老人拍賣判決書事件

拍賣者：黃梅雪老人，原在某公司當財務主管，于 2002年6月因公司與租賃業(yè)主產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，老板為逃避債務意外“失蹤”。公司欠黃梅雪老人5萬多元人民幣，為此他將公司訴至法院。法院判令公司支付黃梅雪工資5萬多元人民幣，判決生效后，黃梅雪向法院申請強制執(zhí)行，但并未得到公司的支付。出于無奈，于2003年12月20日來到廣州市天河區(qū)宏城商業(yè)廣場公開“拍賣”法院判決書并懸紅追欠薪款。

4、2004年4月5日，西安六旬婦女李素珍上街叫賣判決書事件

拍賣者：李素珍，陜西韓城市王峰鄉(xiāng)王峰村王組的村民，因1996年同村村民薛某從他家分三次借走人民幣17600元。98年薛某去世，99年李素云向薛某的妻子張某主張還錢未果，后經(jīng)村干部等多方協(xié)調(diào)仍無結果，李某遂于此事訴至法院。一審原告勝訴，被告不服提起上訴，二審駁回上訴并維持原判。但二審判決生效后兩年內(nèi)薛家沒償還李素珍家一分錢，而李素珍家因打官司和多方申訴、上訪，花光了家里的所有的積蓄。無奈之下李素珍于04年4月5日帶著兩份判決書來到西安市并在大街上叫賣起了判決書。

5、2004年12月18日河南張先志拍賣判決書事件

拍賣者：張先志，原系河南南陽油田鉆井公司職工，于02年3月下崗回到原籍—— 南充市順慶區(qū)舞風鎮(zhèn)清泉坎村張家老屋居住。04年3月20日，張先志認為本村村干部的財務有問題而進行舉報。因此事與鄰居羅裕銀（此人系某村干部的親戚）發(fā)生糾紛，在糾紛中張先志受到身體傷害。張先志到南充市某醫(yī)院做了檢查和治療，共花去費用幾千元。張先志遂于此事訴至法院，并兩次上公堂終獲全勝。終審判決生效后，張先志還繳納了執(zhí)行費，并分兩次只拿到人民幣2000元，但還有7000多元（包括案件受理費）被執(zhí)行人仍未付清。為盡快拿到剩余的錢去繼續(xù)治病，張先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的價格公開法院拍賣判決書。

6、2005年2月四川自貢人李遠騫在成都擺地攤叫賣判決書事件

叫賣者李遠騫因與魏某、張某發(fā)生經(jīng)濟糾紛而訴至法院。2002年5月，四川省自貢流井區(qū)法院判決魏某、張某歸還李遠騫各項費用10萬余元。之后當?shù)貦z察院對此案提起抗訴，四川省自貢流井區(qū)法院于2003年7月維持原判。但判決生效后，因被執(zhí)行人在瀘州，李遠騫遲遲拿不到錢，流井區(qū)法院委托瀘州當?shù)胤ㄔ簣?zhí)行。李遠騫多次往返兩地之間，得到的答復卻是“被執(zhí)行人沒有可執(zhí)行的財產(chǎn)”。出于無奈，李遠騫于2005年2月在成都市金沙車站擺起了地攤，當街以5折叫賣判決書。

以上列舉了6件在全國范圍內(nèi)比較有影響的判決書拍賣事件，自01年武漢出現(xiàn)全國首例判決書拍賣事件以后，社會各界對此引發(fā)了激烈的爭論，爭論焦點集中在拍賣判決書這種行為是否合法的問題上。絕大多數(shù)的人認為拍賣判決書行為是不合法的、是對法律的褻瀆、是對司法尊嚴的挑戰(zhàn)。此中不乏有學者、律師，還有廣大的人民群眾⑶。他們認為拍賣判決書行為是違法的，判決書是不可用來轉讓的，其理由有以下幾點：

1、判決書是法院適應法律而作出的法律性文書，是國家審判權的最終體現(xiàn)，代表著人民法院的法律權威。所以只有人民法院才能對判決書進行變更或處置，當事人無權處置（特別是轉讓或賣買）判決書。

2、根據(jù)《拍賣法》的相關規(guī)定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定的物品或財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式，民事判決書不能作為拍賣的標的用來公開拍賣。

3、當事人一旦選擇訴訟這種方式來解決糾紛，便意味著自愿接受人民法院對其意思自治和處分權的限制，在得到生效的判決后，當事人的處分權便受制于人民法院，更何況是對判決書的處分，當事人當然無權轉讓或處置，只能向人民法院申請強制執(zhí)行。

4、判決書的轉讓其實是當事人尋求的一種私力救濟，而現(xiàn)行我國法律又不支持私力救濟（除刑法上的正當防衛(wèi)、緊急避險和自助行為外），所以判決書拍賣行為為法律所不保護，是違法的。

在此次爭論中，有人認為拍賣判決書這種行為是可取的，他們持贊成態(tài)度⑷，他們的理由有以下幾點：

1、現(xiàn)行我國法律無明文規(guī)定判決書本身不可以轉讓，依照法理法無明文規(guī)定禁止的即是可行的，所以拍賣判決書這種行為是不違法的，是可取的。

2、拍賣判決書實質(zhì)上是對判決書里所規(guī)定的權利的轉讓，由于法院的判決是對當事人債權的一種確認，對判決書里面的債權，只要轉讓方和受讓方雙方合意，他們是有自由轉讓的。

3、拍賣判決書行為類似申請執(zhí)行人委托人代為其向法院申請強制執(zhí)行、代為其向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15號）（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第22條的規(guī)定，其行為是可行的。

以上就是社會各界對拍賣判決書行為的看法及支持他們觀點的相關理由，我們暫且不去評述他們觀點的對與否，我們可先分析一下“判決書拍賣事件”產(chǎn)生的原因及這種行為延伸下去會產(chǎn)生哪些法律后果。

二 ：判決書拍賣事件產(chǎn)生的原因分析及延伸的法律后果

1、當事人贏了官司，而其判決卻得不到有效的執(zhí)行，即民事判決執(zhí)行難的問題。從上述的6個拍賣判決書事件可以看出，所有的拍賣者都是在贏得了官司之后，進入到強制執(zhí)行程序后陷入執(zhí)行行難困境的。判決行不到有效的執(zhí)行，當事人只好出此政策——拍賣判決書。執(zhí)行難分為因被執(zhí)行人（即債務人）為逃避債務等原因（包括轉移財產(chǎn)、揮霍財物等等）而進行的消極執(zhí)行及因其無能力而真正的不能執(zhí)行和因執(zhí)行機關的消極執(zhí)行（如；執(zhí)行機關的推諉、懈怠職責等）而陷入困境的執(zhí)行。被執(zhí)行人拒不執(zhí)行法院判決有的是因為對法院判決的不服（其直接原因是法院審判程序的不公或判決的不公導致的⑸）、有的是完全藐視法律的威嚴，對法律的尊嚴不予顧及。執(zhí)行機關的消極執(zhí)行是因我國現(xiàn)行司法體制的不夠完善造成的。現(xiàn)階段在司法過程中，執(zhí)行行為的性質(zhì)既屬于司法行為又屬于行政行為⑹，司法與行政混于一體，這及容易導致司法不公，且還會出現(xiàn)法院重審判，輕執(zhí)行等的現(xiàn)象，甚至導致執(zhí)行人員的腐敗、包庇、懈怠職責等行為。合理的制度安排應當是法院只管判決，而把執(zhí)行判決的工作交由作為執(zhí)行機關的公安局去完成⑺。

2、當事人不想介入繁瑣、復雜的的執(zhí)行程序中去，且我國執(zhí)行機關在執(zhí)行程序表現(xiàn)的又相當被動。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定：一般民事案件的執(zhí)行分為兩種，即申請執(zhí)行和移送執(zhí)行。移送執(zhí)行是指人民法院制作的法律文書發(fā)生法律效力后，由審理該案件的審判人員依職權直接將其交付執(zhí)行及組織強制執(zhí)行的行為。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第19條的規(guī)定，現(xiàn)實當中有四類案件適用于移送執(zhí)行，即：⑴、人民法院制作的具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費內(nèi)容的生效判決書。⑵、人民法院制作的生效民事制裁決定書。⑶、人民法院制作的生效刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書。⑷、審判人員認為確應移送執(zhí)行的其他生效法律文書。由最高院出臺司法解釋我們可知移送執(zhí)行涉及的都是有關人身關系的案件，而涉及財產(chǎn)糾紛的訴訟案件要進入強制執(zhí)行，當事人就要通過向人民法院申請強制執(zhí)行后才能進入執(zhí)行程序。從這可以看出法院對財產(chǎn)案件的執(zhí)行表現(xiàn)的相當被動，如果當事人不申請執(zhí)行，而債務人也不履行債務的話（在現(xiàn)實中債務不履行債務的大有所在），當事人的債權豈不是永遠不能實現(xiàn)了。而根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18條和第20條規(guī)定：當事人向人民法院申請強制執(zhí)行的，應當符合以下條件：1、據(jù)以申請執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效，并具有給付內(nèi)容且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確。2、申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人。3、生效法律文書確定的履行期已經(jīng)屆滿；義務人仍未履行的。4、應當向有管轄權的人民法院提出申請。5、必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出申請。這一期限也即申請執(zhí)行期限，根據(jù)《民事訴訟法》第 219條的規(guī)定，申請執(zhí)行的期限有兩種，各有其適用的對象，即：一種是一年，適用于一方或雙方當事人為公民的案件，一種為六個月，適用于雙方當事人均為法人或者其他組織的案件。6、應當提交申請執(zhí)行書和作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。由此可看出如果當事人要向人民法院申請強制執(zhí)行的話，也受到了諸多條款的限制，特別是時間的限制。

3、法院執(zhí)行的不確定性，且又得先交高昂的執(zhí)行費用，當然這個原因適用于當事人在沒交納執(zhí)行費用之前就施行判決書的拍賣這種情形。許多當事人在權衡申請強制執(zhí)行后所獲得的收益和直接轉讓判決書后所獲得的收益，會作出一個比較后的判斷，即：法院對判決執(zhí)行具有不確定性，隨時可以遇到執(zhí)行難的問題，且還需要先交納執(zhí)行費用，經(jīng)過千辛萬苦的周轉還不如直接賣掉判決書來得劃算。這也透露出我國公力救濟成本負擔過重的局面。我們知道現(xiàn)行我們的糾紛解決機制主要有三種，即：私力救濟、公力救濟和社會救濟⑻。而當事人選擇公力救濟須花的費用繁多，當事人不但要承擔訴訟費用、執(zhí)行費用、灰色費用（比如請法官吃飯等），還要面臨社會公眾及道德對其行為的價值判斷以及由此造成的心理壓力都要當事人承擔，且還要承擔被執(zhí)行人因無能力而不能執(zhí)行的風險。

通過以上的原因分析， 我們可以了解到拍賣判決書事件是其實是我們法律制度本身的軟弱，并不是某些人認為的是當事人對法律的褻讀。當事人也根本無意要對司法的權威進行挑釁，拍賣判決書其實是當事人對法院對其確認的權利的一種轉讓，屬債權轉讓的性質(zhì)。根據(jù)我國民法的規(guī)定債權人轉讓自己的債權時，只要當事人與受讓人之間達成意識達成合意，并通知債務人即可，無需征得債務人的同意或他人的同意。當然當事人選擇以拍賣判決書這種行為來解決執(zhí)行難造成的困境最終來實現(xiàn)債權是行不通的， 以下筆者從分析拍賣判決書這種行為延伸下去所得的法律后果來說明這個問題。

筆者認為拍賣判決書的轉讓會導致四種結果的發(fā)生：1、判決書轉讓后，受讓人拿著判決書會向人民法院申請強制，但必須建立在轉讓人與受讓人合意并簽訂協(xié)議的基礎上，且協(xié)議須注明受讓人享有的相關權利，即：受讓人享有向人法院申請強制執(zhí)行的權利、享有向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款的權利等等。此種轉讓行為只不過是受讓人作為權利承受人代為轉讓人行使法院判令給轉讓人的債權，是受法律保護的，但并沒有擺脫真正的執(zhí)行難問題，受讓人主張債權的方式和轉讓人當初向人民法院申請強制執(zhí)行是一樣的。2、判決書轉讓后，受讓人通過自身的某些條件（如以身體強壯的優(yōu)勢對被行人進行威脅及對被執(zhí)行人進行勸說、與被執(zhí)行人協(xié)商和解等等）促使被執(zhí)行人履行法院判令給其的義務，采用這種方式很容易導致民轉刑，其行為受到法律的嚴格限制，甚至為法律所不允許。3、判決書轉讓后，受讓人再度轉讓判決書。此種行為只能再次陷入執(zhí)行難問題，而判決書的申請執(zhí)行是有一定的期限的。一般案件的申請執(zhí)行期限為一年，在一年內(nèi)當事人須主張權利，要不就不受法律保護。4、判決書轉讓后，受讓人不再追究被執(zhí)行人的債務，自已承擔一切損失。這只能導致對判決書里的債權真正不能實現(xiàn)，這樣會助長侵權者的囂張氣焰，最終導致社會次序的更加混亂。以上四種情形，受讓人唯有采取第一種情形或許還能獲取執(zhí)行款，其他的三種情形在現(xiàn)行的法律體制下都是行不通的。

經(jīng)過上面的分析我們就可以知道，其實拍賣判決書事件所折射出來的是民事判決執(zhí)行難問題，只要解決了民事執(zhí)行難問題，拍賣判決書事件引發(fā)的相關問題也就能解決。

三 ：民事判決執(zhí)行難問題的解決方法

筆者認為，當事人要在現(xiàn)行體制下解決難于收取執(zhí)行款的問題，大可不必采用拍賣判決書這種方式來實現(xiàn)債權。上面已經(jīng)論述到拍賣判決書這種行為并不能完全解決執(zhí)行難問題。在現(xiàn)行體制下，當事人要實現(xiàn)法院判令給其的債權，可采用以下方法：

1、當事人可以通過公開懸賞的方式，借助社會的力量，通過合法的途徑使判決確定的權利得到實現(xiàn)。具體方法有以下兩種：第一：懸賞他人提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索。第二：懸賞他人居中進行調(diào)解，說服債務人履行判決確定的義務。

2、當事人在訴訟過程中或訴訟前如果發(fā)現(xiàn)對方當事人有轉移財產(chǎn)、揮霍財物等逃避債務的行為時，可以向人民法院申請財產(chǎn)保全。根據(jù)《民事訴訟法》第92和93條的規(guī)定：人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關系人或當事人的提出或申請，可對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性的保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執(zhí)行。

3、當事人可以委托人去申請執(zhí)行及收取執(zhí)行款，根據(jù)《試行規(guī)定》第18條和22條的相關規(guī)定：當事人可以委托別人代為其向人民法院申請強制執(zhí)行及代為其收取執(zhí)行款。這樣當事人就可避免介入繁瑣、復雜的執(zhí)行程序了。

4、當事人可借助司法機關將有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的對方當事人繩之于法。根據(jù)《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關規(guī)定：當事人發(fā)覺被執(zhí)行人有能力執(zhí)行機而拒不執(zhí)行的，可以向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或舉報，對已構成犯罪的，司法機關應立案偵查，并給予刑罰處置。

上面我們只論述到，在現(xiàn)行執(zhí)行體制下，當事人可以通過四種方式合法、合理地實現(xiàn)法院判令給他的實體權利（即債權），其實這只是在一定程度上緩解了執(zhí)行難困境，不能從根本上解決執(zhí)行難問題。因為執(zhí)行難問題是我國現(xiàn)行執(zhí)行體制的不完善及混亂而造成的一個社會問題，我們要從完善我國執(zhí)行體制、加大我國執(zhí)法力度等制度方面根本上解決執(zhí)行難問題，以下筆者就從法律體制的完善具體來論述解決執(zhí)行難問題的方法：

（一）優(yōu)化民事糾紛解決機制，擴大民事糾紛解決的方式，一定程度上緩解法院解決糾紛的工作壓力。

民事糾紛的解決機制可以分為私力救濟、公力救濟和社會救濟三種。私力救濟又稱為自力救濟，是指當事人認定權利遭到不法侵害時，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利、解決糾紛一種體制，主要包括自決和和解。“強力性的自決受到法律嚴格的限制。而和解卻始終受到垂青”⑼私力救濟根據(jù)法律性質(zhì)又可分為法定和法外的私力救濟，法定的私力救濟一般包括：正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等等，法外的私力救濟又包括法無明文規(guī)定的私力救濟、法律禁止的私力救濟⑽。在一個法治國家里，統(tǒng)治者基本上不主當事人使用私力救濟。社會救濟是指當事人基于合意，借用社會力量（即第三人的力量）來解決民事糾紛的機制。主要包括調(diào)解和仲裁，由于社會救濟具有非強制性和非嚴格的規(guī)范性，與訴訟相比更為簡便，與自決相比更受道德和法律的保護，故比較受糾紛主體青萊。公力救濟是指當當事人無法通過自主性的方式解決糾紛時而通過國家公權力來解決糾紛的機制，公力救濟包括行政救濟和司法救濟。公力救濟具有的特征有：1、國家強力性，2、嚴格的規(guī)范性（包括程序和實體方面）。當事人選擇公力救濟，其意識的自由必然受到公權力限制，且還須面臨繁瑣、復雜的訴訟程序及高昂的訴訟成本。有時還要面臨第三者（法官）的恣意，以及對方當事人的拒不執(zhí)行等風險。公力救濟不確定的因素多，結果難以預測，判決相當程度上不具有終局性且執(zhí)行難。但要實行私力救濟和社會救濟的話，我國又沒有現(xiàn)行法法律可依（只有正當防衛(wèi)和緊急避險有法律的保障）。一般國家都不鼓勵當事人選擇私力救濟來解決糾紛，只有為國家、公共利益，本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他利益免受正在進行的不法侵害時，才可選擇使用私力救濟，即：正當防衛(wèi)或緊急避險。這樣的體制只會導致當公民合法權益（主要指民事權益）受到侵害時，當事人只能選擇公力救濟。而理論上本來是有三個機制可以解決民事糾紛的，但現(xiàn)實中卻變?yōu)橐粋€，即公力救濟。這勢必會出現(xiàn)當事人選擇糾紛解決方式的擠壓，都擠到法院來解決糾紛，且考慮到我國本身司法資源有限⑾，因此執(zhí)行難問題的出現(xiàn)就是不言而喻的了。其實私力救濟在一定程度上也優(yōu)越于公力救濟，這是有事實證明的。例如，2001年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件，在私人偵探的介入下十余天便執(zhí)行得到落實⑿。基于以上認識，筆者建議國家在一定程度內(nèi)應該允許私力救濟的實行，鼓勵公民選擇社會救濟來解決糾紛，特別是和解、調(diào)解。且應出臺相應的法律法規(guī)來保障當事人選擇私力救濟和社會救濟。

（二）完善訴訟保障制度，減輕當事人的訴訟成本，保障當事人的基本合法權益/P>

而我們知道，在民事案件當中，當事人采用訴訟這種方式來解決糾紛，是基于對法院的充分信任，而其訴訟目的是請求法院判令對方當事人履行一定的義務，但在現(xiàn)實當中法院并沒有很好地保障當事人的合法權益。法院的執(zhí)行并不到位，判決書就成了一紙白條，得不到有效的執(zhí)行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢，還為此付出大量的精力，最終落了個判決執(zhí)行不了的局面，人力、物力喪失貽盡。其實在現(xiàn)實當中，當事人進行訴訟不但是為了獲得程序上的權利，更重要的是為了獲得實體上的權益（法院最終判令的債權）。而在現(xiàn)行法律體系下，我國的訴訟保障制度只包括：保全制度（即財產(chǎn)保全和行為保全）、先予執(zhí)行和對妨害民事訴訟的強制措施三項。筆者認為這三項保障制度在實際執(zhí)行中并不能保障當事人的基本權益，應該建立一項最低權益保障制度和訴訟費用保障制度。所謂最低權益保障制度是指：在執(zhí)行難案件當中，由國家支付一定財物給勝訴的當事人，以保障勝訴方得到法院判令給他的最低權益（取回物質(zhì)上的損失）。這里的一定財物是指保障當事人基本生活所須的費用，而待到被執(zhí)行人有能力執(zhí)行義務時應償還國家為其先支付的款項。而在現(xiàn)行體制下，我們國家建立一項這樣的制度也是有物質(zhì)可保障的。我們知道在許多案件當中，有許多無主物、贓款及一些無人繼承的財產(chǎn)都收歸為國有，這些資金完全可拿出來，用來保障在執(zhí)行難案件中勝訴方的最低合法權益。

另一方面，應當完善我國訴訟費用的收取制度，建立訴訟費用保障制度。當前我國訴訟費用一般都在案件審判前收取，執(zhí)行費用在法院施行執(zhí)行程序前收取。且費用收取又按訴訟標的收取，這是相當不合理的。有學者曾這樣評判這項制度“以標的額收費除了顯示利益的驅動的事實處，沒有多少擺到桌面的依據(jù)⒀”而高昂的訴訟費用和執(zhí)行費用讓當事人的負擔確實很重，有些高額的訴訟與司法資源的更多花費并沒有明顯的對應或正函數(shù)關系⒁。筆者認為國家應該減少訴訟費用和執(zhí)行費用收取或應在當事人的權益確實取得保障之后（即在判得到執(zhí)行后）收取訴訟費用和執(zhí)行費用。而這種方式在西方國家早已得到施行，我國的廣東高院也已經(jīng)廢除執(zhí)行費預收制度，這成為公民廣為喜歡的一種制度。

篇（10）

“有權利必有救濟”,“無救濟便無權利”或“救濟先于權利”,這是英國法官和法學家自中世紀以來所形成的根深蒂固的法律理念。權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。相比較而言,無論是英美法國家還是大陸法國家,立法和司法都更加偏愛對實體權利的救濟,而在一定程度上忽視了對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經(jīng)濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發(fā)展和發(fā)達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念

根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋,救濟是指糾正、矯正或改正已發(fā)生或者已造成傷害,危害損失或損害的不當行為;《布萊克法律詞典》將救濟解釋為是用以實現(xiàn)權利或防止、糾正及補償權利之侵害的方法。就本質(zhì)性而言,以上兩種解釋是一致的,均蘊涵著救濟既是一種權利,又是實現(xiàn)該權利的一種方法,揭示了救濟對侵權行為之危害后果的糾正和補償。但二者又存在著區(qū)別,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補償已經(jīng)受到侵害的權利;第二種解釋則一方面從防止侵權和實現(xiàn)權利的角度,另一方面從糾正和補償已經(jīng)受到侵害的權利的角度給救濟下定義。相對而言,第二種解釋更嚴密、更周全。依據(jù)權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內(nèi)容,法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據(jù)———救濟權是由實體法規(guī)定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償?shù)臋嗬?救濟的方法是由程序法規(guī)定的,是實現(xiàn)救濟權的程序、步驟和方法。當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。

當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規(guī)則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。

二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規(guī)范

近現(xiàn)代法治社會饋予我們的一個最重要的理念是:一切收益都要有法律依據(jù)。同樣,當事人民事訴訟權利救濟也必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據(jù),也是該種法律關系得以產(chǎn)生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現(xiàn)形式上,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結構上,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調(diào)整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現(xiàn)實中得到實施,就必須建立起專門的法律責任制度,使違反法律規(guī)定的人受到相應的法律制裁、承擔否定性的法律后果,以便給被侵權者必要的法律救濟。“無制裁則無法律規(guī)則(法律規(guī)范)”。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環(huán)境再優(yōu)良,該法律規(guī)范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,權利與權力關系失衡、當事人訴訟地位得不到應有的尊重、當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性、司法恣意得不到規(guī)制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。

(二)當事人民事訴訟權利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險

當事人民事訴訟權利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi),換一個視角,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權的主體,除此以外的任何單位或個人即便是侵犯了當事人的訴訟權利,也不能構成此類侵權行為的主體。從這一意義上講,其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。這里所謂的當事人的合法民事訴訟權利,根據(jù)國外的司法實踐經(jīng)驗和我國建設社會主義法治國家的實質(zhì)精神,應當包括兩種情形:一是我國民訴法及其他相關法律明文規(guī)定當事人所享有的民事訴訟權利,即形式意義上的權利;二是法律雖無明文規(guī)定,但依照我國憲法、民訴法及其他相關法律的立法精神,當事人應當享有的民事訴訟權利,即實質(zhì)意義上的權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行

為時必須有過失,否則,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。但對當事人救濟與對違法者制裁是不同的,只要當事人的民事訴訟權利受到了侵害,救濟就應當發(fā)生,至于違法者在實施違法行為時是故意還是過失,似乎并不重要。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發(fā)生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。

上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學而言,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài),而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動態(tài)的。動靜態(tài)的結合,構成了訴訟本身[3]。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規(guī)范的存在,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準備;而違法行為的存在,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規(guī)范,違法行為將會恣意;沒有違法行為,具有制裁性因素的法律規(guī)范的適用將成為非法。

三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規(guī)定

中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規(guī)范規(guī)定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。如第一章既規(guī)定了人民法院依法獨立行使審判權、行使審判權的原則和制度;也規(guī)定了保護當事人行使訴訟權利、當事人有平等的訴訟權利、有辯論權、處分權和使用本民族語言文字訴訟權。第二章既規(guī)定了人民法院的管轄權,也規(guī)定了當事人協(xié)議管轄的權利。并且與1982年民訴法(試行)相比,現(xiàn)行民訴法雖然仍體現(xiàn)著國家權力的干預及強職權主義方向,但卻弱化了法院的職權,賦予了當事人更多的民事訴訟權利。然而,現(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的,它規(guī)定了權利,卻未規(guī)定對權利的救濟,致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規(guī)定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效;未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失;也未規(guī)定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應有的規(guī)范意義,使專門以救濟當事人程序性權利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據(jù),使法院必須履行的職責和當事人承擔的訴訟義務具有了可選擇性和隨意性,使當事人的訴訟權利處于隨時隨地可被侵犯的危險境地。

當然,我國民訴法未規(guī)定訴訟權利救濟不是絕對的,它還有例外。民訴法第153條第1款第(四)項規(guī)定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。”僅就否定性法律后果而言,該款項對于第一審程序的違法,已經(jīng)侵害或有可能侵害當事人的訴訟權利規(guī)定了否定性的法律后果。但該規(guī)定并未指出違反何種法定程序須“裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審”,也未對“裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審”的次數(shù)作出限制。民訴法第179條和第185條規(guī)定的當事人申請再審以及人民檢察院抗訴發(fā)動再審的理由有:“人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”該兩處規(guī)定將再審作為已生效的確定判決違反程序性法律規(guī)范的否定性法律后果是值得肯定的,但其與第153條第1款第(四)項規(guī)定具有同樣的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通過了關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,其第181條進一步規(guī)定了因一審法院違反法定程序,需撤銷原判、發(fā)回重審的情形:審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的;未經(jīng)開庭審理而作出判決的;適用普通程序審理的案件當事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴重違反法定程序的。第210條也規(guī)定了人民法院在提審或按照第二審程序再審的案件時,對一、二審判決違反法定程序的處理。以上兩個法條具體規(guī)定了原審人民法院在違反法定程序的四種情形下應承擔“裁定撤銷原判決、裁定,發(fā)回原審人民法院重審”的法律后果,使民訴法粗線條的規(guī)定具有了一定的可操作性。但它同樣沒有對發(fā)回重審的次數(shù)作出規(guī)定,對違反法定程序的范圍也欠缺理論和實踐的求證。

2001年12月6日最高人民法院通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,其第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)”。該條規(guī)定明確指出了當事人或人民法院以非法手段收集證據(jù)的否定性法律后果———“不能作為認定案件事實的依據(jù)”,從而初步確立了我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則。然而,該規(guī)定仍然只是一個相當不明確的判斷標準,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法權益”依然是相當籠統(tǒng)的規(guī)定,“違反法律禁止性規(guī)定”也存在同樣的問題。

2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規(guī)定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規(guī)定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權;因違法采取保全措施造成侵權;因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為———判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。2000年9月14日最高人民法院通過的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》使賠償法第31條進一步具體化,但因司法解釋在性質(zhì)、效力和范圍上與生俱來的局限性,它不可能擴大國家賠償?shù)姆秶?也不可能將錯誤裁判給當事人造成的損失納入國家賠償?shù)囊曇爸畠?nèi)。

1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國法官法》第7條第(二)項規(guī)定法官有“依法保障訴訟參與人的訴訟權利”的義務。第十一章專章規(guī)定了對法官違反法律、損害包括當事人民事訴訟權利在內(nèi)的懲罰措施、方式和程序。但該法并未對當事人訴訟權利救濟給予足夠的關注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》,它主要規(guī)定了審判責任的追究范圍、違法責任與違法審判責任的確認和追究。從對司法者違法行為的懲罰而言,該辦法具有重要意義,但就對當事人訴訟權利的救濟而言,該辦法并不具有實質(zhì)性意義。因為它規(guī)定了違法審判的行政責任、刑事責任和紀律處分,而惟獨未規(guī)定民事責任。

(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

通過以上比較、分析可以發(fā)現(xiàn),就我國現(xiàn)行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有任何一部法律甚至說還沒有任何一部法律的一部分,是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現(xiàn),并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時,即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當事人民事

訴訟權利救濟的規(guī)定看,也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟,卻未規(guī)定替代性救濟;或者是相反;有的規(guī)定了救濟的措施,卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或對現(xiàn)行法的修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?是僅指形式意義上的違法;還是應當包括實質(zhì)意義上的違法?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?立法應當如何體現(xiàn)出來?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規(guī)定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發(fā)生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么該機構一旦受理,要否舉行專門的聽證程序?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?這種證明需要達到什么樣的證明標準?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償?shù)脑?賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?賠償金與損失額是否必須相當?

四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟法理的要求和我國現(xiàn)行法律的狀況,參考國外立法實踐經(jīng)驗,尤其是針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現(xiàn)實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現(xiàn)出以下兩大方面的內(nèi)容。

(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規(guī)定否定性法律后果

為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質(zhì)性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規(guī)定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。

1.賠償當事人因被侵權所受到的損失

(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。確定侵害行為違法性的關鍵是看司法者行使職權是否有法律依據(jù),是否違反法定程序;損害事實可表現(xiàn)為權利受損害、利益受損害或權利和利益同時受損害;因果關系則表明,必須是司法者違法行使職權的行為造成了損害事實的發(fā)生。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。從世界各國和我國的司法實踐看,追究法官的職務責任主要是通過彈劾、懲戒制度實現(xiàn)的,而彈劾、懲戒并不包括民事責任在內(nèi)。這種追究法官職務責任的模式會使人們認為,法官不應對審判過程中因侵犯當事人訴訟權利所造成的損害承擔賠償責任,這實際是對法官職務行為豁免權的誤解。這是因為:第一,法官職務行為豁免權的實質(zhì)是保障法官獨立審判以實現(xiàn)司法公正,不是為法官任意侵犯當事人訴訟權利大開方便之門。第二,法官職務行為豁免權的內(nèi)容是法官對于其在審判中的言行,享有不受民事起訴的豁免權;法官對于不是因其主觀原因而是因法律自身的缺陷造成的錯判等情況,不負法律責任。反之,若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?這在學理上有兩種不同的認識:一是認為應由國家機關與致人損害的工作人員負連帶責任,國家機關負責賠償后可向該工作人員追償。二是認為在執(zhí)行職務中,國家機關工作人員的人格與國家是同一的,他們的行為實際上就是國家機關的行為,不存在由國家機關與工作人員承擔連帶責任的基礎。筆者基本傾向于第二種觀點,但具體到司法者的侵權責任,筆者又認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。這是因為,如果規(guī)定司法者個人對所有的侵權賠償責任都可以被追償,則其在審判過程中就會畏首畏尾、縮手縮腳,不利于心證的形成和司法公正的實現(xiàn)。反之,如果無論何種情形下都不向司法者個人追償,則又會助長司法者侵權的氣焰,不利于保護當事人的訴訟權利及其他合法權益,也會使國家利益受損并損害司法的權威性。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償?shù)脑蚣昂侠硇再|(zhì)疑。我國國家賠償法以法的形式規(guī)定了司法賠償,這在世界上是很少見的。但我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規(guī)定國家賠償責任。根據(jù)當時的立法背景,其基本依據(jù)是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經(jīng)人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經(jīng)得到救濟,無需國家再予賠償。該依據(jù)無論是過去或者是現(xiàn)在都不具合理性,都不能成為不規(guī)定民事裁判侵權賠償責任的原因。這是因為:第一,在時間順序上,它抹煞了權利人在糾紛發(fā)生后、訴訟系屬前所受損失與訴訟系屬后所受損失的區(qū)別。第二,在侵害主體上,它混淆了一方當事人在民事活動中因違法或違約給權利人造成損害與司法者在民事審判過程中因侵犯當事人訴訟權利給權利人造成損害的界限。第三,在實踐層面上,它既會導致和助長司法權的濫用,又會使當事人合法權益受侵害后無法得到救濟。如許多案件從一審到二審再到再審,又從一審到再審,程序用了一遍又一遍,而判決書卻一模一樣。官司一打就是十多年,最后權利人拿到的勝訴判決書已成為一張“廢紙”,因這時債務人財產(chǎn)早已轉移、消耗殆盡。而依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定,權利人也得不到國家的任何物質(zhì)性補償,雖然法院一次次作同樣判決是明顯侵犯當事人訴訟權利的。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。關于司法者民事侵權賠償責任的立法體例,在理論上雖有規(guī)定在民訴法里、規(guī)定在民法典里、規(guī)定在侵權行為法里和規(guī)定在國家賠償法里多種情形,但根據(jù)我國的具體情況,筆者認為應當規(guī)定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任不僅表明其侵犯了當事人的訴訟權利,而且還意味著他同時侵犯了當事人的民事實體權利,即形成了“交叉性違法”或“交叉權”。從司法者民事侵權賠償責任的實質(zhì)看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數(shù)國家并沒有在其民訴法里直接規(guī)定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法,如德國有《無罪審判賠償法》、《羈押賠償法》;奧地利有《司法賠償法》;我國臺灣地區(qū)有《冤獄賠償法》等。有的國家則從公共侵權的角度由民法或侵權行為法規(guī)定,如美國。法國的情況略有不同,它一方面在民訴法里有所體現(xiàn),另一方面也通過其他法律規(guī)定了國家的賠償責任。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償?shù)姆l雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調(diào)整范圍。

2.宣告侵權行為無效要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,或者是既侵犯了當事人的實體權利又侵犯了當事人的程序權利,但沒有給當事人造成實際損失的情況下,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經(jīng)給當事人造成的危害不發(fā)生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益

,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。

(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從理性的視角分析,只要是侵權行為就應當被宣告為無效。但從實證的角度看,這是不可行的,因為訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯(lián)性。該關聯(lián)性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯(lián)系之中;訴訟本身就是各個訴訟法律關系主體的各種訴訟行為互動互進的對立統(tǒng)一過程;某一主體的行為不僅會涉及他本人的利益,而且還會涉及到對方當事人的利益,甚至會涉及到國家利益和社會利益;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩(wěn)定甚至被撤銷、無效。因此各國在確定訴訟行為的有效與無效時,除考慮其生效條件是否得到遵守外,還慎重權衡該行為所涉及到的諸多相互沖突的利益,只有認定該行為無效利大于弊時才會認定其無效,即所謂“無利益則無無效”。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質(zhì)性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質(zhì)性上的缺陷而無效相結合。因形式上的缺陷而無效是現(xiàn)代訴訟制度產(chǎn)生早期各國立法所奉行的無效標準。其基本要求是任何訴訟行為的無效都必須有法律的明文規(guī)定,對訴訟行為是否無效,法官不享有任何自由裁量權。其判斷規(guī)則是:“條文無規(guī)定,無效不成立”。表面上看,這種無效制度很清楚、很明白,也很簡單,但在實踐中卻很難適用。因為它有兩個根本性缺陷:一是如果“訴訟法典”的條文并不“充分的明確”,則該制度就無法適用。二是由于這種“以無效論處”的制裁對法官具有“自動性”與“強制性”,這會鼓勵那些心存不良的當事人惡意制造訴訟行為的無效。因實質(zhì)上的缺陷而無效是指立法對無效的具體情形不作規(guī)定,只規(guī)定當訴訟行為未遵守其根本性質(zhì)或訴訟的根本性要求時,可宣告其無效。在立法例上,單獨以實質(zhì)性缺陷規(guī)定訴訟行為無效的國家?guī)缀鯖]有,因為這樣立法更不具有可操作性。相對來講,實行因形式上的缺陷而無效與因實質(zhì)性上的缺陷而無效相結合的立法例和標準是比較科學的,法國《新民事訴訟法典》即采此雙重標準和立法例。這種模式和標準既規(guī)定了訴訟行為無效的具體情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,規(guī)定只要違反了法律的實質(zhì)性內(nèi)容時,仍“以無效論處”,使法官能夠根據(jù)司法實踐的具體情況作出自由裁量。因此我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發(fā)生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據(jù)訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。通常情況下,它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出;因實質(zhì)性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張;二是因違反實質(zhì)性規(guī)則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。一般情況下,宣告侵權行為無效只會引起該行為無效的后果,但在特殊情況下,因訴訟行為的關聯(lián)性,一行為被宣告無效,也會引起與之相關行為的無效,甚至會導致當事人失權的后果。

(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。正確的裁判能維護當事人的合法權益,弘揚社會正義與司法權威;不符合法律要求的、甚或錯誤的裁判不僅會損害當事人的程序性權利,而且還會損害當事人的民事實體權利,進而危害社會公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規(guī)則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。但并非只要裁判不符合法律要求或有錯誤,都不受任何限制地、無條件地宣告無效,因為判決之無效只能經(jīng)上訴救濟途徑提出,判決的撤銷都將引起對案件的重新審理。因此宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。世界各國立法也都一方面規(guī)定了宣告無效的種種情形;另一方面又從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現(xiàn)此意圖,我國法律應作出以下三方面規(guī)定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現(xiàn)行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規(guī)定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規(guī)定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據(jù)規(guī)定再審期限,偏離了訴訟的本質(zhì)和規(guī)律。為克服此缺陷,修訂民訴法時應規(guī)定:一般情況下裁判的無效應在裁判送達或生效后的一定期限內(nèi)提出,對于一些特殊裁判瑕疵應根據(jù)其具體情形確定提出裁判無效的時間。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。一方面,依照判決制作、起草與宣告的規(guī)則,對于經(jīng)常發(fā)生的、有可能違反該規(guī)則要求,進而侵犯當事人訴訟權利的行為進行具體的列舉,并規(guī)定其無效的后果。另一方面,根據(jù)民事訴訟的實質(zhì)性要求,采概括的方法明確規(guī)定:違反民訴法一般性原則或實質(zhì)性手續(xù)的判決無效。

(二)具體規(guī)定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序

在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規(guī)定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現(xiàn)實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。無論何種程序,都是由一定的程序性要素構成的,程序性建構的實質(zhì)性工作就是根據(jù)具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。關于程序的基本構成要素,盡管學者們并無一致的看法,但筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請;程序的裁判者;對立面設置;正當過程;證據(jù)與舉證責任;程序性裁決;程序性裁決的再救濟。

1.程序性申請

任何法律救濟程序,都必須由程序性申請來啟動,對當事人訴訟權利法律救濟的程序也不例外。從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。在英美法國家,程序性申請只能由當事人自愿提出,法官不得依職權提出。在大陸法國家,法官只有在極少數(shù)情況下才能依職權提出,而多數(shù)情況下應由當事人提出程序性申請。在我國除了當事人可以提出再審申請外,人民法院和人民檢察院也可以發(fā)動再審。但此種程序性申請?zhí)岢龅母窬忠岩鸨姸鄬W者的非議,允許當事人申請再審,廢除人民法院依職權提起再審已成為學者共識,是否保留人民檢察院通過抗訴發(fā)動再審尚存歧義。筆者認為,基于“不告不理”的原則與

訴訟公正的實現(xiàn),程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規(guī)定:“要求賠償應當遞交申請書”;同時它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。與任何程序性權利一樣,程序性申請權一旦行使,就應產(chǎn)生一種法律程序層面的效應。這種效應是:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié);司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序;裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。

2.程序的裁判者

程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實施,因而裁判者是構成法律程序的一個重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯(lián)系或社會的合法性評價對其行為不產(chǎn)生決定性影響[12]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈爾丁的觀點,程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官,即任何人不應該成為有關自己案件的法官;二是結果中不應含糾紛解決者個人利益;三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件;后一項原則需要通過多種制度來保障,如分權制衡、檢查監(jiān)督、公開聽證和對法官的選擇、對法官資格的認定、人身保障以及素質(zhì)、品行的培訓等。裁判者中立性的原理要求在構造每一司法程序時,裁判者不能既是當事人又是法官,既是運動員又是裁判員。

3.對立面的設置

對立面是指存在復數(shù)的利益對立或競爭的主體,即主體是復數(shù)的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。從實證經(jīng)驗看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體,它們在現(xiàn)實生活中既有沖突和爭執(zhí)的關系與行為,又有解決和消除沖突與爭執(zhí)的愿望,這種既對立又統(tǒng)一的事實存在就注定了程序設置對立面的延伸和繼續(xù)。(2)通常情況下,我們認為對立和沖突就是破壞社會秩序,這是不妥當?shù)摹Ｕ_的解讀是:秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對立的產(chǎn)生和存在是必然的。對立和沖突可能是對現(xiàn)實關系和秩序的破壞,但它同時也蘊含了恢復和創(chuàng)造新秩序的契機和動力。(3)市場經(jīng)濟是權利經(jīng)濟,其發(fā)展動力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺上共同交錯、共同摩擦、共同競爭和共同發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、反省、交涉和融合提供足夠的時間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對立,但更重要的是對立創(chuàng)造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協(xié)與融合,從而跳出訴訟對立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對立互動的結果,對立則是融合的必要設置條件。

4.正當過程

程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。從一定意義上說,正當過程可以與正當程序同等看待。從源流上看,正當過程與英國古老的自然公正規(guī)則密切相關。自然公正主要包括兩項最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團體不能為自己的法官;二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內(nèi)容。當然,最重要的還是第二項規(guī)則,它形成了程序的正當過程的最低標準,即公民的權利義務將因為決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的公正的機會。依據(jù)此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現(xiàn)應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當過程的本質(zhì)性目的是為了約束權力并保障權利的實現(xiàn),約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展,因此在對當事人訴訟權利實施程序性救濟時,賦予當事人平等的訴訟權利也是程序所必須的。

5.證據(jù)與舉證責任

通說認為,證據(jù)是能夠證明案件真實情況的一切客觀事實。這一概念并不十分準確,實際上能夠證明案件真實情況的客觀事實只能是案件的證據(jù)材料,因為有些客觀事實雖然能夠證明案件的真實情況,但它并不符合法律的強制性要求。證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對事實和規(guī)范解釋的妥當性。關于舉證責任的分配,國內(nèi)外學者雖學說紛呈,觀點各異,但長期以來居統(tǒng)治地位的則是德國學者羅森貝克的規(guī)范分類學說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人無須舉證證明國家機關及其工作人員的過錯,只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。國家機關不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認證才能作為證據(jù)使用。

6.程序性裁決

程序的目的和功能是形成決定。依據(jù)一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規(guī)定進入另一套程序,否則裁決的內(nèi)容是不可變更和撤回的,因為程序逐漸展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀以來,現(xiàn)代法制背景要求法官在強制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應當說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時,法官也要以此來說服當事人以及當事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。

7.程序性裁決的再救濟

如同實體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續(xù)提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質(zhì),因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質(zhì)上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權主動提出。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續(xù)審查的責任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求;在查明案情的基礎上直接變更原裁決;撤銷原裁決

,發(fā)回原審法院重新審判。

參考文獻:

[1]公丕祥.法理學[M].上海:復旦大學出版社,2002.346,334.

[2]陳瑞華.問題與主義之間———刑事訴訟基本問題研究[M].北京:中國人民大學出版社,2003.103,147,150.

[3]劉榮軍.民事訴訟行為瑕疵及其處理[J].中國法學,1999,(2):1-8.

[4]陳桂明.訴訟公正與程序保障———民事訴訟程序之優(yōu)化[M].北京:中國法制出版社,1996.178,179.

[5]李浩.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析[A].訴訟法理論與實踐•2002年、民事、行政訴訟法學卷•下[M].北京:中國政法大學出版社2003.219.

[6]馬純協(xié),馮軍.國家賠償法釋論[M].北京:中國法制出版社,1994.67.

[7]王利明,楊立新.侵權行為法[M].北京:法律出版社,1996.236-238.

[8]魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2000.711.

[9][法]讓•文森,塞爾日•金沙爾.法國民事訴訟法要義•上[M].北京:中國法制出版社,2001.675,686.

[10]李浩.民事再審程序改造論[J].法學研究,2000,(5):90-101;張衛(wèi)平.民事再審:基礎置換與制度重建[J].中國法學,2003,(1):102-115.

篇（11）

Borrower （hereinafter called Party A）

身份證件名稱及號碼：

ID name and code No： ID card Number

住所：

Address of living place：

聯(lián)系電話：

Post code：

郵編：

Contact number：

貸款人（以下簡稱乙方）

Lender （hereinafter called Party B）

住所：

Address of living place：

聯(lián)系電話：

Post code：

郵編：

Contact number：

抵押人：

Mortgager：

身份證件名稱及號碼：

ID name and code No： ID card Number

住所：

Address of living place：

聯(lián)系電話：

Post code：

郵編：

Contact number：

出質(zhì)人：

Pledger：

身份證件名稱及號碼：

ID name and code No： ID card Number

住所：

Address of living place：

聯(lián)系電話：

Post code：

郵編：

Contact number：

保證人：

Guarantor：

身份證件名稱及號碼：

ID name and code No： ID card Number

住所：

Address of living place：

聯(lián)系電話：

Post code：

郵編：

Contact number：

根據(jù)中華人民共和國合同法和擔保法的相關規(guī)定，甲方、乙方和擔保方經(jīng)過協(xié)商，就乙方向甲方貸款事宜達成如下合同條款。

According to the relevant laws and regulations of the Contract Laws and

Guarantee Law of the People‘s Republic of China， Party A， Party B and the

relevant Guarantor， after reaching agreement through negotiations on the loan to Party B by Party A， hereby enter into this contract.

第一條 借款金額Article 1 Amount of Loan

詳見本合同第十四條第一款。

1.1 The amount of loan is referred to Article 14.1 under this contract.

第二條 借款用途Article 2 Purpose of Loan

詳見本合同第十四條第二款。

2.1 Purpose of loan for this contract is referred to Article 15.2.

第三條 借款利率Article 3 Interest of Loan

一、借款利率詳見本合同第十四條第三款。

3.1 Interest of loan is referred to Article 14.3. The interest is calculated from the day releasing loan.

二、本合同履行期間，遇中國人民銀行貸款利率調(diào)整，借款利率按有關規(guī)定調(diào)整與執(zhí)行，乙方將在營業(yè)場所對貸款利率調(diào)整情況進行公告，不再另行書面通知甲方。

3.2 During the term of this loan contract， interest may be changed as prescribed by the People‘s Bank of China， Party B is entitled to adjust and implement the interest rate without further notice to Party A.

第四條 借款期限及還款總期數(shù)

Article 4 Life of Loan and Total Loan Repayment Terms

一、 借款期限詳見本合同第十四條第四款。

4.1 Life of loan and total loan repayment terms are referred to Article 14.4.

二、實際借款發(fā)放日與本合同約定的日期不一致時，以實際借款發(fā)放日為準計算借款期限。

4.2 In the event that the actual funds release date is in disagreement with the

date stipulated under this contract， the life of loan shall be calculated based on

the actual day of funds releasing.

三、甲、乙雙方約定甲方按期還款，確定還款總期數(shù)，詳見本合同第十四條第四款。

第五條 借款發(fā)放Article 5 Release of Funds under the Loan

一、乙方發(fā)放借款的前提是甲方提供了符合乙方要求的證明材料，履行了乙方要求的申請借款和擔保手續(xù)，簽署了申請借款所需法律文件

并經(jīng)乙方審查同意。

5.1 Party B will release the funds under condition that Party A has provided

evidences complying with requirements of Party B， and has completed the loan applying and guaranteeing procedures， and has signed the legal documents with check and approval of Party B.

二、甲方授權乙方在審查同意后，將借款直接劃入甲方指定并經(jīng)乙方認可的賬戶（賬戶名稱、賬號詳見第十四條第五款），即為乙方依約履行了向甲方提供借款的義務。

5.2 After funds release is approved， Party A will grant Party B to transfer the

loan into the account designated by Party A and approved by Party B （account

name and account No. are given under Article 14.5）

三、本合同項下的借款發(fā)放后，甲方就所購商品或服務發(fā)生的任何糾紛，均與乙方無關，本合同應正常履行。

5.3 After releasing of the loan， any disputes under the use of funds under this loan by Party A has no relationship with Party B， and the contract will still be fulfilled.

第六條 借款償還Article 6 Repayment of the Loan

一、 甲方應根據(jù)乙方相關貸款辦法規(guī)定，在下述四種還款方式中選擇一種方式歸還借款本息，甲方選擇的還款方式詳見本合同第十四條第六款：

6.1 Party A， based on relevant regulations of Party B， shall select ways of interest calculation， interest settlement and loan principal repayment under Article 14.6.

二、甲方應當于乙方規(guī)定的每期還款日（詳見第十四條第六款）前，將當期應償還的借款本息及逾期的罰息、復利等足額存入在乙方開立的還款賬戶（賬戶名稱及賬號見第十四條第六款），并不可撤銷地授權乙方于當期還款日直接從該賬戶劃收應收款項。

6.2 The Party A shall pay off the principal， interest and other items in full prior

to the stipulated due repayment day under this contract （details under Article

15.6）， by depositing one of any repayment account opened by Party B （account name and account No. are given in Article 14.6）， and irrevocably authorizes Party B to draw the funds receivable directly from the account above on the due repayment day.

三、甲、乙雙方同意遵循先還息后還本的原則，乙方按照“期前逾期本息、罰息和復利_當期利息_本金”的順序扣劃甲方還入款項。甲方違反本合同約定，逾期或未按約定的金額歸還借款本息，乙方有權按照人民銀行的規(guī)定對逾期借款加收罰息。甲方逾期或未按約定的金額償還借款利息時，乙方有權按人民銀行的規(guī)定對甲方未支付的利息計收復利。

6.3 In case Party A breaches the contract， failing to repay the funds on due

date or failing to pay funds in full， Party B has the right to charge higher interest

rate on overdue loans as prescribed by the People？？s Bank of China（penalty interest rate on overdue loan is stipulated under Article 15.6） In case that Party A fails to use the funds for the agreed purposed under this contract， Party B has the right to charge penalty interest rate on overdue loans as prescribed by the People‘s Bank of China （penalty interest rate on misappropriation of loan is stipulated under Article 15.6） For overdue loan or loan of misappropriate use， Party B shall calculate the interest rate based on penalty interest rate from the day of overdue loan or misappropriate use of loan till the principal and interest are paid off. If Party A fails to pay off the interest on due date， Party B shall calculate compound interest based on penalty interest rate.

第七條 提前還款Article 7 Repayment in Advance

甲方如欲提前還款，應于擬提前還款日前三十日將提前還款申請書及還款計劃以書面形式提交乙方，經(jīng)乙方審核同意后即為不可撤銷。甲方經(jīng)乙方審核確認甲方未有拖欠借款本息及已還清當期本息后方可提前還款。提前還款日前已計收的利息不作調(diào)整。

提前還款，乙方有權按提前還款金額的 %計收損失補償金。

7.1 If Party A is able to pay off the loan ahead of time， it shall submit to Party B the irrevocable loan repayment application and repayment plan. After checking

and confirming that Party A has no delay of loan principal and interest and has

paid off the current interest， Party B will approval the repayment ahead appl

ication， then Party A can repay the loan in advance.

The interest repayable before repayment-in-advance day shall not be adjusted.

第八條 借款擔保Article 8 Guarantee of Loan

本合同項下的擔保條款的效力獨立于本合同。甲方對借款提供的擔保可選擇如下方式，詳見本合同第十四條第八款。

8.1 The effectiveness of guarantee terms under this contract is independent of

this contract. The guarantee type for the loan is specified in Article 15.8.

一、抵押擔保Mortgage Guarantee

（一）抵押人自愿將本合同附件一“抵押物清單”所列明的財產(chǎn)（以下簡稱抵押物）抵押給乙方，作為甲方償還本合同項下借款的擔保。

8.4.1 The mortgager voluntarily mortgages the property in Guaranty List-the

Attachment A of this contract， and agrees to be restricted by this contract.

（二）本合同抵押物的共有權人同意將本合同項下的抵押物作抵押，并同意受本合同約束

8.4.2 The co-owner of the mortgaged property under this contract agrees to

mortgage the property and be restricted by this contract.

（三）抵押擔保范圍：Scope of Guarantee

1.本合同項下的借款本金、利息（含復利）罰息；

8.3.1 The principal of loan， interest （including compound interest）， penalty interest under this contract；

2.違約金、賠償金、補償金；8.3.2 Penalty， compensation， reimbursement；

3.為實現(xiàn)債權和抵押權而支付的費用（包括但不限于因違約方產(chǎn)生的律師費、抵押物處置費）

8.3.3 Expenses arising from realization of liability and guarantee right（including，

but not limited to attorneys' fees， assessment fee， auction fee， law suit fee，

all-risk fee， travel expense etc.）

（四）抵押人必須依照法律規(guī)定辦理抵押物的登記手續(xù)。抵押人向乙方提供該抵押物的所有權證明文件及有關資料，抵押登記證明文件正本交乙方保管。

8.4 The mortgager shall complete the registration of mortgaged property based on laws and regulations. The mortgager shall take on the fees for the mortgaged property. The mortgager shall provide to the Party B the evidence documents and relevant materials of ownership of the guaranty， and the original of Mortgage Registration Certificate shall be kept by Party B.

（五）出現(xiàn)下列情形之一，乙方可以行使抵押權：

8.4 Party B can exercise the mortgage right in case one of following situations happens：

1.甲方債務履行期限屆滿，乙方未受清償或未受完全清償?shù)模?/p>

（1） Party A fails to repay the due loan payable and/or other items payable

based on this contract；

2.甲方違反本合同的約定，乙方宣布提前收回借款，乙方未受清償或未受完全清償?shù)模?/p>

（2） Party breaches the contract， party B claims to take back the loan in advance， and Party B fails to be paid off or not fully paid off；

3.抵押人違反本合同的約定，擅自處分抵押物，或實施足以使抵押物價值減少的行為，乙方要求抵押人恢復原狀或者提供擔保遭拒絕，乙方可以提前行使抵押權。

（3） The mortgager breaches the contract by disposing the guaranty， or implements action enough to decrease the value of guaranty， and Party B is refused of restoring the guaranty to original value or providing guarantee， Party B can exercise the mortgage right in advance.

（六）乙方可選擇下列方式之一實現(xiàn)抵押權：

Party B can select any one of the following ways to realize the mortgage right：

1.與抵押人協(xié)議以抵押物折價受償；

（1） Discount of mortgage in agreement with mortgager；

2.拍賣受償；（2） Auction of guaranty；

3.變賣受償；（3） Sale of mortgage；

4.法律允許的其他方式。（4） Other ways allowed by law.

（七）抵押人應向乙方提供抵押物的權利證書及其他有效證明文件和相應資料，經(jīng)乙方確認后，由乙方保管。

The mortgager shall provide to Party B the Ownership certificate and other valid certification documents and relevant materials， after confirmation of Party B， all documentation aforementioned shall be kept by Party B.

（八）甲方還清全部貸款本息及其它應付款項，并履行了本合同的全部條款，則抵押關系終止。

Under condition that Party A pays off the total loan principal and interest，

and in fulfillment of all items under this contract， the mortgage relationship

shall terminate.

（九）抵押權存續(xù)期間，抵押人應將其所知道或應當知道的對抵押權產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不利影響的情況及時書面通知乙方。

Within the period of mortgage， the mortgager shall inform the Party B in a

written way all situations he knows or should know that have produced or may

produce adverse impact on the guaranty

（十）抵押權存續(xù)期間，抵押人對抵押物應當妥善保管；負有維修、保養(yǎng)、保持抵押物完整無損的義務并隨時接受乙方的監(jiān)督與檢查。

Within the period of mortgage， the entire guaranty shall be taken good

care of by the mortgager， who as well responsible for repair and maintenance

to make sure that the guaranty is all preserved well， and subject himself to the

supervision and inspection from Party B at any time.

（十一）抵押權存續(xù)期間，抵押人的行為足以使抵押物價值減少時，乙方有權要求抵押人停止該行為，并要求抵押人在十日內(nèi)恢復抵押物的價值或者提供與減少價值相當?shù)膿！?/p>

Within the period of mortgage， should any decreases happen owing to the action of mortgager， Party B has the right to request the mortgager to stop the action and restore the value or provide guaranty worth the equal value of the decreases within ten（10） days.

（十二）抵押權存續(xù)期間，抵押人可以將抵押物出借、（在抵押行為成立后）出租；抵押人在從事上述行為前，均需及時通知貸款人，若上述行為影響債權安全，貸款人有權要求抵押人禁止實施上述行為。未經(jīng)乙方書面同意，甲方不得轉讓、變更、贈與抵押物。

Within the period of mortgage， without any written approval from Party B，

the mortgager shall have no right to dispose the guaranty （disposing way

includes， but not limited to， transferring， renting， selling， donating the

guaranty）

（十三）抵押權存續(xù)期間，經(jīng)乙方同意的抵押物轉讓所得價款，應提前清償本合同項下的債務或轉為定期存款質(zhì)押。

8.4.12 Within the period of mortgage， any money got by transferring the guaranty based on the approval of Party B shall be used for paying off the loan ahead of schedule or changed to fixed deposit for guarantee.

（十四）抵押人應當按照乙方的要求購買抵押財產(chǎn)等保險并以乙方為優(yōu)先受償人，且不得約定任何有損乙方權益的條款。保險期限應長于借款期限，如本合同借款展期，抵押人同意繼續(xù)辦理抵押物延長投保的手續(xù)。保險單和續(xù)保單正本由乙方保管。如抵押人拒絕辦理續(xù)保手續(xù)，乙方可以代替抵押人直接辦理續(xù)保手續(xù)，續(xù)保費用由抵押人承擔。

As per the requests of Party B， the mortgager shall give an insurance

upon his guaranty， and Party B should be the insured enjoying right of exclusive and being paid off with priority/ primary beneficiary， and no items against benefits of Party B shall be specified. The insurance term shall be longer than loan term under this contract. If term of loan under this contract is extended， the mortgager shall agree on the renewal insurance for the guaranty. The originals of insurance policy and renewal order shall be kept by Party B. If mortgager refuses extending the insurance term， Party B has the right to deal with insurance term extending instead of mortgager， and the renewal insurance cost shall be taken on by the mortgager. Should any losses caused by refusal of insurance or renewal insurance， or failing to pay for the insurance from mortgager， the mortgager shall take on them.

（十五）抵押權存續(xù)期間，抵押人不得中斷或者撤銷上述保險。

Within the period of mortgage， the mortgager shall not discontinue or

cancel the abovementioned insurance.

（十六）抵押權存續(xù)期間，抵押物發(fā)生保險事故，保險賠償金應當用于提前清償本合同項下的債務。

Within the period of mortgage， should any accident happens to the guaranty， insurance compensation should be used for paying off the loan under this contract ahead of schedule with priority.

（十七）乙方與甲方變更本合同（包括但不限于借款金額、期限、利率、結息方式、還款方式，還款期數(shù)、每期還款額），只要不加重抵押人的責任，無須征得抵押人同意，抵押人仍承擔擔保責任。

When Party B and Party A change

the contract （including， but not limited to， amount of loan， term of loan， interest rate， type of interest settlement， type of repayment， period of repayment， repayment amount for each period）， the mortgager is no need to be notified if responsibility of mortgager is not increased accordingly， and the mortgager is still bear the responsibility of guarantee.

二、質(zhì)押擔保Pledge Guarantee

（一）出質(zhì)人自愿將本合同附件二“質(zhì)押物清單”所列明的動產(chǎn)/權利（以下簡稱質(zhì)物）質(zhì)押給乙方，作為甲方償還本合同項下借款的擔保。

The pledger voluntarily pledges the movable assets/rights in Pledges List-Attachment B of this contract， and agrees to be restricted by this contract.

（二）本合同質(zhì)物的共有權人同意將本合同項下的質(zhì)物作質(zhì)押，并同意受本合同約束。

The co-owner of the pledges under this contract agrees on pledging and be restricted by this contract.

（四）出現(xiàn)下列情形之一，乙方可以行使質(zhì)權：

Party can exercise the pledge right in case one of following situations

happens：

1.甲方債務履行期限屆滿，乙方未受清償或未受完全清償?shù)模?/p>

Party A fails to repay the due loan payable and/or other items payable based on this contract；

2.乙方根據(jù)本合同的約定，提前收回借款，乙方未受清償或未受完全清償?shù)模?/p>

Party breaches the contract， party B claims to take back the loan in advance， and Party B fails to be paid off or not fully paid off；

3.質(zhì)物價值減少，出質(zhì)人未按照乙方要求提供擔保的，乙方可以提前行使質(zhì)權。

Should the value of pledges is decreased， and the pledger fails to provide guarantee required by Party B， Party B can exercise the pledge right in advance.

（五）乙方可選擇下列方式之一實現(xiàn)質(zhì)權：

Party B can select any one of the following ways to realize the pledge right：

1.與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價受償；Discount of pledges in agreement with pledger；

2.拍賣受償；Auction of pledges；

3.變賣受償；Sale of pledges；

4.法律允許的其他方式。Other ways allowed by laws.

（六）甲方與乙方變更本合同（包括但不限于借款金額、期限、利率、結息方式、還款方式、還款期數(shù)、每期還款額），只要不加重出質(zhì)人的責任，無須征得出質(zhì)人同意，出質(zhì)人仍對本合同項下的債務承擔擔保責任。

When Party B and Party A change the contract（including， but not limited to， amount of loan， term of loan， interest rate， type of interest settlement， type of repayment， period of repayment， repayment amount for each period）， there is no need to ask for approval of the pledger， and the pledger is still bear the responsibility of guarantee.

（七）出質(zhì)人應將質(zhì)物或質(zhì)押權利憑證交乙方保管。甲方償還本合同項下的全部借款本金、利息及費用或出質(zhì)人代甲方清償所擔保的債權，乙方應將質(zhì)物及其相關證明文件返還出質(zhì)人。

The pledger shall provide to Party B the evidence certificates， after confirmation of Party B， and all certificates shall be kept by Party B. When Party A pays off the principal， interest and expenses for the whole loan under this contract， or the pledger pays off the guaranteed security instead of Party A， Party B shall return the pledges and relevant certificates to the pledger.

三、保證擔保 Guarantee

（一）本合同的保證方式為連帶責任保證。

The guarantee form under this contract is joint liability assurance.

（二）保證人保證擔保的范圍：

1.本合同項下的借款本金、利息（含復利）罰息；

2.違約金、賠償金、補償金；

3.為實現(xiàn)債權和質(zhì)權而支付的費用（包括但不限于因違約方發(fā)生的律師費）

（三）保證人保證責任的保證期間自本合同生效之日起，至本合同項下債務履行期限屆滿之日起兩年。

The guarantee period is two years， from the day when the contract becomes effective till the expiring day of liability fulfillment term under this contract.

（四）在借款期內(nèi)，保證人發(fā)生被宣告破產(chǎn)、被依法撤銷、解散、資不抵債等喪失擔保資格和能力的變故時，保證人應及時通知乙方，甲方應提供新的擔保。

Within the term of loan， should the guarantor be declared bankrupt or be

dissolved， or under insolvency to lose qualification of guarantee and ability， the

guarantor should notify Party B in time， and Party should provide a new guarantee.

第九條 其他權利與義務Article 9 Miscellaneous Rights and Obligations

一、甲方保證提供的申請借款文件是真實、有效、合法的，并

接受乙方的監(jiān)督和檢查。

9.1 Party A shall ensure the loan application data are complete， true， valid and

legal， and cooperate with Party A to investigate， censor and check the data.

二、甲方應定期或隨時應乙方要求，向乙方提供真實反映甲方財務狀況或收入情況的文件或證明。

9.2 At regular time or any time requested by Party B， Party A should provide

the documents or certificates reflecting truly the financial status or income of

Party A.

三、本合同履行期間，甲方單位、住所、聯(lián)系方式等發(fā)生變化，應在變化發(fā)生后十日內(nèi)通知乙方。

9.3 Within period of this contract， should any changes occur in company， address， contact way of Party A， he shall inform Party B within ten （10） days after the changes.

四、甲方不得挪用借款。甲方借款不用于購買或退掉本合同約定的商品或服務，應按提前還款與乙方結算，否則，視為改變借款用途挪作他用。

9.4 Party A shall not use the loan funds for other purpose than that prescribed

under this contract. If Party A does not use the loan on the agreed purpose under this contract， he should clear the loan with Party B ahead of schedule， otherwise， Party A shall be treated as misappropriate use of loan.

五、本合同履行期間，擔保人發(fā)生或可能發(fā)生影響其擔保能力的變化，甲方應當在變化發(fā)生的五日內(nèi)書面通知乙方并應當在十日內(nèi)提供新的、符合乙方要求的擔保或者采取乙方認可的補救措施。

9.5 Within period of this contract， should any changes happens or may happen

to the guarantor that influence his guaranteeing ability， Party A should notify

Party B in written way within five （5） days after the changes and provide a new

guarantee complying with requirement of Party B or take any remedial measures approved by Party B within ten （10） days.

六、甲方應當按照乙方的要求投保保險并以乙方為保險的優(yōu)先受償人。本合同履行期間，甲方不得中斷、撤銷保險。

9.6 Party A shall be responsible for handling the attorney service， registry，

insurance， notarization， evaluation etc related to the contract and all expenses.

七、本合同項下的按揭律師服務費、保險費、評估費、公證費等費用按照相關規(guī)定或由甲乙雙方協(xié)商承擔。

第十條 違約責任Article 10 Default Liability

一、發(fā)生下列情況之一即構成違約：

10.1 Fault liability occurs in case any one of the following situations happens：

（一）甲方改變借款用途；Party A changes the purpose of the loan；

（二）甲方違反本合同約定，逾期或未按約定的金額歸還借款本息；

Party A breaches the contract， failing to repay the funds on due date or failing to pay funds in full；

（三）甲方提供的證明、資料等文件有虛假、非法的情況；

The certificates and materials provided by Party A are fake or illegal；

（四）甲方死亡、被宣告死亡、被宣告失蹤、喪失民事行為能力后無繼承人、受遺贈人、財產(chǎn)代管人、監(jiān)護人或者其繼承人、受遺贈人、財產(chǎn)代管人、監(jiān)護人拒絕履行本合同；

Party A is deceased， declared disappearance or death， no heirs， donatee， property keeper， guardian after losing the capacity of civil conduct， or his heir， donatee， property keeper， guardian refuses to fulfill this contract；

（五）合同履行期間，抵押人擅自處分抵押物，或者抵押人的行為足以使抵押物價值減少，乙方要求恢復原狀、提供擔保遭拒絕；

Within the period of the contract， in case that the mortgager disposes

the property without approval of Party B， or action of the mortgager can decrease the value of guaranty， Party B is refused of restoring the property or provision of new guarantee.

（六）合同履行期間，甲方中斷、撤銷乙方要求投保的保險；

（七）保證人提供虛假財務報告或者拒絕乙方對其財務狀況進行監(jiān)督、檢查；

The guarantor provides false financial report or refuses the check and supervision of Party B on his financial status.

（八）保證人違反本合同保證條款或喪失擔保能力甲方未能提供符合乙方要求的擔保；

The guarantor breaches the terms of this contract or loses the ability of

guarantee， and Party A fails to provide the guarantee required by Party B.

（九）甲方或擔保人

其他可能影響歸還乙方貸款的行為。

Other actions from Party A or the guarantor that may influence repayment of loan to Party B.

二、發(fā)生違約情況時，乙方有權采取以下一種或多種措施：

10.2 In the event of default， Party B has the right to take any one or a few

measures below：

（一）按中國人民銀行的規(guī)定計收罰息和復利；

Calculate the penalty interest rate and compound interest as regulations of the People‘s Bank of China；

（二）要求甲方立即提前償還部分或全部借款，或以合法程序處分本合同項下的抵、質(zhì)押物以清償全部借款和利息，或要求保證人履行保證責任；

Dispose the guaranty under mortgage and/or pledge by law， to pay off

the total loan and relevant interest； Require the guarantor to fulfill the guarantee liability；

（三）其他法律允許的措施。Other measures allowed by law.

第十一條 公證Article 11 Notarization

11.1 If any party under this contract makes request of notarization， this contract

shall be notarized by notary organ， and Party A shall be responsible for the

expense.

如任何一方提出對本合同進行公證，則由公證機關進行公證，公證費用由甲方承擔。

11.2 If Party B requests the notarial deed of documents for creditor‘s rights with

force of compulsory execution， Party A will agree that Party B could apply to

issue the notarial deed with compulsory force with the notary organ. If Party A

fails to pay off all loan principal， interest and relevant expense on due date，

Party B could take the notarial deed directly to people‘s court with jurisdiction，

applying for compulsory enforcement， and any charges due to that will be paid

by Party A. Party A shall agree on the compulsory execution by law unconditionally， and give up all and every right to defense.

如果債權人要求對行使強制執(zhí)行權力進行公證，甲方將同意乙方向公證機關申請對該行為的公證。如果甲方未能對到期的借款本金、利息和其他相關費用予以償付，乙方可以向有管轄權的人民法院提交公證書，申請強制執(zhí)行，相關費用由甲方承擔。甲方應依照法律無條件接受該強制執(zhí)行并放棄抗訴權利。

第十二條 糾紛的解決Article 12 Dispute Settlement

本合同履行中發(fā)生爭議，各方協(xié)商解決，協(xié)商不成，各方同意采取以下第_________種方式解決：

12.1 Should any disputes happen in the process of performing the contract， all

parties shall resolve them through consultations， if no settlement is reached； either of the parties may go to law in the local People‘s Court where Party B lives.

第十三條 合同生效和終止Article 13 Taking Effect and Termination of Contract

本合同自甲方簽字、乙方負責人或授權人簽字并加蓋公章之日起生效。擔保需要交付的，自質(zhì)物或權利憑證交付乙方占有之日起生效。需要登記的，自辦妥登記之日起生效。至合同項下借款本息和相關費用全部清償完畢后終止。

13.1 The contract shall go into effect after signed by Party A and responsible

person or the authorized representative of Party B， and sealed with common seal and special seal for contract. And it will be terminated on the day that the whole loan principal from the Party B under the contract has been paid off， including the principal， interests and relevant expenses. In case the guaranty needs to be delivered， the guaranty shall become effective upon delivery of document of title； in case that guaranty needs to be registered， the guaranty shall become effective upon settlement of registration.

第十四條 附則Article 14 Supplementary Provisions

一、與本合同相關的文件，包括但不限于甲方向乙方提交的申請借款文件、資料、證明、憑證等，均為本合同的組成部分。

14.1 Any documentation related to this contract， including but not limited to，

loan application documents， materials， certificates， etc. submitted to Party B

from Party A， shall be parts under this contract.

二、本合同份數(shù)，詳見本合同第十四條第九款。

第十五條 具體約定Article

15 Detailed Provisions

一、本合同借款金額為人民幣_____________（大寫） ，___________（小寫） .

15.1 The total amount of loan under this contract is： SAY __RMB ONLY， that is to say， __RMB.

二、本合同借款用于_____.15.2 The loan under this contact is used for study abroad.

三、本合同借款月利率為________‰。15.3 The monthly interest rate of loan under this contract is ‰。

四、本合同借款期限________月，自_______年_______月_____日起至________年______月________日止。還款總期數(shù)為_________期。

The term of loan under this contract is __months， from__to __。 Total

repayment periods are __times.

五、賬戶名稱： 賬號： 開戶行

15.5 Name of account A： Account number：

Account opening bank： China CITIC Bank

六、甲方選擇的還款方式為_____________.每期還款日為_____________.甲方在乙方開立還款賬戶，賬戶一名稱：_____________，賬號：_____________；賬戶二名稱：_____________，賬號：______________.

15.6 The interest calculation type chosen by Party A is calculation by day.

Interest is settled by month， the loan principal and interest will be repaid by the

below way： interest will be paid off by month， principal will be repaid on due day，

monthly paid interest is __RMB， the repayment day is__of each month.

Party A shall open a repayment account at Party B， with name account A：__account

number：__and name account B： __

__， account number：

___________________

The overdue penalty interest rate shall be overcharging 50% based on the interest rate stipulated in this contract， and penalty interest rate for misappropriate use shall be overcharging 100% based on the interest rate stipulated in this contract.

七、違約金為_____.Penalty： this contract shall be free of penalty.

八、本合同借款的擔保方式為__________.

The guarantee type for the loan of this contract shall be house property

mortgage.

九、本合同一式_____份，甲、乙方各________份。

This contract shall be made in quadruplicate， having the same legal effect，

each for Party A， Party B， Real Estate Bureau and Party B.

第十六條 其他約定事項Article 16 Other provisions

本貸款合同的英文版本僅供參考。如果中英文版本有表達歧義，則以作為中文為準。

The English version of this loan contract is for reference only. If there is any

inconsistency between the Chinese and English versions of this contract， the

Chinese version shall prevail for all purposes.

甲方（簽字）Party A （signature）

乙方（公章）Party B （common seal/ special contract seal）

乙方負責人（簽字）Responsible or authorized representative of Party B（signature）

抵押人（簽字）Mortgager （signature）

出質(zhì)人（簽字）Pledger （signature）

保證人（公章）Guarantor （seal）

保證人法定代表人（簽字）