公司法董監(jiān)事履職報(bào)告大全11篇

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篇（1）

中圖分類號：F830.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-02

一、農(nóng)村商業(yè)銀行的法人治理存在的問題和困境

事實(shí)上，盡管經(jīng)過了十年的發(fā)展，我國農(nóng)村商業(yè)銀行的公司治理仍未走上一條規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的道路。決策、執(zhí)行、監(jiān)督不能有效分開，“三會一層”徒有其形而無其實(shí)。普遍存在以下幾個(gè)問題：

（一）股權(quán)分散催生內(nèi)部人控制

首先，根據(jù)銀監(jiān)會《合作金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》的規(guī)定，農(nóng)村商業(yè)銀行單個(gè)自然人投資入股比例不得超過5‰，單個(gè)境內(nèi)非金融機(jī)構(gòu)及其關(guān)聯(lián)方合計(jì)投資入股比例不得超過10%。其次，農(nóng)商行脫胎于信用合作社，股東的來源主要是自己的員工和客戶。這兩點(diǎn)決定了農(nóng)商行的股權(quán)必將非常分散。基于成本收益的考量，股東很少會真正形成合力，參與到法人治理的過程中來。由于嚴(yán)重的股權(quán)分散和信息不對稱，股東們更愿意選擇“搭便車”，客觀上形成農(nóng)商行的內(nèi)部人控制現(xiàn)象。

（二）董事會決策職能難以得到有效發(fā)揮

其一，從銀行的特點(diǎn)來看，由于銀行與大部分企業(yè)的經(jīng)營模式不同，專業(yè)性極強(qiáng)，一方面，非專業(yè)的董事往往很難具備足夠的水準(zhǔn)，要完全看懂銀行的報(bào)告和報(bào)表尚且費(fèi)力，進(jìn)行科學(xué)的決策和判斷則更加困難。另一方面，經(jīng)營層出于對“外行指揮內(nèi)行”的天生反感和保護(hù)自身利益的考慮，對董事會報(bào)告的信息往往能少則少，避重就輕，董事很難全面了解銀行的真實(shí)狀況。

其二，從董事會的構(gòu)成來看，除去高管擔(dān)任的執(zhí)行董事，農(nóng)商行董事會的股權(quán)董事基本上都是銀行的貸款客戶，獨(dú)立董事往往是地方上的退休領(lǐng)導(dǎo)，本身與銀行存在千絲萬縷的利益關(guān)系，很難在董事會的決策中發(fā)揮積極作用。

其三，從董事會的組成及其職權(quán)行使方式來看，董事會及其下設(shè)委員會并非是銀行的常駐機(jī)構(gòu)，其履職方式主要是通過召開董事會會議和開展調(diào)研檢查活動。非執(zhí)行董事并不參與經(jīng)營管理事務(wù)，僅靠一年開會的幾份材料和走馬觀花的幾次活動，無法及時(shí)了解和監(jiān)督農(nóng)商行的運(yùn)營情況。

其四，從董事會的表決模式來看，盡管表面上看，“一人一票”的表決制度民主平等，實(shí)際上忽略了股份持有的差異，加重了內(nèi)部人控制的事實(shí)。根據(jù)《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》和參考上市銀行的設(shè)置，我國農(nóng)商行董事會中執(zhí)行董事、股權(quán)董事、獨(dú)立董事的比例通常為1：1：1。由于《公司法》規(guī)定，董事會決議經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過即可，這樣就會產(chǎn)生兩個(gè)問題：一是董事的持股數(shù)量多少與董事會決議是否通過毫無關(guān)聯(lián)。極端情況是，即使股權(quán)董事持股達(dá)到100%，只要在人數(shù)上未超過半數(shù)，仍將失敗。二是董事極有可能合謀損害小股東利益。只要利益一致，執(zhí)行董事和股權(quán)董事完全可以撇開獨(dú)立董事，強(qiáng)行通過決議。由于擔(dān)任執(zhí)行董事的農(nóng)商行高管信息充分且利益高度一致，因此通常都能夠在董事會的決策中占得先機(jī)。

（三）缺乏對高級管理層的有效的激勵(lì)約束手段

首先，由于銀行業(yè)的特殊性，想要客觀地評價(jià)高管層的履職情況就十分困難：

其一，從經(jīng)營的對象看，一般企業(yè)經(jīng)營的通常都是某類商品或是服務(wù)，而銀行經(jīng)營的對象卻十分抽象，是風(fēng)險(xiǎn)。銀行正是把儲戶無風(fēng)險(xiǎn)的存款，轉(zhuǎn)化為各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)投資來獲得收益。然而，風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)東西看不見摸不著，光靠股東、董事，根本無法客觀評估一家銀行的風(fēng)險(xiǎn)狀況；

其二，從經(jīng)營目的看， 普通企業(yè)通常都是以利潤最大化或是股東價(jià)值最大化為目標(biāo)，而銀行則更加注重利潤和風(fēng)險(xiǎn)的平衡-即實(shí)現(xiàn)所謂的穩(wěn)健發(fā)展，而風(fēng)險(xiǎn)和收益本身就是對立的存在，如何評價(jià)高管層的經(jīng)營是否“穩(wěn)健”就顯得十分困難。

其三，由于銀行的高管和董事、監(jiān)事、股東之間存在嚴(yán)重的信息不對稱，很容易產(chǎn)生逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。比如說，如果股東偏好高收益，那么高管可以選擇投資風(fēng)險(xiǎn)較大、周期較長的貸款，在風(fēng)險(xiǎn)暴露前及時(shí)抽身；如果股東偏好低風(fēng)險(xiǎn)，那么高管往往會選擇投資低風(fēng)險(xiǎn)的票據(jù)、同業(yè)和中間業(yè)務(wù)，盡可能避免任何有可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)，而這種隱蔽的損害股東利益的行為更難發(fā)現(xiàn)。

在這樣的背景下，加上農(nóng)商行本身股東水平不高，內(nèi)部人控制嚴(yán)重，想要靠內(nèi)部來推動實(shí)現(xiàn)對高管層有效的激勵(lì)和約束，幾乎是不可能了。

（四）有效監(jiān)督缺失

對農(nóng)村商業(yè)銀行法人治理的監(jiān)督無非是來源于三個(gè)層面。一是來源于管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。主要是來自于省聯(lián)社和銀監(jiān)部門的監(jiān)督。二是來源于銀行內(nèi)部的監(jiān)督。即股東大會、董事會和監(jiān)事的監(jiān)督。三是市場層面的監(jiān)督。這主要是來源于與其切身利益相關(guān)的利益相關(guān)者（股東、債權(quán)人、投資人等）的監(jiān)督。然而在實(shí)際運(yùn)行中，這三個(gè)層面的監(jiān)督都很難到位。

首先，管理機(jī)構(gòu)對農(nóng)商行法人治理的監(jiān)督難以深入。名義上，省聯(lián)社是農(nóng)商行的上級管理部門。而實(shí)際中，農(nóng)商行作為股份制的獨(dú)立法人，股東大會才是其最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，省聯(lián)社對其管理缺乏法律支持，難以名正言順。銀監(jiān)部門可以進(jìn)行監(jiān)管，然而法人治理很難用定量的指標(biāo)去衡量，效果好壞往往需要一個(gè)較長的周期才能體現(xiàn)，很難監(jiān)管到位。

其次，內(nèi)部監(jiān)督實(shí)際上很難落實(shí)。農(nóng)商行股東十分分散且普遍素質(zhì)不高，缺乏法人治理的專業(yè)知識，對法人治理監(jiān)督的積極性很低。獨(dú)立董事在薪酬上又并不“獨(dú)立”，很難談得上真正的獨(dú)立性。監(jiān)事會的外部監(jiān)事基本上由銀行內(nèi)部協(xié)商并最終決定，薪酬實(shí)質(zhì)上也是由管理層發(fā)放；職工監(jiān)事基本都是銀行的管理人員；股東監(jiān)事通常與銀行有著利益關(guān)系，就更不可能去較真了。

再說市場層面的監(jiān)督。一方面，銀行作為一個(gè)極為特殊的行業(yè)，其倒閉和破產(chǎn)的可能性極低，利益相關(guān)人通常并不擔(dān)心投資的安全性問題，監(jiān)督的積極性就不高。另一方面，市場監(jiān)督的前提是及時(shí)和充分的信息披露。由于政策要求并不嚴(yán)格，農(nóng)商行的信息披露一般每年只有一次。僅僅靠著一份年報(bào)，是無法監(jiān)督銀行的復(fù)雜的經(jīng)營的。

二、加強(qiáng)農(nóng)村商業(yè)銀行法人治理的幾點(diǎn)建議

（一）優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，提升股東地位和積極性

一是通過出臺和修訂有關(guān)政策和辦法，放寬農(nóng)商行的入股條件，適度提高自然人和法人的持股上限，形成相對集中和相互制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，提高股東參與經(jīng)營管理的積極性和主動性。二是要求農(nóng)商行提高增資擴(kuò)股門檻，更加注重股東的法人背景，引進(jìn)富有經(jīng)驗(yàn)的戰(zhàn)略投資者，提升治理的效率和經(jīng)營的透明度。三是在董事會中適度增加獨(dú)立董事、股權(quán)董事的比例，提高監(jiān)事會中股東監(jiān)事持股比例，在執(zhí)行董事、股權(quán)董事、監(jiān)事之間形成制衡。

（二）加強(qiáng)機(jī)制建設(shè)，發(fā)揮三會一層的不同作用

通過不斷完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確股東大會、董事會、監(jiān)事會、高管層分別作為權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的權(quán)限和職責(zé)，構(gòu)建“三會一層”之間相互協(xié)調(diào)和制衡的治理文化。董事會、監(jiān)事會及其下設(shè)委員會每年須制定工作計(jì)劃，年終須對計(jì)劃完成情況進(jìn)行說明，并向股東大會報(bào)告。銀行要為董事會、監(jiān)事會及其下設(shè)委員會履職提供足夠支持，成立董、監(jiān)事會辦公室并配置專業(yè)人員，確保其能獨(dú)立深入開展各類調(diào)研、監(jiān)督、檢查活動。

（三）加強(qiáng)監(jiān)督管理，強(qiáng)化信息披露

目前，銀監(jiān)會的監(jiān)督管理仍然是促進(jìn)銀行加強(qiáng)法人治理最為直接和有效的手段。銀監(jiān)會一是可以通過規(guī)定監(jiān)管員列席農(nóng)商行股東大會、董監(jiān)事會和專門委員會會議，并將相關(guān)會議的議案、決議、出席及發(fā)表意見情況和會議記錄納入到監(jiān)管體系，對農(nóng)商行的法人治理進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督；二是可以通過加強(qiáng)監(jiān)管立法的方式，明確農(nóng)商行對風(fēng)險(xiǎn)管理、內(nèi)部控制、監(jiān)察審計(jì)、財(cái)務(wù)狀況、合規(guī)管理、高管薪酬的披露要素及方式，為董事會、監(jiān)事會履職和銀監(jiān)監(jiān)管提供充分依據(jù)；三是對農(nóng)商行董、監(jiān)事會的運(yùn)作情況進(jìn)行常規(guī)監(jiān)管，對其其下設(shè)委員會履職情況進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注，以確保其深入履職，不走過場。

（四）構(gòu)建職業(yè)董、監(jiān)事市場，提升獨(dú)立度

造成當(dāng)前農(nóng)商行內(nèi)部人控制現(xiàn)象的根本原因在于董事、監(jiān)事的水平不高，獨(dú)立性不夠。解決這一問題最為有效的辦法就是構(gòu)建起職業(yè)的董、監(jiān)事市場。通過設(shè)置水平較高的專業(yè)門檻（參考注冊會計(jì)師、律師等行業(yè)），確保董、監(jiān)事的專業(yè)水準(zhǔn)；董事會、監(jiān)事會、高管層組成聯(lián)合招聘組，在公開市場上選拔優(yōu)秀人才。如此其一可以避免委托人因時(shí)間和能力限制，無法充分履職職責(zé)的問題；其二可以有效地保證董事、監(jiān)事特別是獨(dú)立董事、外部監(jiān)事的獨(dú)立性；其三，對職業(yè)董、監(jiān)事的任職期限進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定（如六年），出于維護(hù)自身職業(yè)聲譽(yù)的考慮，其也必將努力勤勉履職。

（五）對高管層實(shí)施有效的激勵(lì)約束機(jī)制

一是要董事會薪酬管理委員會要發(fā)揮主導(dǎo)作用，建立和實(shí)施科學(xué)、合理和可操作性強(qiáng)的績效考評制度；二是監(jiān)事會要發(fā)揮監(jiān)督作用，建立履職檔案，對高管的履職情況進(jìn)行長期跟蹤監(jiān)督，按年度進(jìn)行評價(jià)，并作為考評的重要依據(jù)；三是要落實(shí)高管層薪酬的延期支付制度，使風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬在時(shí)空上匹配；四是根據(jù)農(nóng)商行自身特點(diǎn)，摸索推行股權(quán)激勵(lì)制度，給高管層套上“金手銬”。

參考文獻(xiàn)：

[1]武青.提升股份制商業(yè)銀行監(jiān)事會的監(jiān)督水平[J].中國金融，2007（22）.

篇（2）

摘要：2001年證監(jiān)會的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》標(biāo)志著獨(dú)立董事制度這一英美法系舶來品正式在中國播種。然而證監(jiān)會企圖在監(jiān)事會監(jiān)督不力的情況下給上市公司加上獨(dú)立董事這第二把“鎖”的愿望收效如何呢？事實(shí)是獨(dú)立董事似乎似乎既不獨(dú)立也不“懂事” ，明顯失位的問題成為公司治理中的又一癥結(jié)，花瓶獨(dú)董現(xiàn)象也成為擺在我們法律人——制度設(shè)計(jì)者面前的另一道難題。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；公司治理；監(jiān)督；失位

背景介紹

上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。

獨(dú)立董事制度源于美國，我國在20世紀(jì)末開始了移植獨(dú)立董事制度的探索。2001年證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，（以下簡稱意見）。意見指出上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度，并明確規(guī)定了獨(dú)立董事的任職條件以及上市公司建立獨(dú)立董事制度的日程表：各境內(nèi)上市公司應(yīng)當(dāng)按照本指導(dǎo)意見的要求修改公司章程，聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事，其中至少包括一名會計(jì)專業(yè)人士（會計(jì)專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計(jì)師資格的人士）。在二00二年六月三十日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。

2005年修改的新公司法第123條規(guī)定：上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。至此我國以基本法的形式確立了獨(dú)立董事制度的地位。

案例指引

1.2004年6月17日伊利股份（600887）意外跌停。事情源于伊利股份與獨(dú)立董事俞伯偉的博弈：伊利股份獨(dú)立董事俞伯偉發(fā)表聲明質(zhì)疑伊利股份未經(jīng)董事會批準(zhǔn)、未公告購買巨額國債，并提出由獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)審查伊利股份國債投資項(xiàng)目。 作為回應(yīng)：6月17日，伊利股份公告稱董事會臨時(shí)會議形成決議，同意將《內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司監(jiān)事會關(guān)于提請股東大會免去俞伯偉先生獨(dú)立董事的議案》提交2003年度股東大會審議。

2.在《燕趙都市報(bào)》2012年5月26期中有這樣一則報(bào)道：中國人民大學(xué)商學(xué)院會計(jì)系副主任，emba中心主任徐經(jīng)長教授身兼六家上市公司獨(dú)董，被網(wǎng)民贈與“最牛獨(dú)董”稱號。更牛的是：徐經(jīng)長所兼職的寶萊特、奧康國際、北京城建、北新建材、全聚德、榮之聯(lián)等6家上市公司橫跨房地產(chǎn)、餐飲業(yè)、紡織服裝、醫(yī)療器械、信息服務(wù)、建筑材料業(yè)。最牛獨(dú)董徐經(jīng)長讓本就飽受爭議的獨(dú)立董事制度再度登上輿論的風(fēng)口浪尖。迫于壓力徐經(jīng)長于5月21日“因個(gè)人工作原因”申請辭去公司第四屆董事會獨(dú)立董事職務(wù)。

問題發(fā)現(xiàn)

我國公司治理結(jié)構(gòu)類似于日本內(nèi)部監(jiān)控一貫依賴監(jiān)事會，這次欲引入獨(dú)立董事制度，除因監(jiān)事會弱化外，還有改造公司董事會的現(xiàn)實(shí)考慮。即獨(dú)立董事設(shè)計(jì)的初衷是為了強(qiáng)化董事會的職能最終完善公司治理結(jié)構(gòu)。然而從以上兩個(gè)案例可以看出：獨(dú)立董事在我國公司治理中并未如制度設(shè)計(jì)者所希望的那樣從根本上解決一股獨(dú)大的問題，有效履行監(jiān)督職能并切實(shí)保障中小股東的利益，而是存在嚴(yán)重的失位問題：既不獨(dú)立，也不“懂事”。獨(dú)董制度的設(shè)計(jì)更多的扮演了“企業(yè)發(fā)展壯大后必須面臨的一道坎“這一尷尬角色。

問題分析

在第一個(gè)案例中，到底是什么深層次原因讓俞伯偉與東家伊利股份“兵戎相見”我們不得而知。但是當(dāng)人們因俞伯偉的《獨(dú)立董事聲明》重新為飽受詬病的獨(dú)立董事制度歡呼時(shí)，伊利股份的臨時(shí)董事會決議對獨(dú)立董事之獨(dú)立性的信仰者無異于當(dāng)頭棒喝，也是對《意見》中獨(dú)立董事不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響這一構(gòu)想的強(qiáng)有力沖擊。由此可見：獨(dú)立董事并不獨(dú)立。

針對第二個(gè)案例，《意見》明確規(guī)定：獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。首先徐經(jīng)長在辭去寶萊特公司第四屆董事會獨(dú)立董事之前曾擔(dān)任六家上市公司獨(dú)立董事，顯然違反了意見對于個(gè)人兼任上市公司獨(dú)立董事個(gè)數(shù)的限制；其次徐經(jīng)長所兼任獨(dú)立董事的六家上市公司橫跨房地產(chǎn)、餐飲業(yè)、紡織服裝、醫(yī)療器械、信息服務(wù)、建筑材料業(yè)等六大產(chǎn)業(yè)也讓人們對于徐能否確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)產(chǎn)生懷疑。對此 網(wǎng)友上海云龍的提問最具代表性“最牛獨(dú)董，同時(shí)兼任六家上市公司獨(dú)立董事，錢拿得過來，事管得過來么？”由此可見：即便獨(dú)董是超人，似乎也很難做到“懂事”。

獨(dú)立董事既不獨(dú)立，也不“懂事”，由此淪為上市公司裝點(diǎn)門面的“花瓶”， 套用哈佛大學(xué)商學(xué)院教授邁賴斯.馬斯的一句話：大多數(shù)的獨(dú)立董事僅僅是“公司圣誕樹“上的裝飾品——沒有任何實(shí)際目的的裝飾行的舉止文雅的小玩意兒。

彭興庭更是以《獨(dú)立董事和被豢養(yǎng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家》為題來批判獨(dú)立董事。

到底是什么造成獨(dú)立董事既不獨(dú)立又不“懂事”呢？

（一）首先我們進(jìn)行獨(dú)立董事的獨(dú)立性分析：

1. 目前我國上市公司獨(dú)立董事的選任似乎仍停留在熟人介紹的階段，建立在熟人基礎(chǔ)上的獨(dú)董自然會礙于情面，很難真正對公司的業(yè)務(wù)提出實(shí)質(zhì)的批評，這樣獨(dú)立董事的獨(dú)立性在選任上就已大打折扣。

2. 從獨(dú)董們的角度看：上市公司獨(dú)立董事主要由高校學(xué)者、律師、會計(jì)師、券商行業(yè)分析師、退休官員構(gòu)成，其中高校學(xué)者占到百分之四十三點(diǎn)五。明星教授成為上市公司眼中的香餑餑如復(fù)旦大學(xué)民商法中心主任胡鴻高同時(shí)擔(dān)任海德股份，置信電氣，世茂股份，s佳通的獨(dú)立董事。擔(dān)任獨(dú)立董事對這些學(xué)者來說意味著名利雙收：一方面他們可以從上市公司獲得少則幾萬多則幾十萬的獨(dú)董津貼，如中國人民大學(xué)財(cái)政金融學(xué)院副院長趙錫軍擔(dān)任建設(shè)銀行獨(dú)立董事稅前薪酬達(dá)到41萬；另一方面，披上理論與實(shí)際相結(jié)合的外衣也讓學(xué)者們在學(xué)術(shù)界更加如魚得水。

而上市公司重金聘請獨(dú)立董事一方面是利用一些知名教授的社會地位提升運(yùn)營管理和聲譽(yù)，更重要的是利用高校學(xué)者缺少實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，不會對公司高層提出太多意見從而達(dá)到不受牽絆的目的，不“懂事”自然也成了獨(dú)董能否成功上位的加分項(xiàng)。這個(gè)結(jié)論也不難證實(shí)：從“電話履職”獨(dú)董和“失聲”獨(dú)董中便可見一斑。“電話履職”獨(dú)董是指很少參加公司董事會，通常通過通訊方式履職。如2010年羅平鋅電召開了13次董事會，獨(dú)董尹曉冰電話參加11次。“失聲”獨(dú)董則以重慶啤酒，綠大地造假案中獨(dú)董集體為代表。

就這樣，獨(dú)董名利雙收，他們甚至可以心安理得的一邊鼓吹獨(dú)立董事有助于決策公正化，一方面卻又拿著大股東的錢，為他們的利益搖旗吶喊，借助自己的影響力錯(cuò)誤的引導(dǎo)公眾預(yù)期。所謂拿人手短，吃人嘴短，經(jīng)濟(jì)學(xué)家被大公司、大老板豢養(yǎng)的背后做出有違自己良心的事情，用經(jīng)濟(jì)學(xué)家自己的話說：這也是：“人作為理性動物”使然。而上市公司則成功的利用獨(dú)立董事制度加強(qiáng)了企業(yè)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的聯(lián)盟，更是有效的在“聯(lián)盟”內(nèi)部成功的找到了制度設(shè)計(jì)者的第二把鎖的鑰匙。試問這樣的獨(dú)立董事怎能真正獨(dú)立有效的履行監(jiān)督職能、防止一股獨(dú)大、切實(shí)保障中小股東利益。

（二）接下來我們就獨(dú)立董事能否真正做到“懂事”進(jìn)行分析：

前文已述：獨(dú)立董事在構(gòu)成上以高校學(xué)者為主，占到百分之四十三點(diǎn)五。那么這些學(xué)者精英在冠以理論實(shí)踐相結(jié)合的帽子后是否做到了名副其實(shí)則是值得商榷，仍以徐經(jīng)長為例，徐教授身兼六家上市公司獨(dú)董，更甚者這六家公司竟是橫跨六大產(chǎn)業(yè)，應(yīng)該說獨(dú)董如要真正做到忠實(shí)勤勉首先要對公司所在行業(yè)有充分了解，其次才是財(cái)務(wù)法律相關(guān)知識。那么徐教授在科研壓力本就很大的情況下如何去充分了解這六大行業(yè)呢，更不用說能夠忠實(shí)勤勉的為公司治理提供建設(shè)性的意見。可以說徐經(jīng)長絕非個(gè)例，獨(dú)董身兼多家公司獨(dú)董以至于其分身乏術(shù)是造成獨(dú)董不“懂事“的重要原因。

對策探索

應(yīng)該說將獨(dú)立董事制度引入我國絕不僅是簡單的制度移植的問題，更不意味著公司只需聘請若干專家以作其“門面和裝潢“以提升公司之層次，他涉及的是獨(dú)立董事與公司法的整體契合問題。

既然獨(dú)立董事制度在我國公司治理中面臨著嚴(yán)重的以不獨(dú)立和不“懂事“為代表的失位問題。那么我們就應(yīng)該分別從獨(dú)立 和”懂事“兩方面來解決這個(gè)問題。

（一）針對獨(dú)立董事獨(dú)立性所面對的挑戰(zhàn) ，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面應(yīng)對：

1， 首先在獨(dú)立董事的選任上不能任人唯親，對此監(jiān)管部門的適當(dāng)干預(yù)是必要的。建議經(jīng)過考試合格的獨(dú)立董事在監(jiān)管部門及交易所備案，新上市公司以及上市公司獨(dú)立董事出現(xiàn)空缺時(shí)由監(jiān)管部門及交易所提出建議，由上市公司尤其是中小股東代表根據(jù)實(shí)際情況對候選人職業(yè)能力以及進(jìn)行考察，在沒有充分理由表示異議的情況下根據(jù)建議確定獨(dú)立董事人選以保證獨(dú)立董事獨(dú)立性。

2， 既然獨(dú)立董事拿人手短，吃人嘴軟，那么由此造成的不獨(dú)立應(yīng)由薪酬制度來解決，即薪酬的發(fā)放要脫離董事會和管理層，獨(dú)立董事應(yīng)建立獨(dú)立的薪酬管理制度，建議由監(jiān)管部門、交易所、上市公司聯(lián)合成立獨(dú)立的薪酬管理部門，并將薪酬的發(fā)放與獨(dú)董履職情況以及中小股東的意見結(jié)合起來。

3， 上市公司建立獨(dú)立董事與監(jiān)事會之間的分工合作制度。在我國現(xiàn)行給上市公司上兩把鎖的體制下，如果獨(dú)立董事和監(jiān)事會的職權(quán)不清，那么二者很可能出現(xiàn)爭權(quán)以及互相推諉的情況，這便會使制度設(shè)計(jì)者的愿望落空，獨(dú)立董事的獨(dú)立性也便在內(nèi)部消化掉了，所以加強(qiáng)獨(dú)立董事的獨(dú)立性必須明確獨(dú)立董事和監(jiān)事會之間的職權(quán)劃分。

4， 明確獨(dú)立董事的法律責(zé)任，完善問責(zé)制度。在現(xiàn)行法律規(guī)定下獨(dú)立董事義務(wù)不夠明確，多數(shù)獨(dú)董只是拿錢了事，權(quán)利義務(wù)不對等也是獨(dú)立董事怠于追求獨(dú)立的重要原因，所以對未能盡職的獨(dú)董要加強(qiáng)監(jiān)管，在客觀上形成獨(dú)董獨(dú)立性的壓力迫使其主動追求獨(dú)立 。

（二）要使獨(dú)立董事做到“懂事“真正盡到忠實(shí)勤勉義務(wù)應(yīng)從以下幾個(gè)方面下功夫：

1，在立法上減少獨(dú)立董事最多兼任上市公司的家數(shù)，筆者認(rèn)為《意見》規(guī)定獨(dú)立董事原則上最多在五家上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事的規(guī)定使確保有足夠的時(shí)間和精力履行獨(dú)立董事職責(zé)成為客觀上的不可能。個(gè)人精力有限，加之獨(dú)立董事并不作為本業(yè)，所以允許獨(dú)董兼任最多五家上市公司并要求其勤勉盡責(zé)是不現(xiàn)實(shí)的。建議修改此項(xiàng)規(guī)定：獨(dú)立董事原則上最多在三個(gè)上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事并不得跨超過兩個(gè)行業(yè)為宜。

2，完善獨(dú)立董事構(gòu)成結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為高校學(xué)者并不是兼任獨(dú)立董事的最佳人選，欠缺實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)是其擔(dān)任獨(dú)立董事的最大瓶頸，而上市公司不應(yīng)成為高校學(xué)者提升實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的練兵場。建議由具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的券商行業(yè)分析師，會計(jì)師，證券律師擔(dān)任獨(dú)立董事以便更好履行職責(zé)。

3，加強(qiáng)獨(dú)立董事入職前培訓(xùn)并實(shí)行定期考核制度。獨(dú)立董事能否充分發(fā)揮作用的大前提是對行業(yè)的了解其次才是專業(yè)知識的考量，所以加強(qiáng)獨(dú)立董事的職前培訓(xùn)是必要的，定期考核是對獨(dú)立董事職業(yè)能力的持續(xù)關(guān)注，公司監(jiān)管以及廣大中小股東利益不可馬虎，如果發(fā)現(xiàn)獨(dú)董職業(yè)能力達(dá)不到職位要求就必須采取措施 ：或者加強(qiáng)培訓(xùn)、或者更換合適人選。唯此才能保證真正的行家在為公司及廣大股東保駕護(hù)航。

結(jié)語

獨(dú)立董事能否在我國的公司治理中真正取得卓有成效的成績關(guān)鍵在于保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性以及獨(dú)立董事職業(yè)素養(yǎng)適應(yīng)職位要求。唯此，獨(dú)立董事這一制度設(shè)計(jì)才能真正使我國的公司治理取得長足的進(jìn)步。（作者單位：1.吉林大學(xué)法學(xué)院；2. 吉林大學(xué)商學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]《燕趙都市報(bào)》2012年5月26期。

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[3]賀冬：《獨(dú)立董事不獨(dú)立：制度發(fā)展與現(xiàn)實(shí)的背離》，載《中國西部科技》2010年第1期。

[4]蔣大興主編：《公司法律報(bào)告（第二卷）》，中信出版社2003年版

[5]梁樺：《獨(dú)立董事：從花瓶到行為者》，載《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》2004年8月23日。

篇（3）

中國《公司法》規(guī)定,上市公司應(yīng)設(shè)公司董事會秘書,由董事會委任;公司董事會秘書是公司的高級管理人員,負(fù)責(zé)公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理,辦理信息披露事務(wù)等投資者關(guān)系管理的事宜。作為資源在握的高級人才,董秘是最佳的副總經(jīng)理、常務(wù)副總經(jīng)理、副總裁、總經(jīng)理的人選。這是董秘職業(yè)發(fā)展的一個(gè)渠道。作為公司財(cái)務(wù)事務(wù)的最高負(fù)責(zé)人――CFO,通常又都是公司必然的高級管理人員。在投資者關(guān)系管理的實(shí)務(wù)中,投資者所關(guān)注的很多事務(wù)都與財(cái)務(wù)有關(guān),董事會秘書經(jīng)常需要從CFO處了解財(cái)務(wù)數(shù)字及形成該數(shù)字背后的邏輯,有些時(shí)候還需要邀請CFO直接回答投資者的問題。近年來,越來越多的上市公司不再單獨(dú)設(shè)立董事會秘書一職,而選擇由CFO兼任董秘,而這一改變對公司治理有何利弊、又會對投資者關(guān)系管理產(chǎn)生哪些關(guān)鍵影響?筆者試從自身實(shí)踐體會來加以解讀。

董秘的歷史沿革及職責(zé)

董事會秘書在英美公司法上被稱作公司秘書(company secretary),最早追溯到1841年的英國公司法報(bào)告的案例中。最初,董事會秘書僅作為公司的普通雇員,處理一些文書事務(wù),與普通的“秘書”無本質(zhì)區(qū)別,隨著董事會秘書所承擔(dān)的責(zé)任越來越多,在公司中的地位日益上升,開始發(fā)揮重要作用。1971年,董事會秘書作為公司法定機(jī)關(guān)的地位得到確認(rèn)。英國1985年公司法和1989年公司法都對董事會秘書的任職資格、職權(quán)與責(zé)任等方面進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定,特殊屬性的賦予使董事會秘書開始在公司治理結(jié)構(gòu)中成為關(guān)鍵因素。

在中國,董事會秘書得到有關(guān)法律、法規(guī)上的認(rèn)同,最早起源于國務(wù)院《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》(1994),該規(guī)定第15條明確了董事會秘書為公司的高級管理人員。而后,中國證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》(1997)中及《上海證券交易所股票上市規(guī)則》(1998)和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》(1997)中有關(guān)章節(jié)都明確了董事會秘書這一職位,都進(jìn)一步重申了董秘屬于公司的高級管理人員并成為投資者與上市公司溝通的重要橋梁。

2005年10月,新修訂的《公司法》第124條明確規(guī)定:上市公司設(shè)董事會秘書,并規(guī)定了董秘相應(yīng)的職責(zé)。

從以上董事會秘書的發(fā)展沿革可以看出,在英美法系國家,董事會秘書制度設(shè)置的最初目的是為了完善公司內(nèi)部的管理,使公司運(yùn)轉(zhuǎn)更加規(guī)范、協(xié)調(diào)。它隨著公司制度的發(fā)展而衍生,并從公司法角度進(jìn)行規(guī)制。而在中國設(shè)立董事會秘書制度的主要目的是為了滿足公司上市后的規(guī)范運(yùn)作和監(jiān)管要求,也更多地表現(xiàn)為證監(jiān)會和證券交易所從證券法的角度進(jìn)行規(guī)制。

英美法系國家董事會秘書的法律地位經(jīng)過了一個(gè)不斷上升的過程,董事會秘書現(xiàn)作為公司管理方面的主要高級職員,已具有廣泛而實(shí)質(zhì)性的義務(wù)和責(zé)任。但在我國,雖然根據(jù)《公司法》、中國證監(jiān)會、滬深證券交易所制定的有關(guān)規(guī)定,上市公司均設(shè)立了董事會秘書一職,證監(jiān)會、滬深證券交易所也制定了相應(yīng)的制度,明確了董事會秘書作為上市公司高級管理人員,負(fù)責(zé)涉及董事會和股東大會相關(guān)文件及籌備事宜、信息披露事務(wù)、文件管理及處理董事會執(zhí)行職權(quán)所產(chǎn)生的事務(wù)等職責(zé)。但從我們國家現(xiàn)狀來講,一個(gè)不爭的事實(shí)是:董秘還不是一個(gè)具有資歷深、影響力大的職務(wù)(否則就不會在公司法中規(guī)定“董秘也是公司的高級管理人員”),很多公司董事會秘書難有實(shí)質(zhì)意義的高管地位,更無法實(shí)現(xiàn)披露、協(xié)調(diào)及監(jiān)管的治理職能。

董秘工作的主要對象是中小投資者、機(jī)構(gòu)投資者、大股東、董事會、管理層、中介機(jī)構(gòu)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等公司相關(guān)利益人,其從中起到橋梁和紐帶作用;主要工作方式是溝通和協(xié)調(diào),董秘在其中需要兼顧各方的利益和接受法律法規(guī)的約束。由于大股東的利益往往與中小股東不一致,端著大股東的飯碗為中小股東的利益說事,使得董秘的工作環(huán)境從根本上來說是受到擠壓的,同時(shí)由于不少上市公司的管理層并不了解董秘的職責(zé)和上市公司的相關(guān)規(guī)則,使得董秘往往成為公司管理層“行使職權(quán)”的障礙。董秘在多數(shù)情況下對公司的眾多決策只是了解但不能全程或充分了解,執(zhí)行多數(shù)任務(wù)要在多方面的壓力和規(guī)定中尋求平衡。如果公司的董事長、總經(jīng)理等主要領(lǐng)導(dǎo)對董秘工作職責(zé)認(rèn)識不到、支持不夠,董秘就很難開展工作。以上因素導(dǎo)致董秘“基本上是監(jiān)管部門用來幫助公司規(guī)范和監(jiān)督合規(guī)運(yùn)營的工具”,而很難真正發(fā)揮董秘作為高管人員的作用。

CFO兼任董秘的天然優(yōu)勢

投資者關(guān)系管理的實(shí)務(wù)已經(jīng)表明,CFO在企業(yè)處理與投資者關(guān)系的時(shí)候所起的作用是巨大的,甚至在某些方面所起的作用是董秘所不能替代的。尤其是當(dāng)董秘不懂財(cái)務(wù)管理,對財(cái)務(wù)知識比較缺乏時(shí),CFO對投資者來說表現(xiàn)的更為重要。

一方面,CFO作為公司財(cái)務(wù)工作的負(fù)責(zé)人,參與公司戰(zhàn)略制定,戰(zhàn)略在財(cái)務(wù)方面的落實(shí)、重要經(jīng)營事項(xiàng)的決策,財(cái)務(wù)預(yù)算審核與控制,資金的調(diào)度與監(jiān)控等,對公司經(jīng)營情況的了解和掌握比董秘詳細(xì)深入得多,有天然的優(yōu)勢。CFO兼任董事會秘書能夠自然滿足董秘為履行職責(zé)了解公司相關(guān)經(jīng)營情況的需求,而且由于參與了整個(gè)經(jīng)營計(jì)劃的擬定和落實(shí),能夠更系統(tǒng)和真切的感知和掌握公司所處的市場運(yùn)營環(huán)境、公司應(yīng)對市場競爭的措施及由此造成的財(cái)務(wù)影響。

另一方面,公司的財(cái)務(wù)信息是資本市場及投資者非常關(guān)注的內(nèi)容,CFO在履行其職責(zé)的過程中自然涉及到了對交易財(cái)務(wù)處理的判斷、決定并形成了投資者看到的結(jié)果,CFO兼任董秘,可以讓CFO以董秘身份面對投資者時(shí),提供投資者更加詳盡的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)及背后的邏輯,同時(shí)增強(qiáng)投資者對此種信息的信賴度。

投資者關(guān)心的很多問題,包括運(yùn)營和業(yè)績等多方面都是CFO的工作范疇,而且許多問題雖然表現(xiàn)為財(cái)務(wù)問題,但仍是綜合了公司當(dāng)前的運(yùn)營、未來的發(fā)展等一系列涉及生產(chǎn)經(jīng)營、資本運(yùn)作、戰(zhàn)略發(fā)展等一整套用價(jià)值反映數(shù)字的問題。由于CFO既了解公司所有重大的經(jīng)營狀況,也知道公司發(fā)展思路和發(fā)展定位,又對資本市場有一定程度的認(rèn)識。由CFO兼任董秘,憑借其對公司財(cái)務(wù)、對行業(yè)前景的熟稔和敏銳,能夠從多方面更好的滿足資本市場對董秘在扮演公司“新聞發(fā)言人”角色時(shí)的期望,從而讓投資者更加深入和踏實(shí)的了解公司、做出全面的判斷。

在海外,CFO的工作主要由三個(gè)部分組成,一是處理與投資者關(guān)系,及時(shí)向他們通報(bào)公司動態(tài);二是公司的內(nèi)部財(cái)務(wù)管理;三是融資。而CFO在實(shí)現(xiàn)其主要職責(zé)“為股東創(chuàng)造更高的價(jià)值”時(shí),除了采取傳統(tǒng)、穩(wěn)健的“成本節(jié)約控制和風(fēng)險(xiǎn)管理”措施外,更多的是擔(dān)當(dāng)維系公司與投資者關(guān)系的橋梁,通過“協(xié)調(diào)和保持與投資者的良好關(guān)系”,借助資本市場,為公司的快速發(fā)展融得所需資金以及通過企業(yè)并購等資本運(yùn)作的手段為公司整體價(jià)值的提升貢獻(xiàn)力量。

根據(jù)美國國家投資者關(guān)系協(xié)會(NIRI)公布的2005年投資者關(guān)系執(zhí)行人評估調(diào)查報(bào)告顯示,69%的美國公司投資者關(guān)系官員要向CFO負(fù)責(zé),而這個(gè)百分比在2003年后就沒有再改變過,這一結(jié)果表明了CFO在投資者關(guān)系管理中責(zé)無旁貸。

實(shí)際上,如上對CFO角色的擴(kuò)展定位,在海外上市的中國企業(yè)中已經(jīng)在實(shí)踐,眾多CFO早已經(jīng)奔走于公司與投資者之間,成為上市公司維護(hù)投資者關(guān)系中重要的一環(huán)。相反,國內(nèi)A股上市公司卻更多地把相關(guān)的職責(zé)交由董秘來處理,CFO仍深深隱身于投資者關(guān)系管理的幕后,埋頭于公司的財(cái)務(wù)及融資文件之中。在資本運(yùn)作大行其道的今天,市場更需要富有激情的表演能力以及卓有成效的溝通能力的全能CFO。CFO有能力也應(yīng)該在投資者關(guān)系維護(hù)中扮演重要角色。

提升公司治理水平

按照財(cái)政部等五部委頒布的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其指引要求“董事會負(fù)責(zé)內(nèi)部控制的建立健全和有效實(shí)施。監(jiān)事會對董事會建立與實(shí)施內(nèi)部控制進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)理層負(fù)責(zé)組織領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部控制的日常運(yùn)行;企業(yè)應(yīng)當(dāng)成立專門機(jī)構(gòu)或者指定適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)內(nèi)部控制的建立實(shí)施”。由于中國的內(nèi)控概念最初源自會計(jì)控制(1999年修訂的《會計(jì)法》,第一次以法律的形式對建立健全內(nèi)部控制提出原則要求,財(cái)政部隨即連續(xù)制定了《內(nèi)部會計(jì)控制規(guī)范――基本規(guī)范》等七項(xiàng)內(nèi)部會計(jì)控制規(guī)范),相應(yīng)的在企業(yè)談內(nèi)控也主要是基于會計(jì)、財(cái)務(wù)管理的內(nèi)部控制,與此相適應(yīng),在企業(yè)內(nèi)控建設(shè)的實(shí)際推動者和責(zé)任者往往落在了CFO(或類似分管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理)身上;雖然法律法規(guī)沒有明確規(guī)定董秘在內(nèi)部控制建設(shè)方面的職責(zé),但落實(shí)“董事會負(fù)責(zé)內(nèi)部控制的建立健全”的推動責(zé)任實(shí)際上落在了董秘身上,董秘規(guī)范公司治理、合規(guī)經(jīng)營的職責(zé)必須通過不斷健全公司內(nèi)部控制體系、并保證有效運(yùn)行才能實(shí)現(xiàn)。

在公司內(nèi)控管理的實(shí)務(wù)中,由于董秘更側(cè)重于三會的形式規(guī)范運(yùn)行及相應(yīng)組織結(jié)構(gòu)按照法規(guī)及監(jiān)管部門的要求設(shè)立,并不具體關(guān)注董事會如何實(shí)質(zhì)推動細(xì)節(jié)的內(nèi)部控制制度的完善與銜接,而負(fù)責(zé)內(nèi)部控制建設(shè)的CFO往往又無力影響董事會(除CFO已經(jīng)進(jìn)入董事會的情形)強(qiáng)化對具體內(nèi)部控制體系的完善及為實(shí)施有效內(nèi)部控制的機(jī)構(gòu)的設(shè)置及調(diào)整,這就導(dǎo)致大多數(shù)公司的內(nèi)部控制的宏觀層面(內(nèi)部治理)與內(nèi)部控制的微觀層面(制度體系的完善及相應(yīng)的組織及執(zhí)行)相脫節(jié)。從宏觀看,公司的治理似乎很規(guī)范,從微觀看,內(nèi)部的制度體系似乎也很健全,但此二者之間缺乏有機(jī)的聯(lián)系和協(xié)調(diào),導(dǎo)致公司的內(nèi)部控制還是停留在會計(jì)控制的層面,難以有實(shí)質(zhì)性的突破。顯然,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)環(huán)境的變化,單純依賴會計(jì)控制已難以應(yīng)對企業(yè)面對的市場風(fēng)險(xiǎn),會計(jì)控制必須向全面風(fēng)險(xiǎn)控制發(fā)展;公司需要有一個(gè)更綜合且更具推動力的職位去協(xié)調(diào)公司治理與內(nèi)控建設(shè)、協(xié)調(diào)各業(yè)務(wù)部門在內(nèi)控建設(shè)方面的分歧,推動內(nèi)部控制建設(shè)有力、深入開展。CFO兼任董秘將有利于使管理層的利益同股東一致,對財(cái)務(wù)報(bào)告的內(nèi)部控制更有效率,同時(shí)由于CFO更可能與董事會其他成員分享財(cái)務(wù)報(bào)告功能的相關(guān)信息,討論促進(jìn)公司規(guī)范、持續(xù)發(fā)展及保證財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)確、完整的內(nèi)部控制體系的建設(shè),從而實(shí)質(zhì)推動公司內(nèi)部控制建設(shè)水平的提高。

多贏的選擇

篇（4）

先在企業(yè)內(nèi)部做好溝通，才有可能做好和投資者的溝通。在企業(yè)內(nèi)部做好溝通可以起到兩方面的作用。

一、能讓公司其他高管和董事及時(shí)了解監(jiān)管部門、投資者對公司的要求、希望和建議，從而影響甚至規(guī)范企業(yè)在經(jīng)營管理上的行為，達(dá)到外部投資者、監(jiān)管部門和社會公眾對企業(yè)的要求。

二、讓公司了解、認(rèn)識，甚至認(rèn)可董秘這個(gè)崗位所能夠起到的作用。董秘也只有在這個(gè)過程中才能對企業(yè)的情況有真實(shí)、透徹地了解，才能把公司的情況和監(jiān)管部門、投資者說得清楚，形成一種良性互動。對于上市公司來講，如何才能有一個(gè)好的治理結(jié)構(gòu)，一個(gè)好的投資回報(bào)給到投資者，董秘可以說是關(guān)鍵，就像詩中說的：問渠哪得清如許，為有源頭活水來。所以說，內(nèi)部溝通更重要，是董秘做其他事情的根基、生命所在。

這個(gè)溝通過程實(shí)際上也是董秘參與企業(yè)的經(jīng)營管理決策的過程。

另外，董秘應(yīng)該自己看重自己，只有自己看得起自己，別人才看得起你。我接觸的一些董秘，認(rèn)為自己在公司高管中低人一等，沒有自信，對職位也沒有神圣的使命感，所以做起事情來很容易屈服。

新三板之董秘注意事項(xiàng)

第一是公司基本情況，這一節(jié)沒什么特別要注意的，通常是把去年的內(nèi)容直接拷貝過來。

第二是會計(jì)數(shù)據(jù)和業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)摘要。這一節(jié)是財(cái)務(wù)部準(zhǔn)備的，要點(diǎn)在于對較上年變化幅度大的項(xiàng)目的解釋，還有非經(jīng)常性損益的影響。有時(shí)候一家公司，凈利潤暴增，結(jié)果只是因?yàn)橘u了些資產(chǎn)，而不是經(jīng)營持續(xù)性轉(zhuǎn)好。

第三是股本變動及股東情況。這里可以看到公司歷次融資和拆細(xì)造成的股本變動，那都是剪刀+漿糊的內(nèi)容。然后是前10名股東和前10名非限售股股東情況表。一般來說，每家公司里面都有主力機(jī)構(gòu)駐扎，通過大股東的變動，能夠覺察到機(jī)構(gòu)投資人的態(tài)度變化。不過定期報(bào)告一年只有四次，而董秘每月可以收到交易所信息結(jié)算中心提供的前200位股東名。在這節(jié)里還有個(gè)有用的信息，就是公司實(shí)際控制人的介紹。

第四是董事，監(jiān)事和高級管理人員情況，里面有公司主要領(lǐng)導(dǎo)的履歷介紹，以及薪酬情況。我讀每個(gè)公司的年報(bào)，都特別喜歡這一節(jié)。而且我發(fā)現(xiàn)，董事會上每個(gè)董事看的最仔細(xì)的，也是這一節(jié)的內(nèi)容。人最關(guān)注的是自己，董事們總是把簡歷讀了又讀，改了又改。有一次，證券代表忘記更新一位董事的年齡，立即被發(fā)現(xiàn)了，后來這一節(jié)我只好親自審核。高管的報(bào)酬和持股數(shù)在這節(jié)里是個(gè)重點(diǎn)，另外，公司員工情況中的員工數(shù)量和專業(yè)與年齡結(jié)構(gòu)值得特別關(guān)注。

第五是公司治理結(jié)構(gòu)，這一節(jié)通常是用垃圾文字堆砌出來的官樣文章。可以直接撕下來給孩子疊飛機(jī)。

第六是股東大會情況簡介，看看哪家機(jī)構(gòu)派員來參加股東大會了，可幫助推算誰是這個(gè)公司的主力機(jī)構(gòu)。有的公司還真的不想讓投資人參加股東大會，用的招數(shù)有跑到西藏開會的，也有專挑與同行業(yè)更著名的公司同時(shí)開會的。基金研究員分身乏術(shù)，上市公司也就樂得清閑。我所在的招商地產(chǎn)，永遠(yuǎn)是在蛇口新時(shí)代廣場開股東會。好公司，當(dāng)然不躲著股東。不過我也曾暢想，咱要是哪天也能到喀納斯開次股東大會，那該多好。

第七是董事會報(bào)告，這一節(jié)是整個(gè)年報(bào)的精華所在。不看報(bào)表，也要看董事會報(bào)告。這一節(jié)的主要內(nèi)容，是描述公司過去一年是怎么干的，干得如何，未來一年又準(zhǔn)備如何發(fā)展。散戶是很少有人逐字逐句去看這些內(nèi)容，但是機(jī)構(gòu)會。所以這一節(jié)主要是寫給機(jī)構(gòu)看的。這里也是公司通過定期報(bào)告，傳遞關(guān)鍵信息，并主動控制投資者預(yù)期的關(guān)鍵。

第八是重要事項(xiàng)，涉及重大訴訟，重大重組，關(guān)聯(lián)交易等等。凡是有大量關(guān)聯(lián)交易的公司，在這里都是要看的重點(diǎn)，需要和往年的數(shù)據(jù)仔細(xì)對比。如果這節(jié)里有撤換會計(jì)師事務(wù)所的情況，那就要格外小心。沒有人愿意輕易撤換會計(jì)師，除非不能得心應(yīng)手。

董事會秘書資格考試總體規(guī)定

上證所規(guī)定，將以上市公司信息披露和規(guī)范運(yùn)作的合規(guī)性為重點(diǎn)，對董事會秘書的年度履職情況或離任履職情況進(jìn)行考核。上市公司年度報(bào)告法定披露期限屆滿或董事會秘書離任前，董事會秘書應(yīng)向上證所提交年度履職報(bào)告或離任履職報(bào)告。考核不合格的將計(jì)入上市公司誠信檔案。如上市公司董事會秘書或證券事務(wù)代表連續(xù)兩年考核不合格，或最近三年受到交易所公開譴責(zé)或三次以上通報(bào)批評，或連續(xù)兩年未參加董事會秘書后續(xù)培訓(xùn)，以及出現(xiàn)不符合上市規(guī)則規(guī)定的任職條件等情況的，其董事會秘書資格證書將被注銷。

篇（5）

基金項(xiàng)目：河南省社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目(2008FJJ023)。

作者簡介：李培林(1966～)。男，河南鹿邑人，管理學(xué)博士，河南財(cái)經(jīng)學(xué)院工商管理學(xué)院副教授，主要從事公司治理與人力資源管理研究。

中圖分類號：F271　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1006-1096(2009)02-0087-04　收稿日期：2008-01-12

獨(dú)立董事制度最早起源于美國。1940年，美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任”的規(guī)定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事。而后的幾十年里，這一制度模式被世界上許多國家引入，其中大部分國家都把建立獨(dú)立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。

我國于1999年從境外上市的公司開始引入獨(dú)立董事制度。2001年8月16日，證監(jiān)會正式了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，要求在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。此舉被認(rèn)為是“為進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”的重要舉措。2002年，我國證監(jiān)會正式了《上市公司治理準(zhǔn)則》，進(jìn)一步推動了獨(dú)立董事制度的發(fā)展與完善。2006年1月1日開始實(shí)施的新《公司法》，第一次從法律層面上明確了獨(dú)立董事制度。以往的研究大多集中在“獨(dú)立董事制度的比較”和對“獨(dú)立董事難以獨(dú)立”等問題發(fā)出呼吁，對于如何保障獨(dú)立董事獨(dú)立性的制度設(shè)計(jì)研究得較少。本文通過對獨(dú)立董事制度的價(jià)值及本質(zhì)和我國獨(dú)立董事獨(dú)立性制度缺陷的分析，基于法人治理和經(jīng)濟(jì)人假設(shè)理論，構(gòu)建維系獨(dú)立董事“獨(dú)立性”保障機(jī)制的制度設(shè)計(jì)。

一、獨(dú)立董事制度的價(jià)值與本質(zhì)

獨(dú)立董事制度是一項(xiàng)旨在解決現(xiàn)代公司內(nèi)部成本的公司治理機(jī)制。從本源上看，獨(dú)立董事的根本使命在于維護(hù)公司董事會決策的“健康性”，即建立起有利于大股東、中小股東、顧客與非股東人群的合理的利益關(guān)系模式，有效抑制和約束某方利益群體壟斷企業(yè)控制權(quán)帶來的機(jī)會主義(馬金城，2002)。公司引入獨(dú)立董事實(shí)際上是關(guān)于控股股東與中小股東的利益協(xié)調(diào)問題。當(dāng)內(nèi)部控股股東在公司治理結(jié)構(gòu)中具有絕對控制地位時(shí)，公司多數(shù)董事實(shí)際上聽命于內(nèi)部股東，甚至?xí)龀鲇袚p于外部股東利益的行為。因而，引入獨(dú)立董事這一無偏袒的仲裁人，可以使大股東和中小股東的非合作均衡轉(zhuǎn)化為合作均衡(張巍，2002)。

國外關(guān)于獨(dú)立董事制度的構(gòu)建主要是基于委托理論。按照契約規(guī)則，傳統(tǒng)的治理結(jié)構(gòu)將企業(yè)的控制權(quán)通過委托―關(guān)系鏈分解為若干組成部分，分別由股東、董事和經(jīng)理人行使，使其各自的權(quán)力范圍在契約中予以明確界定。但是通過實(shí)踐檢驗(yàn)與理論發(fā)展，這種傳統(tǒng)法人治理結(jié)構(gòu)的制度安排被認(rèn)為存在內(nèi)部治理缺陷和外部治理缺陷(郭強(qiáng)等，2003)。其內(nèi)部治理缺陷主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是人的機(jī)會主義既不可避免，也無法約束；二是不能有效抑制少數(shù)大股東操縱企業(yè)、濫用有限責(zé)任的行為。因此。有必要在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度，賦予獨(dú)立董事監(jiān)督董事會和管理層的職能，并從任職資格和制度安排方面來保證其獨(dú)立性，以期彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷。也可以說，獨(dú)立董事制度的價(jià)值在于引入與公司內(nèi)部控制者無利害關(guān)系的董事會成員來防止“內(nèi)部人”控制，監(jiān)控和平衡執(zhí)行董事及經(jīng)理人的權(quán)力。

二、獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的內(nèi)涵和價(jià)值

獨(dú)立董事(independent director)原指外部董事(outsidedirector)或非執(zhí)行董事(non―executive director)。前者是美國公司法的稱謂，后者為英聯(lián)邦國家的用語，是指那些不在公司全天工作或不受雇于一家公司的董事。上述稱謂在香港演變成“獨(dú)立的非執(zhí)行董事”。按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，并與其所聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。

美國證券交易委員會主要從雇傭關(guān)系、親屬關(guān)系、支付關(guān)系、服務(wù)關(guān)系等方面詳細(xì)定義和公司有“重要關(guān)系”的董事，只有那些不具備其所列關(guān)系的董事才能擔(dān)任“獨(dú)立”外部董事。英國著名的Hermes投資基金管理公司在《公司治理聲明》中，從雇傭關(guān)系、任職年限、代表關(guān)系、財(cái)務(wù)利益關(guān)系及私人關(guān)系等方面強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的獨(dú)立性(李立新，2008)。我國證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》對獨(dú)立董事的任職資格、提名程序、意思表示、行使職權(quán)等方面做出了具體的規(guī)定。例如，在身份方面對我國獨(dú)立董事的消極適格標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定，具體列出了7類人員不得擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事。我們認(rèn)為，獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的關(guān)鍵在于經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立、人格的獨(dú)立、選任的獨(dú)立、行權(quán)的獨(dú)立和責(zé)任的獨(dú)立。

從上述有關(guān)規(guī)定可以看出，獨(dú)立董事區(qū)別于其他董事的根本特征是其“獨(dú)立性”。獨(dú)立董事獨(dú)立性價(jià)值的核心在于獨(dú)立董事的獨(dú)立意見對董事會的團(tuán)體意志如何發(fā)生影響。或者說獨(dú)立意見如何增進(jìn)公司利益(徐金海，2008)。

三、我國獨(dú)立董事獨(dú)立性現(xiàn)狀及制約因素

(一)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”現(xiàn)狀

經(jīng)過7年多的實(shí)踐，獨(dú)立董事在出席董事會會議、對公司重大事項(xiàng)提出異議等方面有了顯著的改善。但是，由于獨(dú)立董事制度在我國建立的時(shí)間不長，各種配套制度和外部環(huán)境還不十分完善，獨(dú)立董事并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，約有5％的獨(dú)立董事本人坦承是“花瓶”，不能發(fā)揮作用；60％的獨(dú)立董事無暇顧及上市公司的經(jīng)營狀況，只是象征性出席股東大會；同時(shí)，70％以上的投資者認(rèn)為獨(dú)立董事基本沒用，而上市公司對獨(dú)立董事作用發(fā)揮情況的評價(jià)也不高。根據(jù)楊宇東、李彬策劃的中國內(nèi)地媒體首次對上市公司獨(dú)立董事的抽樣調(diào)查顯示，63％的獨(dú)立董事為上市公司董事會提名選舉產(chǎn)生，超過36％的獨(dú)立董事由上市公司第一大股東提名選舉產(chǎn)生，由上市公司監(jiān)事會和其他持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東提名產(chǎn)生的獨(dú)立董事人選所占比例非常小(童穎，2004)。

另據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示。“獨(dú)立董事指數(shù)”不及格。“獨(dú)立董事指數(shù)”從“獨(dú)董比例、獨(dú)立性、參與治理時(shí)間、激勵(lì)和功能”五個(gè)方面進(jìn)行的評測顯示：目前我國上市公司獨(dú)董平均指數(shù)為53.23，最高分為85(李維安等，2004)。這表明，中國上市公司獨(dú)立董事制度建設(shè)離理想的水平還存在一定的距離。問題的焦點(diǎn)在于目前獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”不足。

(二)獨(dú)立董事不“獨(dú)立”的制約因素

為什么獨(dú)立董事沒有在公司治理中發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用?為什么獨(dú)立董事會成為“花瓶”?美國等發(fā)達(dá)國家獨(dú)立董事制度發(fā)揮了有效治理作用的事實(shí)證明了獨(dú)立董事制度本身不存在問題，關(guān)鍵是我們在借鑒過程中沒有結(jié)合我國的具體情況加以調(diào)整，制度設(shè)計(jì)有待完善。獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性是當(dāng)前我國獨(dú)立董事制度未能在公司治理中發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用的關(guān)鍵原因(支曉強(qiáng)等，2005)。我們認(rèn)為，獨(dú)立董事不獨(dú)立的主要原因在于現(xiàn)行獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)方面的缺陷。

1　有關(guān)獨(dú)立董事制度的法律法規(guī)不健全。權(quán)責(zé)機(jī)制不完善。2005年我國新《公司法》第123條雖然明確規(guī)定了上市公司設(shè)獨(dú)立董事。但又明確獨(dú)立董事具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。該條款是一個(gè)授權(quán)性立法條款，但是國務(wù)院作為被授權(quán)機(jī)關(guān)至今仍未出立董事具體辦法，致使獨(dú)立董事權(quán)利和責(zé)任不明確，履職和行權(quán)無法可依。因缺乏相關(guān)的法律責(zé)任約束，獨(dú)立董事難以做到勤勉、盡責(zé)來制衡大股東和保護(hù)中小股東的利益。《指導(dǎo)意見》、《上市公司治理準(zhǔn)則》等部門規(guī)章層級較低，而且凸顯一定的局限性和滯后性。

2　獨(dú)立董事的選任機(jī)制存在缺陷。我國上市公司股權(quán)分散、“一股獨(dú)大”現(xiàn)象較為嚴(yán)重，大股東事實(shí)上控制了董事會，獨(dú)立董事的提名權(quán)實(shí)際上也被大股東操縱。由于選任機(jī)制問題，獨(dú)立董事的人格難以獨(dú)立，極有可能異化為大股東利益的代言人，并且易產(chǎn)生大量的“人情董事”，進(jìn)而使“道德風(fēng)險(xiǎn)”加大，這樣就很難使獨(dú)立董事獨(dú)立于大股東和管理層。

3　獨(dú)立董事的任職資格和履職要求不完善。我國的法律、法規(guī)和《指導(dǎo)意見》沒有對獨(dú)立董事的任職資格和履職要求做出明確和硬性的規(guī)定，導(dǎo)致獨(dú)立董事難以獨(dú)立和盡責(zé)。《指導(dǎo)意見》從積極條件和消極條件兩方面對任職資格做出了規(guī)定。但是，消極條件并不排除公司的債權(quán)人、債務(wù)人、構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系從業(yè)人員、上下游產(chǎn)品的供應(yīng)商或采購商、借款或貸款人等可以擔(dān)任獨(dú)立董事。在履職方面。絕大多數(shù)獨(dú)立董事是兼職，有的在多家上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事，很難保證履職所需的時(shí)間和精力。有的獨(dú)立董事不具備相關(guān)業(yè)務(wù)能力，缺乏經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)，他們當(dāng)中具有經(jīng)濟(jì)、管理、法律綜合能力的相當(dāng)缺乏。據(jù)上海證券報(bào)的一項(xiàng)調(diào)查顯示：43.5％的獨(dú)立董事來自高校或科研院所，26.1％的獨(dú)立董事來自于會計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)，另有26.1％的獨(dú)立董事來自于企業(yè)經(jīng)營管理人士(吳東梅等。2006)。

4　獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制不健全。首先，《指導(dǎo)意見》第七條第五款規(guī)定“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N”。津貼是物質(zhì)方面的激勵(lì)，激勵(lì)方式過于單一，缺乏聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制。其次，《指導(dǎo)意見》又規(guī)定“津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制定方案，股東大會審議通過并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露”。這說明證監(jiān)會缺乏關(guān)于獨(dú)立董事津貼的具體標(biāo)準(zhǔn)，而由各上市公司根據(jù)自身經(jīng)營狀況決定獨(dú)立董事津貼標(biāo)準(zhǔn)。這造成實(shí)踐中獨(dú)立董事的津貼從幾千到幾十萬元不等。津貼的過低和過高都會對獨(dú)立董事獨(dú)立履職產(chǎn)生影響。

5　獨(dú)立董事獨(dú)立性要求與所聘公司報(bào)酬支付機(jī)制存在悖論。獨(dú)立董事的使命在于維持董事會決策的“公正性”、“科學(xué)性”，有效制約某方利益群體壟斷企業(yè)所帶來的機(jī)會主義行為。但是，目前的制度安排是獨(dú)立董事直接接受上市公司的委托(一般是大股東提名)而為上市公司提供服務(wù)，上市公司直接向其支付津貼，獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)方面不能夠獨(dú)立于上市公司。這種機(jī)制不可避免會產(chǎn)生以下問題：由于獨(dú)立董事直接與上市公司建立起經(jīng)濟(jì)關(guān)系，獨(dú)立董事為保住自身經(jīng)濟(jì)利益而在關(guān)鍵問題上依附董事會或大股東，不敢或不愿發(fā)表客觀、公正的獨(dú)立意見，可能采取道德風(fēng)險(xiǎn)行為。由此產(chǎn)生了獨(dú)立董事獨(dú)立性要求與其報(bào)酬支付之間的邏輯悖論。我們認(rèn)為，產(chǎn)生這種悖論的主要原因是現(xiàn)有制度安排中沒有能從根本上構(gòu)建一個(gè)獨(dú)立于上市公司和獨(dú)立董事的“獨(dú)立第三方”來保障獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)的獨(dú)立性。

四、獨(dú)立董事“獨(dú)立性”保障機(jī)制設(shè)計(jì)

一種制度的移植和構(gòu)建是一個(gè)不斷完善的過程。我國獨(dú)立董事制度建設(shè)也在不斷的探索之中。針對目前獨(dú)立董事不“獨(dú)立”的問題，我們認(rèn)為。在“獨(dú)立性”保障機(jī)制制度設(shè)計(jì)方面應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面的問題。

(一)完善獨(dú)立董事相關(guān)法律和制度，明確獨(dú)立董事的權(quán)利和責(zé)任

對《公司法》第123條進(jìn)行修改和完善，將獨(dú)立董事的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)、任職資格、選聘程序、津貼、作用等在《公司法》中做出明確和具體的規(guī)定。例如，在權(quán)利方面，應(yīng)賦予獨(dú)立董事訴權(quán)。在英國和美國。執(zhí)行董事違法侵害公司或中小股東利益時(shí)，獨(dú)立董事可以公司名義向執(zhí)行董事提訟，以救濟(jì)公司利益或股東利益。我國可以借鑒英美立法例，賦予獨(dú)立董事對違法侵害公司利益的執(zhí)行董事直接的訴權(quán)，這將有利于發(fā)揮獨(dú)立董事在公司治理中的監(jiān)督和制衡作用。在責(zé)任方面，應(yīng)明確獨(dú)立董事的民事和刑事責(zé)任。也可以采取出臺《獨(dú)立董事條例》的方式，細(xì)化獨(dú)立董事的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)等，使獨(dú)立董事行權(quán)和履職有法可依，這是獨(dú)立董事獨(dú)立性的根本保證。

(二)改進(jìn)和完善獨(dú)立董事的選任機(jī)制

英美國家獨(dú)立董事選任過程采取以下幾種方式以保證獨(dú)立董事任命程序的公正、公平。維護(hù)獨(dú)立董事的“獨(dú)立”：(1)由董事會下設(shè)的提名委員會行使獨(dú)立董事的提名權(quán)；(2)由獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)或組織推薦獨(dú)立董事人選；(3)在股東大會選舉獨(dú)立董事時(shí)采用累積投票制。

借鑒英美國家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的具體情況，我們認(rèn)為。獨(dú)立董事的選任機(jī)制可以考慮以下幾種方式：第一，實(shí)行獨(dú)立董事提名的大股東回避制度和獨(dú)立董事的競聘制度，逐步將現(xiàn)有的提名制改為選聘制。由上市公司自律組織建立獨(dú)立董事人才庫。成立全國性的上市公司獨(dú)立董事協(xié)會，讓上市公司獨(dú)立董事協(xié)會負(fù)責(zé)獨(dú)立董事的任職資格管理。由獨(dú)立董事協(xié)會來推薦、選派獨(dú)立董事，將市場選拔與大股東提名相結(jié)合。第二，在獨(dú)立董事的選舉中采用差額選舉和累積投票制。證監(jiān)會可以對獨(dú)立董事候選人的人數(shù)比例作出明確的強(qiáng)制性要求，從而避免獨(dú)立董事候選人的提名權(quán)被內(nèi)部董事或大股東壟斷。采用累計(jì)投票制可以避免大股東利用資本優(yōu)勢控制董事會席位。使持少數(shù)股的股東也能在董事會中獲得發(fā)言權(quán)。第三，建立獨(dú)立董事提名程序的監(jiān)控機(jī)制。要求上市公司披露獨(dú)立董事的提名程序及結(jié)果等等(汪燕芳，2008)。在具體操作層面，可以要求上市公司建立獨(dú)董選舉提名的說明程序，如果董事會未將被提名人提交股東大會選舉表決，要作出說明，以防止中小股東提名的獨(dú)董人選受到不公平對待。

(三)完善獨(dú)立董事的任職資格和履職要求

在任職資格方面，排除利害關(guān)系人的任職資格。除了《指導(dǎo)意見》規(guī)定的關(guān)于獨(dú)立董事獨(dú)立性的七項(xiàng)規(guī)定外，獨(dú)立董事還應(yīng)排除公司的債權(quán)人、債務(wù)人、主要供應(yīng)商、經(jīng)銷商等，也就是說獨(dú)立董事除了不與公司、公司股東及其高層管理人員存在雇傭關(guān)系、親屬關(guān)系外。還不應(yīng)與公司存在重大交易關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

在履職要求方面，應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：(1)嚴(yán)

格獨(dú)立董事的任職條件，實(shí)行任職資格考核與認(rèn)定制度。在獨(dú)立董事經(jīng)過培訓(xùn)并取得結(jié)業(yè)證書之后，增加相關(guān)專業(yè)知識(如會計(jì)、金融、法律、經(jīng)濟(jì)、管理等)、專業(yè)技能、企業(yè)倫理和管理知識的資格測試。(2)要求具備相應(yīng)的專業(yè)知識和綜合能力。專業(yè)知識和綜合能力是確保獨(dú)立董事對所議事項(xiàng)作出獨(dú)立判斷的必要條件。應(yīng)在獨(dú)立董事中逐步增加具有法律、管理、財(cái)務(wù)等綜合知識和業(yè)務(wù)能力的人士。(3)提高獨(dú)立董事在董事會成員中所占比例。借鑒英美國家成功的經(jīng)驗(yàn)，建議逐步將這一比例提高到三分之二左右。(4)加強(qiáng)獨(dú)立董事的敬業(yè)精神、道德素養(yǎng)和后續(xù)培訓(xùn)工作，幫助獨(dú)立董事熟悉上市公司發(fā)生的典型案例。(5)加強(qiáng)獨(dú)立董事的履職時(shí)間管理和誠信建設(shè)。要求獨(dú)立董事按時(shí)出席董事會會議，主動了解公司情況，并向年度股東大會報(bào)告其履職情況。同時(shí)逐步建立獨(dú)立董事誠信檔案。加強(qiáng)對獨(dú)立董事履職情況的動態(tài)監(jiān)管。

(四)完善獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制

首先，建議《公司法》制定明確、具體、科學(xué)與合理的獨(dú)立董事津貼標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，人是理性的，人們在從事某項(xiàng)活動時(shí)。總是會為了某種目的和追逐某種利益。Hermalin和Weisbach(1998)的研究表明，以激勵(lì)為基礎(chǔ)的報(bào)酬能提高獨(dú)立董事監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營的效率。《指導(dǎo)意見》應(yīng)根據(jù)工作量、努力程度、服務(wù)水平等制定科學(xué)、合理、靈活的獨(dú)立董事任職考評獎(jiǎng)懲制度，“適當(dāng)”做出一個(gè)明確的范圍界定。

其次，應(yīng)建立獨(dú)立董事聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，聲譽(yù)是一種無形資產(chǎn)，其價(jià)值來自未來收益的貼現(xiàn)。Fama(1980)、Fama和Jensen(1983)認(rèn)為，獨(dú)立董事本身要受到外部勞動力市場的約束和監(jiān)督。該市場根據(jù)獨(dú)立董事的表現(xiàn)來給他們的服務(wù)收費(fèi)定價(jià)。因此。獨(dú)立董事會因顧及自身的聲望和信譽(yù)，不與管理者共謀，而是通過其占有的董事職位向外界傳遞自身價(jià)值的信號。這就是說，獨(dú)立董事必須努力維護(hù)并能勝任其作為企業(yè)經(jīng)營監(jiān)督者的聲譽(yù)。譚勁松(2003)認(rèn)為，用聲譽(yù)機(jī)制激勵(lì)同時(shí)也約束獨(dú)立董事，通常被認(rèn)為是對獨(dú)立董事獲得較低的固定報(bào)酬并保持獨(dú)立性的一種很有效的手段。我們認(rèn)為，要想使聲譽(yù)激勵(lì)取得效果，應(yīng)積極培育獨(dú)立董事“聲譽(yù)”市場，形成市場選擇機(jī)制和相應(yīng)的信用評價(jià)體系，定期對獨(dú)立董事進(jìn)行評價(jià)與考核。對那些獨(dú)立性差、責(zé)任心不強(qiáng)或存在欺詐、合謀等敗德行為的獨(dú)立董事公開予以披露和譴責(zé)，使市場具有內(nèi)在區(qū)分“優(yōu)質(zhì)”和“劣質(zhì)”獨(dú)立董事的作用，避免“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。為上市公司選擇獨(dú)立董事提供廣闊的平臺。

(五)“獨(dú)立第三方”制度設(shè)計(jì)――改變現(xiàn)有獨(dú)立董事津貼支付方式

為使獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于上市公司，解決獨(dú)立董事獨(dú)立性要求與報(bào)酬支付之間的邏輯悖論，建議成立全國性的上市公司獨(dú)立董事協(xié)會(獨(dú)立第三方)，由協(xié)會來推薦、選派獨(dú)立董事；改變上市公司直接支付獨(dú)立董事津貼的方式，由獨(dú)立董事協(xié)會向上市公司收取相關(guān)費(fèi)用，并向獨(dú)立董事發(fā)放津貼或報(bào)酬，使獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于上市公司，這可以從根本上保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

篇（6）

審計(jì)是內(nèi)控的重要部分,也是保證公司治理有效的重要環(huán)節(jié)。完整、理想的銀行的內(nèi)審組織架構(gòu)是在監(jiān)事會和董事會均設(shè)有審計(jì)委員會并下設(shè)辦事機(jī)構(gòu)----審計(jì)部,經(jīng)營層設(shè)有稽核部,各審計(jì)部工作職責(zé)和定位清晰而不重復(fù)。但對于規(guī)模不太大的銀行,為節(jié)約人力和資源,可將經(jīng)營層的稽核部同時(shí)確定為董事會的審計(jì)委員會、監(jiān)事會的審計(jì)委員會的辦事機(jī)構(gòu),這樣全行就只有一個(gè)審計(jì)部。為明晰定位和職責(zé),該“三合一”的審計(jì)部的業(yè)務(wù)性的常規(guī)稽核對經(jīng)營班子負(fù)責(zé),屬董事會職責(zé)內(nèi)的專項(xiàng)審計(jì)對董事會負(fù)責(zé),屬監(jiān)事會職責(zé)內(nèi)的專項(xiàng)審計(jì)對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。

在定位和職責(zé)分工上,要確保專項(xiàng)審計(jì)必須獨(dú)立于經(jīng)營管理。審計(jì)委員會是在董事會的授權(quán)下負(fù)責(zé)全行的審計(jì)工作,具體的辦事機(jī)構(gòu)是審計(jì)部。審計(jì)部日常的重要工作是向董事會主席(董事長)報(bào)告,并接受監(jiān)事會的業(yè)務(wù)指導(dǎo),除了董事會審計(jì)委員會,監(jiān)事會審計(jì)委員會也都是對口審計(jì)部的。審計(jì)部的負(fù)責(zé)人向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告,和行長之間沒有業(yè)務(wù)報(bào)告關(guān)系(常規(guī)稽核除外),只有行政報(bào)告關(guān)系。審計(jì)和法律、風(fēng)控是伙伴加監(jiān)督的關(guān)系,一方面各自的工作是類似的,審計(jì)部是以內(nèi)控為主,法律和風(fēng)控是以直接的風(fēng)險(xiǎn)控制為主,可以互通有無,是伙伴關(guān)系;另一方面法律和風(fēng)控的管理好壞,也要受到審計(jì)部的監(jiān)督。審計(jì)部與一般的營運(yùn)部門、支持部門是純監(jiān)督的關(guān)系,與監(jiān)管部門是溝通協(xié)調(diào)的關(guān)系,與外部審計(jì)是審計(jì)成果的互相利用的關(guān)系。

風(fēng)險(xiǎn)管理

在風(fēng)險(xiǎn)管理方面,董事會的職責(zé)是負(fù)責(zé)建立和維護(hù)本行健全有效的風(fēng)險(xiǎn)管理體系。其下設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)管理委員會應(yīng)堅(jiān)持專業(yè)、獨(dú)立的工作原則,并協(xié)助董事會工作。高級管理層是風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營管理者,對董事會負(fù)責(zé),協(xié)助風(fēng)險(xiǎn)管理委員會工作。風(fēng)險(xiǎn)管理委員會設(shè)專職首席風(fēng)險(xiǎn)管理官,對行長負(fù)責(zé),向行長、董事長雙向匯報(bào),首席風(fēng)險(xiǎn)官指導(dǎo)風(fēng)險(xiǎn)管理部在風(fēng)險(xiǎn)管理體系及基本原則和風(fēng)險(xiǎn)偏好的框架下工作,其職責(zé)是制訂風(fēng)險(xiǎn)水平、風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)管理體系及基本原則、風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略或策略、風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制制度框架(內(nèi)控、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)及信貸審批)、重大風(fēng)險(xiǎn)的界定及審批權(quán)限和決策程序、審批風(fēng)險(xiǎn)的授權(quán)額度及高級管理層的最高授權(quán)額度,監(jiān)督高級管理層在各類風(fēng)險(xiǎn)的控制情況,聽取風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)管理狀況匯報(bào),確保各類風(fēng)險(xiǎn)控制在偏好之內(nèi)。首席風(fēng)險(xiǎn)官有權(quán)就個(gè)案提交風(fēng)險(xiǎn)管理委員會,在與行長意見分歧很大時(shí),可以將兩種意見提交風(fēng)險(xiǎn)管理委員會,經(jīng)風(fēng)險(xiǎn)管理委員會協(xié)調(diào),雙方意見達(dá)成一致以后執(zhí)行,否則提交董事會。風(fēng)險(xiǎn)管理部則在首席風(fēng)險(xiǎn)官的指導(dǎo)下實(shí)時(shí)監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)偏好的累積執(zhí)行情況。

風(fēng)控方面要特別注意風(fēng)險(xiǎn)控制和信貸審批是兩個(gè)不同的概念,風(fēng)險(xiǎn)部不是審批部,首席風(fēng)險(xiǎn)官不是首席審批官。審批只是風(fēng)險(xiǎn)控制中的一小部分,信貸風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)各有一套自己的管理模式,比如市場風(fēng)險(xiǎn)(如利率、匯率)一般是集中管理,而操作風(fēng)險(xiǎn)則適用于全行。另外,董事會要有一套完整的授權(quán)授信機(jī)制,貸審會也要有自己的完整的組織機(jī)構(gòu)和問責(zé)機(jī)制,堅(jiān)持行長不參加會議而只行使否決權(quán),委員以專業(yè)化為原則,委員的審批行為要有激勵(lì)約束機(jī)制。

合規(guī)管理、關(guān)聯(lián)交易控制

合規(guī)管理的組織機(jī)構(gòu)包括董事會合規(guī)管理委員會和下設(shè)的合規(guī)部,合規(guī)管理委員會對經(jīng)營管理者執(zhí)行相關(guān)規(guī)定的遵從性做出判斷,確保合規(guī)經(jīng)營。合規(guī)部堅(jiān)持獨(dú)立的工作原則,實(shí)行負(fù)責(zé)人垂直管理制度,實(shí)時(shí)監(jiān)控合規(guī)情況。

關(guān)聯(lián)交易控制主要有股東、董事、監(jiān)事關(guān)聯(lián)交易控制和高級管理層、關(guān)鍵崗位人員關(guān)聯(lián)交易控制兩部分,前者實(shí)質(zhì)上是股東之間的利益平衡問題,后者是委托人和人的利益平衡問題。對于關(guān)聯(lián)交易控制的機(jī)制應(yīng)該是:董事會關(guān)聯(lián)交易控制委員會按照董事會的授權(quán),協(xié)助董事會履行全行關(guān)聯(lián)交易管理方面的職責(zé);股東和高管及相關(guān)人等關(guān)聯(lián)方信息,由董秘及具體經(jīng)辦的部門收集;關(guān)聯(lián)交易的識別上,若屬交易性的則由提出交易申請的部門識別,若屬提供服務(wù)交易申請的則由法律合規(guī)部、財(cái)務(wù)部或相關(guān)部門識別;關(guān)聯(lián)交易的審批上,按照風(fēng)險(xiǎn)可控和簡潔高效的原則,根據(jù)不同額度和性質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易分別交由股東大會、董事會、董事會下設(shè)的關(guān)聯(lián)交易控制委員會、高級管理層成員或信審部門審批;關(guān)聯(lián)交易的信息統(tǒng)計(jì)和交易監(jiān)控由交易執(zhí)行部門進(jìn)行;關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督由審計(jì)部門實(shí)施。

人事和薪酬管理

人事權(quán)是公司治理中相當(dāng)重要和容易引發(fā)董事會(董事長)和高級管理層(行長)沖突的方面。人事權(quán)主要是三個(gè)方面:提名權(quán),任命權(quán)和獎(jiǎng)懲權(quán)。人事權(quán)不僅關(guān)系到業(yè)務(wù)的開展,關(guān)系到“領(lǐng)導(dǎo)”的權(quán)威性,還關(guān)系到董事會制定的決策的執(zhí)行力,因此董事會對人事?lián)碛幸欢ǖ陌l(fā)言權(quán)是應(yīng)該的也是必要的;同時(shí)行長是經(jīng)營團(tuán)隊(duì)的負(fù)責(zé)人和日常經(jīng)營的負(fù)責(zé)人,對團(tuán)隊(duì)配備應(yīng)該有發(fā)言權(quán)。一個(gè)有效的、高效的公司治理必須對人事權(quán)問題做出妥善安排,既要保證行長的發(fā)言權(quán),又要保證董事會對高級管理層的決定權(quán)和對中層干部適度的話語權(quán),核心是董事會(董事長)和行長對人事權(quán)的職責(zé)分工的明晰和“度”的問題。良好的公司治理在人事權(quán)上應(yīng)是分工清晰、相互協(xié)作、有效制衡的機(jī)制,具體架構(gòu)設(shè)計(jì)上可借鑒西方內(nèi)閣制政府設(shè)計(jì)原則,公司治理的人事權(quán)上,副職和中層由行長提名,人事配備的標(biāo)準(zhǔn)、程序和激勵(lì)約束基本制度、人力資源基本政策、薪酬體系以及副職以上和雙線管理的重要部門的任命權(quán)由董事會掌握。

信息披露

信息披露包括對內(nèi)披露和對外披露兩個(gè)方面。通常討論公司治理時(shí)只重視對外披露,因?yàn)樗哂幸欢ǖ膹?qiáng)制披露的要求。事實(shí)上,對內(nèi)披露的重要性要遠(yuǎn)高于對外披露,對內(nèi)披露可分為上行披露和下行披露,上行披露即經(jīng)營層對股東、董事、監(jiān)事的信息披露,其要求應(yīng)該是充分、完整、重要,能讓董事會獲得決策的必要信息以支持其形成科學(xué)決策。下行披露是指將董事會等決策信息對經(jīng)營層和各部門、分支機(jī)構(gòu)及至每一位員工披露,其要求是充分、必要、完整、適度,確保執(zhí)行者對決策層的決策理解準(zhǔn)確、完整,為有效執(zhí)行提供必要的信息。

對外披露必須堅(jiān)持依法合規(guī)原則,持續(xù)披露原則,公開、公正、公平的原則,主動披露原則。對外信息披露可采用《年度報(bào)告》等方式,披露的對象是股東和其他利益相關(guān)者。披露的渠道是主要營業(yè)場所,本行網(wǎng)站等,需注意召開新聞會不能代替對外信息披露。信息披露的內(nèi)容應(yīng)包括主要財(cái)務(wù)信息、風(fēng)險(xiǎn)管理狀況、公司治理情況、重大事項(xiàng)、經(jīng)審計(jì)的年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告及其附注說明等內(nèi)容,但不包括日常監(jiān)管信息資料等。董事會負(fù)責(zé)本行的信息披露工作,董事長負(fù)責(zé)管理本行重大信息披露事項(xiàng),對年度報(bào)告負(fù)全責(zé)。董事會秘書負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和組織本行信息披露事務(wù),是年度報(bào)告法律合規(guī)的第一責(zé)任人。信息披露的有權(quán)人是董事長、董事會或董事長授權(quán)的董事、行長、董事會秘書等。信息披露由董事會、監(jiān)事會全體成員負(fù)責(zé),年度報(bào)告公布前,董事會秘書要將年報(bào)送監(jiān)管部門審核。

若干容易混淆的問題

為什么沒有監(jiān)事會秘書。董事會秘書是我國在引進(jìn)西方公司治理理論和實(shí)踐時(shí)的翻譯錯(cuò)誤。在西方,沒有董事會秘書的稱呼,而是公司秘書,它對公司負(fù)責(zé),并不對董事會負(fù)責(zé),與總經(jīng)理平級,這也就是公司治理中沒有監(jiān)事會秘書一職的原因。

董(監(jiān))事會專業(yè)委員會是不是必須是董(監(jiān))事?完全沒必要,除董(監(jiān))事外,根據(jù)需要完全可引入若干專(兼)職的專業(yè)人士,以提高委員會的專業(yè)性和工作效率。

公司治理的高級管理人員和監(jiān)管部門需要任職資格核準(zhǔn)的高級管理人員并非同一個(gè)概念,不應(yīng)混淆。

股東大會、董(監(jiān))事會會議程序不盡合法合規(guī)形成的決議是否無效?實(shí)務(wù)中會議程序存在少許瑕疵的現(xiàn)象并不鮮見,如會議議案送達(dá)時(shí)間不合要求,會議現(xiàn)場參加股份數(shù)(人數(shù))不足等。至于由此形成的決議是否有效根據(jù)情況可分為無效和可撤銷(瑕疵)兩種情況。如果形成的決議是與《公司法》等法律法規(guī)相抵觸的,則決議是無效的。如果僅是會議程序是違反《公司法》等法律規(guī)定的,則決議是可撤銷的,股東、董(監(jiān))事有異議的可在決議形成后60天內(nèi)向人民法院提訟,申請將決議予以撤銷,逾期未提訟的則視同決議有效。

日常運(yùn)作機(jī)制

通俗地講,良性的公司治理應(yīng)該是決策科學(xué)、傳導(dǎo)順暢、執(zhí)行到位的。日常運(yùn)轉(zhuǎn)中,決策科學(xué)的前提是董事會自身的素質(zhì)適應(yīng)并能夠得到充分的信息。執(zhí)行到位的實(shí)質(zhì)就是高管層的理解準(zhǔn)確、貫徹盡職、執(zhí)行到位。因此,執(zhí)行到位前提是董事會必須建立對高級經(jīng)營層的盡職約束制度、落實(shí)保障機(jī)制和監(jiān)督糾編機(jī)制。

篇（7）

總體來說,獨(dú)立董事的權(quán)力可分為兩塊:一塊是作為董事的一般權(quán)力,即《公司法》上所載明的一人一票的權(quán)力;另一塊則是專屬于獨(dú)立董事的特殊權(quán)力,即 對重大關(guān)聯(lián)交易的特別審核權(quán)、對特定事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見的權(quán)力及其他衍生權(quán)力。根據(jù)有關(guān)規(guī)定, 重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由二分之一以上獨(dú)立董事同意后,方可提交董事會討論。其他衍生權(quán)力包括有權(quán)向董事會提議聘用或解聘會計(jì)師事務(wù)所;向董事會提請召開臨時(shí)股東大會;提議召開董事會;獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu);對董事會提交股東大會討論的事項(xiàng),如需要出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告的,獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問由獨(dú)立董事聘請;可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)等。 由此可見,獨(dú)立董事的價(jià)值便在于充當(dāng)“反對派”,做中小股東的守夜人。

既然要充當(dāng)反對派,得有相應(yīng)的履職條件和制度保障,就必須在控股股東、公司管理層與獨(dú)立董事之間建立一道隔離墻,保障獨(dú)立董事在人格、經(jīng)濟(jì)利益、產(chǎn)生程序、行權(quán)等方面獨(dú)立,不受控股股東和公司管理層的限制。我國現(xiàn)行法律也從任職資格、提名、任期、罷免、董事會比例、權(quán)力行使等方面予以具體規(guī)定。如董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一的獨(dú)立董事,其中至少包括1名會計(jì)專業(yè)人士。除非連續(xù)3次未親自出席董事會會議,獨(dú)立董事任期屆滿前不得無故被免職,諸如此類。

然而,獨(dú)立董事制度在現(xiàn)實(shí)中卻走了樣。

沉默是金型。裝聾作啞當(dāng)擺設(shè),只是投票的機(jī)器。這種獨(dú)立董事恐怕是最多的,似乎也暗合了中國人好好先生的傳統(tǒng),但恐怕更多的還是拿人嘴短。這種獨(dú)立董事做得比較安穩(wěn),但也有倒霉的時(shí)候。這其中最有代表性的恐怕是鄭百文的陸家豪。當(dāng)年,鄭州百文股份有限公司(集團(tuán))被認(rèn)定存在虛假上市、上市后信息披露虛假等違規(guī)行為,陸家豪等董事負(fù)有直接責(zé)任,對陸家豪等董事分別罰款10萬元。這是中國首例涉及獨(dú)立董事對公司違規(guī)行為應(yīng)承擔(dān)什么樣責(zé)任的案件,也算給獨(dú)立董事提了個(gè)醒,獨(dú)立董事履行職務(wù)的行為與其他董事一樣應(yīng)承擔(dān)相同的法律責(zé)任。

明哲保身型。獨(dú)善其身交辭呈。這種獨(dú)立董事能夠發(fā)現(xiàn)公司存在的問題,但無能為力,只能退而求其次,在火藥庫爆炸之前,走為上計(jì)。其中有代表性的當(dāng)屬新疆屯河的魏杰。當(dāng)年,魏杰宣布辭去新疆屯河獨(dú)立董事職務(wù),數(shù)月后,德隆系崩盤,德隆系被華融資產(chǎn)管理公司托管。

仗義執(zhí)言型。敢于堅(jiān)持原則,對有損中小股東利益的行為說不。說是仗義執(zhí)言,其實(shí)這“義”也是法律義務(wù)。只是由于能夠做到的人少了,也因此變得珍貴了。但仗義執(zhí)言型似乎天生就不討人喜歡,大多是任期到了也就該下車了,有的則是被罷免了。這其中有代表性的當(dāng)屬俞伯偉。當(dāng)年,俞伯偉因?yàn)橐[“獨(dú)立”,要審計(jì)伊利的國債投資黑洞,卻被以直系親屬控制的公司同伊利發(fā)生了貿(mào)易往來為由解職。

狼狽為奸型。為了些許津貼,摧眉折腰事權(quán)貴,成了大股東和管理層的“幫兇”,更有甚者,直接從狽進(jìn)化成了狼。當(dāng)年的西北化工獨(dú)立董事吳昌俠通過為自己公司貸款擔(dān)保的方式卷走上市公司的資金達(dá)到一個(gè)億,直接造成西北化工ST的命運(yùn)。

我們不禁要問,獨(dú)董問題出在哪里,是獨(dú)董這個(gè)舶來品不適合中國國情、水土不服,還是我們學(xué)得不到家、邯鄲學(xué)步了?也許兩者皆有。

獨(dú)立董事未在董事會占多數(shù)。獨(dú)立董事首先是董事,只有獨(dú)立董事在董事會占多數(shù),能夠真正控制董事會,獨(dú)立董事的價(jià)值才能發(fā)揮出來。否則,制度設(shè)計(jì)再好,獨(dú)立董事的價(jià)值也會被架空。按我國目前規(guī)定,獨(dú)立董事在董事會的比例是不低于三分之一,因此上市公司基本都朝三分之一看齊。在少數(shù)服從多數(shù)的權(quán)力結(jié)構(gòu)下,即使所有的獨(dú)立董事抱成一團(tuán),也無法在內(nèi)部董事占多數(shù)席位的董事會產(chǎn)生支配性影響,對于阻止損害公司的事件發(fā)生恐怕也無濟(jì)于事。美國的獨(dú)立董事之所以有效,主要原因之一在于獨(dú)立董事多于內(nèi)部董事。

篇（8）

內(nèi)部控制自我評價(jià)CSA(ControlSelfAppraisal，簡稱CSA)是近年來產(chǎn)生的一種新的內(nèi)部控制評價(jià)方法，體現(xiàn)了內(nèi)部控制評價(jià)的新觀念，不僅可以用于審計(jì)領(lǐng)域，也可以用于企業(yè)經(jīng)營管理領(lǐng)域。基于經(jīng)營管理目的的內(nèi)部控制評價(jià)最初主要由企業(yè)內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)發(fā)起和實(shí)施，然而，由于缺乏管理者的支持、企業(yè)員工對內(nèi)部控制認(rèn)識的不足以及內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性等因素的制約，由內(nèi)部審計(jì)人員發(fā)起和實(shí)施的內(nèi)部控制評價(jià)工作往往很難有效地開展。于是，從20世紀(jì)80年代末開始，一種由企業(yè)高層管理當(dāng)局發(fā)動，全員參與的內(nèi)部控制評價(jià)方法——“內(nèi)部控制自我評價(jià)”應(yīng)運(yùn)而生。為了保證***有限公司業(yè)務(wù)活動的正常進(jìn)行，保護(hù)資產(chǎn)的安全和完整，防止、發(fā)現(xiàn)各種錯(cuò)誤、舞弊行為，本公司結(jié)合自身實(shí)際情況，建立了內(nèi)部控制，并在執(zhí)行中不斷完善。

一、內(nèi)部控制自我評價(jià)（CSA）的特征及主要方法

（一）內(nèi)部控制自我評價(jià)（CSA）的含義及特征

內(nèi)部控制自我評價(jià)（CSA）是指企業(yè)內(nèi)部為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)、控制風(fēng)險(xiǎn)而對內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性和恰當(dāng)性實(shí)施自我評價(jià)的方法。國際內(nèi)部審計(jì)師協(xié)會在1996年的研究報(bào)告中總結(jié)了CSA的三個(gè)基本特征：由管理和職員共同進(jìn)行；關(guān)注業(yè)務(wù)的過程和控制的成效；用結(jié)構(gòu)化的方法開展自我評估。具體來講，CSA將維持和運(yùn)行內(nèi)部控制的主要責(zé)任賦予公司管理層，管理層、員工和內(nèi)部審計(jì)人員合作評價(jià)控制程序的有效性，使管理層和員工與內(nèi)部審計(jì)人員一同承擔(dān)對內(nèi)部控制評估的責(zé)任；CSA以崗位職責(zé)和業(yè)務(wù)操作規(guī)程為中心來自我調(diào)節(jié)和自我完善，涉及所有員工對控制制度本身及其效果和效率進(jìn)行的評價(jià)以及對參與控制人員的資格、工作程序和工作表現(xiàn)的評價(jià)。這使以往由內(nèi)部審計(jì)人員對控制的適當(dāng)性及有效性進(jìn)行獨(dú)立驗(yàn)證發(fā)展到全新的階段，即通過設(shè)計(jì)、規(guī)劃和運(yùn)行內(nèi)部控制自我評估程序，由組織整體對內(nèi)部控制和公司治理負(fù)責(zé)。

（二）內(nèi)部控制自我評價(jià)（CSA）的方法

西方國家在實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)展了多至20余種的CSA方法，但從其基本形式來看，主要有三種，即：引導(dǎo)會議法、問卷調(diào)查法和管理結(jié)果分析法。

1、引導(dǎo)會議法

由內(nèi)部審計(jì)人員與被評價(jià)單位管理人員組成評價(jià)工作小組，管理人員在內(nèi)部審計(jì)人員的幫助下，對企業(yè)或本部門內(nèi)部控制的恰當(dāng)性和有效性進(jìn)行評價(jià)，然后根據(jù)評價(jià)和集體討論來提出改進(jìn)建議出具評價(jià)報(bào)告，并由管理者實(shí)施。引導(dǎo)會議法集中體現(xiàn)了CSA全員參與內(nèi)部控制的理念，改變了把內(nèi)部控制評價(jià)看作是審計(jì)人員責(zé)任的思想，有效地提升了企業(yè)的內(nèi)部控制環(huán)境。

2、問卷調(diào)查法

利用問卷工具使得受訪者只要做出簡單的“是/否”或“有/無”的反應(yīng)，控制程序的執(zhí)行者則利用調(diào)查結(jié)果來評價(jià)他們的內(nèi)部控制系統(tǒng)。

3、管理結(jié)果分析法

指除上述兩種方法之外的任何CSA方法。通過這種方法，管理當(dāng)局布置工作人員學(xué)習(xí)經(jīng)營過程。CSA引導(dǎo)者（可以是一個(gè)內(nèi)審人員）把員工的學(xué)習(xí)結(jié)果與他們從其他方面如其他經(jīng)理和關(guān)鍵人員收集到的信息加以綜合。通過綜合分析這些材料，CSA引導(dǎo)者提出一種分析方法，使得控制程序執(zhí)行者能在他們?yōu)镃SA做出努力時(shí)利用這種分析方法。

二、公司內(nèi)部控制評價(jià)體系的目標(biāo)和原則

（一）公司建立內(nèi)部控制評價(jià)的五項(xiàng)基本目標(biāo)

1、建立和完善符合現(xiàn)代企業(yè)制度要求的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，形成科學(xué)的決策機(jī)制、執(zhí)行機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，保證公司生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2、針對各個(gè)風(fēng)險(xiǎn)控制點(diǎn)建立有效的風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)全面防范和控制，保證公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動的正常、有序、高效運(yùn)行。

3、堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正各種錯(cuò)誤、舞弊行為，保護(hù)公司資產(chǎn)的安全完整。

4、規(guī)范公司會計(jì)行為，保證會計(jì)資料真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，提高會計(jì)信息質(zhì)量。

5、確保國家有關(guān)法律法規(guī)和公司內(nèi)部控制制度的貫徹執(zhí)行

（二）公司內(nèi)部控制評價(jià)應(yīng)遵循以下基本原則

1、內(nèi)部控制制度涵蓋公司內(nèi)部的各項(xiàng)業(yè)務(wù)、各個(gè)部門和各個(gè)崗位，并針對業(yè)務(wù)處理過程中的關(guān)鍵控制點(diǎn)，將內(nèi)部控制制度落實(shí)到?jīng)Q策、執(zhí)行、監(jiān)督、檢查、反饋等各個(gè)環(huán)節(jié)。

2、內(nèi)部控制符合國家有關(guān)的法律法規(guī)和本單位的實(shí)際情況，要求全體員工必須遵照執(zhí)行，任何部門和個(gè)人都不得擁有超越內(nèi)部控制的權(quán)力。

3、內(nèi)部控制保證公司機(jī)構(gòu)、崗位及其職責(zé)權(quán)限的合理設(shè)置和分工，堅(jiān)持既無重疊，又無空白，確保不同機(jī)構(gòu)和崗位之間權(quán)責(zé)分明，相互制約、相互服務(wù)。

4、內(nèi)部控制的制定兼顧考慮成本和效益的關(guān)系，盡量以合理的控制成本達(dá)到最佳的控制效果。

三、建立公司內(nèi)部控制體系

（一）內(nèi)部環(huán)境控制

1、管理理念與經(jīng)營風(fēng)格公司把“誠實(shí)守信”作為企業(yè)發(fā)展之基、員工立身之本，將制度視為公司的法律、組織的規(guī)范，堅(jiān)持在管理中不斷完善和健全制度體系，注重內(nèi)部控制制度的制定和實(shí)施，認(rèn)為只有建立完善高效的內(nèi)部控制機(jī)制，才能使公司的生產(chǎn)經(jīng)營有條不紊、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，才能提高工作效率、提升公司治理水平。

2、治理結(jié)構(gòu)根據(jù)《公司法》、《公司章程》和其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層“三會一層”的法人治理結(jié)構(gòu)，制定議事規(guī)則，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責(zé)權(quán)限，形成科學(xué)有效的職責(zé)分工和制衡機(jī)制。三會一層各司其職、規(guī)范運(yùn)作。董事會下設(shè)戰(zhàn)略及投資委員會，審計(jì)委員會，提名委員會、薪酬與考核委員會四個(gè)專門委員會，以進(jìn)一步完善治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)董事會科學(xué)、高效決策。

3、組織機(jī)構(gòu).公司根據(jù)職責(zé)劃分結(jié)合公司實(shí)際情況，設(shè)立總經(jīng)理辦公室、質(zhì)量保證部、生產(chǎn)部、人力資源部、財(cái)務(wù)部、物料部、研發(fā)部、內(nèi)審部等職能部門并制定了相應(yīng)的崗位職責(zé)。各職能部門分工明確、各負(fù)其責(zé)，相互協(xié)作、相互牽制、相互監(jiān)督。公司對控股或全資子公司的經(jīng)營、資金、人員、財(cái)務(wù)等重大方面，按照法律法規(guī)及其公司章程的規(guī)定，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫劝才怕男斜匾谋O(jiān)管。

4、內(nèi)部審計(jì)公司審計(jì)部直接對**負(fù)責(zé)，在審計(jì)委員會的指導(dǎo)下，獨(dú)立行使審計(jì)職權(quán)，不受其他部門和個(gè)人的干涉。審計(jì)部負(fù)責(zé)人由審計(jì)委員會召集人承擔(dān)，并配備了專職審計(jì)人員，對公司及下屬子公司所有經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)狀況、內(nèi)控執(zhí)行等情況進(jìn)行內(nèi)部審計(jì)，對其經(jīng)濟(jì)效益的真實(shí)性、合理性、合法性做出合理評價(jià)。

5、人力資源政策公司堅(jiān)持“德才兼?zhèn)洹徫怀刹拧⒂萌怂L”的人才理念，始終以人為本，做到理解人、相信人、尊重人和塑造人。公司實(shí)行全員勞動合同制，制定了系統(tǒng)的人力資源管理制度，對人員錄用、員工培訓(xùn)、工資薪酬、福利保障、績效考核、內(nèi)部調(diào)動、職務(wù)升遷等等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，并建立了一套完善的績效考核體系。

（二）風(fēng)險(xiǎn)評估控制

結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)，建立系統(tǒng)、有效的風(fēng)險(xiǎn)評估體系：根據(jù)設(shè)定的控制目標(biāo)，全面系統(tǒng)地收集相關(guān)信息，準(zhǔn)確識別內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)和外部風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，做到風(fēng)險(xiǎn)可控。同時(shí)，建立企業(yè)突發(fā)事件應(yīng)急機(jī)制，制定應(yīng)急預(yù)案，明確各類重大突發(fā)事件的監(jiān)測、報(bào)告、處理的程序和時(shí)限，建立了督察制度和責(zé)任追究制度。

（三）控制活動

1、建立健全制度

根據(jù)《公司法》、《證券法》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制訂《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《總經(jīng)理工作細(xì)則》、《重大投資決策制度》、《內(nèi)部審計(jì)制度》、《財(cái)務(wù)管理制度》、《信息披露管理制度》、《募集資金管理辦法》等重大規(guī)章制度，以保證公司規(guī)范運(yùn)作，促進(jìn)公司健康發(fā)展。日常經(jīng)營管理：以公司基本制度為基礎(chǔ)，制定了涵蓋生產(chǎn)管理、行政管理、物料采購、人力資源、財(cái)務(wù)管理等整個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營過程的

一系列制度，確保各項(xiàng)工作都有章可循，管理有序，形成了規(guī)范的管理體系。會計(jì)系統(tǒng)方面：按照《公司法》對財(cái)務(wù)會計(jì)的要求以及《會計(jì)法》、《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》等法律法規(guī)的規(guī)定建立了規(guī)范、完整的財(cái)務(wù)管理控制制度以及相關(guān)的操作規(guī)程，如《會計(jì)內(nèi)部牽制制度》、《財(cái)務(wù)管理制度》、《內(nèi)部審計(jì)制度》、《會計(jì)核算制度》、《資金管理辦法》《成本核算辦法》、《成本管理?xiàng)l例》等等，對采購、生產(chǎn)、銷售、財(cái)務(wù)管理等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行有效控制，確保會計(jì)憑證、核算與記錄及其數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性、可靠性和安全性。

2、控制措施

（1）管理控制：健全公司的法人治理結(jié)構(gòu)和完善的管理制度，主要包括治理綱要、《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《總經(jīng)理工作細(xì)則》、《內(nèi)部審計(jì)制度》、《投資者關(guān)系管理制度》、《信息披露事務(wù)管理制度》、《重大投資決策制度》、《募集資金管理辦法》、《財(cái)務(wù)管理制度》、《財(cái)務(wù)內(nèi)部控制制度》、子公司管理制度以及研發(fā)管理、人力資源管理、行政管理、采購管理、生產(chǎn)和銷售管理等各個(gè)方面的企業(yè)管理制度、內(nèi)部控制制度。公司各項(xiàng)管理制度建立之后均能得到有效地貫徹執(zhí)行。

（2）生產(chǎn)過程控制：制定公司內(nèi)部完善的采購、生產(chǎn)、質(zhì)量、安全、銷售等管理運(yùn)作程序和體系標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格按照國家**標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理。公司定期對各項(xiàng)制度進(jìn)行檢查和評估，對員工進(jìn)行定期的培訓(xùn)和考試，公司質(zhì)量控制部對公司生產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督，保證了公司產(chǎn)品的安全。

（3）財(cái)務(wù)管理控制：按照《企業(yè)會計(jì)制度》、《會計(jì)法》、《稅法》、《經(jīng)濟(jì)法》等國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，建立較為完善的財(cái)務(wù)管理制度和內(nèi)部控制體系，具體包括《財(cái)務(wù)管理制度》、《財(cái)務(wù)會計(jì)制度》、《財(cái)務(wù)內(nèi)部控制制度》、《財(cái)務(wù)重大事項(xiàng)報(bào)告制度》、《發(fā)票管理制度》等。

（4）信息披露控制：制定嚴(yán)格的公司《信息披露事務(wù)管理制度》，在制度中規(guī)定了信息披露事務(wù)管理部門、責(zé)任人及義務(wù)人職責(zé)；信息披露的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)；信息披露的報(bào)告、流轉(zhuǎn)、審核、披露程序；信息披露相關(guān)文件、資料的檔案管理；財(cái)務(wù)管理和會計(jì)核算的內(nèi)部控制及監(jiān)督機(jī)制；投資者關(guān)系活動；信息披露的保密與處罰措施等等，特別是對定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告、重大事項(xiàng)的流轉(zhuǎn)程序作了嚴(yán)格規(guī)定。公司能夠按照相關(guān)制度認(rèn)真執(zhí)行。

（5）公司**資金管理控制。為規(guī)范公司募集資金的存放、使用和管理，保證資金的安全，最大限度地保障投資者的合法權(quán)益，根據(jù)《公司法》、《證券法》、《中小企業(yè)板募集資金管理辦法》等國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合公司實(shí)際情況，制定了公司的資金管理制度，對公司資金的基本管理原則，資金的三方監(jiān)管，以及資金的使用和監(jiān)督等作了明確規(guī)定。

（6）對外擔(dān)保控制。嚴(yán)格控制公司的對外擔(dān)保，對外擔(dān)保按照規(guī)定，履行審批程序。報(bào)告期內(nèi)公司除對控股子公司進(jìn)行擔(dān)保外，沒有發(fā)生其他任何擔(dān)保。

（7）內(nèi)部審計(jì)控制：內(nèi)部審計(jì)堅(jiān)持以公司內(nèi)部控制制度執(zhí)行情況審計(jì)為基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)、專項(xiàng)工程審計(jì)、經(jīng)濟(jì)合同審計(jì)為重點(diǎn)，不斷拓寬審計(jì)領(lǐng)域，加大審計(jì)監(jiān)督力度。公司每年對下屬分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)，對財(cái)務(wù)、制度執(zhí)行、工程項(xiàng)目、合同等進(jìn)行審計(jì)。

（8）人事管理控制：公司已建立和實(shí)施了較科學(xué)的聘用、培訓(xùn)、輪崗、考核、獎(jiǎng)懲、晉升和淘汰等人事管理制度，并得到有效執(zhí)行。

（9）子公司管理控制：**年以來公司子公司數(shù)量大幅增加，增加了公司管理的難度。為此，公司已制定了對子公司的管理制度和措施，明確規(guī)定了子公司的職責(zé)、權(quán)限，并在日常經(jīng)營管理中得到有效實(shí)施，對提高公司整體運(yùn)作效率和增強(qiáng)抗風(fēng)險(xiǎn)能力起到了較好的效果。

（四）內(nèi)部監(jiān)督

公司**負(fù)責(zé)對**、**及其他高管人員的履職情形及公司依法運(yùn)作情況進(jìn)行監(jiān)督，對股東大會負(fù)責(zé)。

審計(jì)委員會是**的專門工作機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)公司內(nèi)、外部審計(jì)的溝通、監(jiān)督和核查工作，確保董事會對經(jīng)理層的有效監(jiān)督。

公司內(nèi)審部負(fù)責(zé)對全公司及下屬各企業(yè)、部門的財(cái)務(wù)收支及經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行審計(jì)、監(jiān)督，具體包括：負(fù)責(zé)審查各企業(yè)、部門經(jīng)理任職目標(biāo)和責(zé)任目標(biāo)完成情況；負(fù)責(zé)審查各企業(yè)、部門的財(cái)務(wù)賬目和會計(jì)報(bào)表；負(fù)責(zé)對經(jīng)理人員、財(cái)會人員進(jìn)行離任審計(jì)；負(fù)責(zé)對有關(guān)合作項(xiàng)目和合作單位的財(cái)務(wù)審計(jì)；協(xié)助各有關(guān)企業(yè)、部門進(jìn)行財(cái)務(wù)清理、整頓、提高。通過審計(jì)、監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制的缺陷和不足，詳細(xì)分析問題的性質(zhì)和產(chǎn)生的原因，提出整改方案并監(jiān)督落實(shí)，并以適當(dāng)?shù)姆绞郊皶r(shí)報(bào)告董事會。另外，公司還經(jīng)常通過開展部門間自查、互查、抽查、紀(jì)律大檢查等方式，強(qiáng)化制度的執(zhí)行和效果驗(yàn)證；通過組織培訓(xùn)學(xué)習(xí)、普法宣傳等，提高員工特別是董監(jiān)高的守法意識，依法經(jīng)營；通過深入推進(jìn)公司治理專項(xiàng)活動、防止大股東占用資金自查等活動，完善內(nèi)部控制，提升公司治理水平

四、結(jié)論

綜上所述，審計(jì)委員會認(rèn)為：公司現(xiàn)有內(nèi)部控制體系已基本健全并已得到有效執(zhí)行，公司內(nèi)部控制制度對企業(yè)管理重點(diǎn)環(huán)節(jié)的控制發(fā)揮了較好的作用，公司的內(nèi)控體系與相關(guān)制度基本能夠適應(yīng)公司管理的要求和發(fā)展的需要，能夠?qū)靖黜?xiàng)業(yè)務(wù)的健康運(yùn)行及公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的控制提供保證。隨著公司未來經(jīng)營發(fā)展的需要，公司將不斷深化管理，進(jìn)一步完善內(nèi)部控制制度，使之適應(yīng)公司發(fā)展的動態(tài)需要和國家有關(guān)法律法規(guī)的要求。

參考文獻(xiàn)

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篇（9）

更為關(guān)鍵的是，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊、散亂，使得關(guān)于董事勤勉義務(wù)的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任難以落到實(shí)處。我國新修訂的《公司法》雖然對董事的勤勉義務(wù)作出了規(guī)定，即要求董事對公司承擔(dān)勤勉義務(wù)，但卻沒有進(jìn)一步明確勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中在認(rèn)定董事是否違反勤勉義務(wù)時(shí)存在困難。司法實(shí)務(wù)中普遍存在的一個(gè)擔(dān)心是，對于公司董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)存在一個(gè)二律背反：若標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，會阻礙董事商業(yè)開拓的熱情；若標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險(xiǎn)的心理。現(xiàn)代公司制度奉行董事會中心主義，董事的職權(quán)越來越大，為了規(guī)范董事職權(quán)的正確行使，尋求激勵(lì)與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務(wù)法律內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，對董事是否適當(dāng)履行了勤勉義務(wù)確立一個(gè)可行的司法裁判斷標(biāo)準(zhǔn)。

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務(wù)也有著特殊之處。第一，上市公司股票在證券市場上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動性大，因而上市公司影響面也相當(dāng)廣。第二，上市公司通過在證券市場上發(fā)行股票的方式來整合資源，因而其對社會的責(zé)任也較大，其執(zhí)行更嚴(yán)格的財(cái)務(wù)制度，且要定期公布財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，增加其透明度便于公眾的監(jiān)督和市場的選擇。第三，上市公司受到的監(jiān)管相比于普通公司也較大，受到證監(jiān)會、證券交易所、廣大股東等的監(jiān)管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務(wù)也有著不同之處。由于資本市場所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務(wù)相比較其他公司而言，受到的關(guān)注更多。此外，由于資本市場本身的復(fù)雜性導(dǎo)致上市公司董事勤勉義務(wù)認(rèn)定及裁判標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化，故深入研究上市公司董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵與司法裁判標(biāo)準(zhǔn)更具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。

二、司法實(shí)踐中的上市公司董事勤勉義務(wù)之裁判標(biāo)準(zhǔn)

我國《公司法》第148條首次在法律層面提出了董事勤勉義務(wù)的要求，除此之外在證監(jiān)會和證券交易所層面對于董事勤勉義務(wù)及其裁判標(biāo)準(zhǔn)也有相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定構(gòu)成了我國上市公司董事勤勉義務(wù)的規(guī)范體系。對于董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)定主要集中于《公司法》第148條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。還有一些只是相關(guān)的規(guī)定，如第113條的董事會的出席與出席、會議記錄與責(zé)任承擔(dān)、〔3〕第150條的高級職員對公司的賠償責(zé)任〔4〕等。其他法律中關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定主要見于我國《證券法》第68條、我國《破產(chǎn)法》第125條等。這些規(guī)定也都是原則性的規(guī)定，對于董事勤勉義務(wù)的界定及其標(biāo)準(zhǔn)都沒有明確的規(guī)定，對于承擔(dān)民事責(zé)任及其他責(zé)任的構(gòu)成要件及區(qū)分都沒有規(guī)定。證監(jiān)會層面的規(guī)定主要是中國證券監(jiān)督管理委員會與國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會聯(lián)合的《上市公司治理準(zhǔn)則》（2002年）以及中國證券監(jiān)督管理委員會的《上市公司章程指引》（2006年修訂），這些規(guī)定較之法律層面的規(guī)定更為細(xì)致，比如《上市公司章程指引》第98條的規(guī)定。證券交易所層面的規(guī)定主要有《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）與《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）以及《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（2009年）。

這些規(guī)定董事勤勉義務(wù)的規(guī)范總體上而言缺乏可操作性，對董事的訴訟機(jī)制不完善，尤其是法律層面的規(guī)定太過籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于董事違反勤勉義務(wù)案件的處理存在困難。以下將結(jié)合具體的案例對司法實(shí)踐中董事勤勉義務(wù)裁判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，以期對我國上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐運(yùn)作有所裨益。

（一）勤勉義務(wù)的義務(wù)范圍

從司法實(shí)踐中的具體案例來看，董事勤勉義務(wù)的范圍集中在董事職責(zé)之中。其中2008年判決的丁力業(yè)案被認(rèn)為是首例關(guān)于上市董事勤勉義務(wù)的司法判決，也是我國上市公司董事勤勉義務(wù)的典型案例。該案中，丁力業(yè)作為深信泰豐公司的董事，實(shí)際上是上市公司的信息披露義務(wù)人，即按照1998年《證券法》作為董事有義務(wù)保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，但深信泰豐2003年年度報(bào)告存在虛假記載、重大遺漏等，證監(jiān)會據(jù)此對丁力業(yè)作出給予警告并處3萬元罰款的行政處罰，丁力業(yè)不服行政處罰提起對證監(jiān)會的行政訴訟，但法院認(rèn)為，丁力業(yè)作為董事是1998年《證券法》第177條中的“其他直接責(zé)任人”，其未履行董事職責(zé)，違反了董事勤勉義務(wù)，因此駁回了丁力業(yè)的訴訟請求。〔5〕因此，保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整作為上市公司董事的職責(zé)，其屬于上市公司董事勤勉義務(wù)范圍之內(nèi)。

其他關(guān)于董事勤勉義務(wù)的案件中，薛雯案〔6〕中薛雯作為公司董事兼總經(jīng)理不但不執(zhí)行董事會決議，而且還將董事會決議等重要文件取出交與他人，以致給公司造成經(jīng)濟(jì)損失，據(jù)此法院判決薛雯承擔(dān)賠償責(zé)任。董事兼總經(jīng)理的職位使得薛雯在公司的地位較為特殊，但綜合起來看，作為董事執(zhí)行董事會決議是其本職。作為總經(jīng)理，根據(jù)我國《公司法》第50條明確規(guī)定了經(jīng)理的職責(zé)包括“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議”，因此其無論作為董事還是作為總經(jīng)理都未盡其職責(zé)。

在吳小虎案中，〔7〕一審判決明確指出：“吳小虎作為西山泵業(yè)公司的執(zhí)行董事，應(yīng)當(dāng)善意且為公司最大利益、盡合理注意、勤勉盡責(zé)。而西山泵業(yè)公司的財(cái)會狀況屬于執(zhí)行董事注意范圍的公司事務(wù)，其應(yīng)作出合理的調(diào)查，了解監(jiān)督公司的財(cái)會狀況。”二審法院的判決認(rèn)為：“所謂勤勉義務(wù)，又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對公司的職責(zé)，在管理公 司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行職責(zé)，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”根據(jù)西山泵業(yè)公司的章程，董事的職責(zé)包括了制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)、決算方案；制定公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，這些職責(zé)要求董事對公司的財(cái)務(wù)狀況有相應(yīng)的注意義務(wù)。但作為公司的執(zhí)行董事，其并沒有實(shí)際的進(jìn)行存貨盤點(diǎn)的職責(zé)（存貨盤點(diǎn)屬于公司的內(nèi)部控制，一般由公司相關(guān)的財(cái)務(wù)會計(jì)人員完成），但有義務(wù)督促相應(yīng)的人員進(jìn)行存貨盤點(diǎn)（及時(shí)的存貨盤點(diǎn)有助于了解公司存貨的狀況，對于短缺可以及時(shí)找到原因，如被盜、腐爛或是被公司董事轉(zhuǎn)移）。因此，董事的勤勉義務(wù)范圍除了我國《公司法》中認(rèn)定的董事職責(zé)外，還包括公司章程中規(guī)定的董事職責(zé)。

另外，在陳勇案〔8〕中，陳勇雖然是公司的經(jīng)理，但該案是按照其在履行“董事會授予的終止與信息技術(shù)公司的合作職責(zé)”〔9〕時(shí)未盡到合理注意義務(wù)而判決其賠償責(zé)任的。北京市一中院判決認(rèn)為：“高管人員的勤勉義務(wù)，基本含義是指高管人員行使職權(quán)、做出決策時(shí)，必須以公司利益為標(biāo)準(zhǔn)，不得有疏忽大意或者重大過失，應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞讲⒈M合理的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，履行自己的職責(zé)。”

因此如果推而廣之，董事勤勉義務(wù)的范圍實(shí)際上可以認(rèn)為就是董事的職責(zé)。而現(xiàn)代公司奉行的是董事會中心主義，董事一般是在董事會框架下行使權(quán)力、履行職責(zé)。因此董事會的職責(zé)以及對董事單獨(dú)規(guī)定的職責(zé)（當(dāng)然包括明確的義務(wù)性規(guī)定，職責(zé)一方面是權(quán)力，另一方面則是義務(wù)）是董事勤勉義務(wù)的范圍。〔10〕然而，在上海證券交易所關(guān)于的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關(guān)于的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）3.1.5條董事應(yīng)當(dāng)履行的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第3項(xiàng)規(guī)定了董事的義務(wù)包括《證券法》、《公司法》有關(guān)規(guī)定和社會公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。社會公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)實(shí)際上為董事勤勉義務(wù)建立了一個(gè)通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務(wù)的范圍時(shí)，可以援引社會公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，這猶如誠實(shí)信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但是社會公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)又是一個(gè)隨時(shí)代變化的不確定的概念，因此對此也應(yīng)當(dāng)有必要的限制。然而現(xiàn)在國內(nèi)的情況是董事承擔(dān)勤勉義務(wù)的情形很少，董事的義務(wù)意識并沒有被喚醒，相應(yīng)的權(quán)利人的權(quán)利意識也沒有被喚醒，因而適當(dāng)?shù)丶又囟碌那诿懔x務(wù)在現(xiàn)階段是有一定道理的，但卻不是長久之計(jì)。因?yàn)槎伦鳛楣局行牡臅r(shí)代必將到來，對董事課以太重的義務(wù)會導(dǎo)致董事行為的過度謹(jǐn)慎，使得董事喪失商業(yè)開拓和冒險(xiǎn)精神，董事行為的萎縮對于處于瞬息萬變市場中的公司而言是致命的。過重的董事義務(wù)在一定程度上會導(dǎo)致不良的示范效應(yīng)，這種示范效應(yīng)會使得擁有商業(yè)才華的人不再愿意擔(dān)任董事，整個(gè)商業(yè)的發(fā)展都將受到限制。

綜上所述，我國司法實(shí)踐中上市公司董事勤勉義務(wù)的范圍是董事的職責(zé)，而董事的職責(zé)一方面包括法律規(guī)范和公司章程規(guī)定的，其職位所要求的職責(zé)，另一方面包括社會公認(rèn)的應(yīng)當(dāng)采取的防止公司利益遭受損失合理的措施。

（二）違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.未履行或合理履行應(yīng)有的職責(zé)

是否違反董事勤勉義務(wù)的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是董事有沒有履行或者合理履行其職責(zé)，即其在行為上有沒有盡到董事勤勉義務(wù)范圍內(nèi)的董事應(yīng)盡的職責(zé)。

在上述的丁力業(yè)案、薛雯案、吳小虎案、陳勇案中，作為董事（或高級管理人員），其都未履行或合理履行應(yīng)有的職責(zé)，并因此使公司受到了損失。以丁力業(yè)案為例，丁力業(yè)認(rèn)為，自己不是《證券法》所指的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，并不實(shí)際參與深信泰豐的經(jīng)營管理，因此不負(fù)有信息披露完整、真實(shí)的直接責(zé)任。其稱自己對相關(guān)年報(bào)未履行臨時(shí)公告事項(xiàng)完全不知情，由于公司實(shí)際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導(dǎo)致其無法履責(zé)，故請求法院撤銷中國證監(jiān)會的行政處罰決定。然而，丁力業(yè)作為公司的董事是不爭的事實(shí)，其稱自己對相關(guān)年報(bào)未履行臨時(shí)公告事項(xiàng)完全不知情，由于公司實(shí)際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導(dǎo)致其無法履責(zé)，但其卻書面委托肖水龍參加審議有關(guān)報(bào)告的董事會，肖水龍出席會議并在會議決議上簽字。丁力業(yè)書面委托其他董事代為出席應(yīng)視為丁力業(yè)的行為，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)董事的行為后果，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是公司年報(bào)的相關(guān)責(zé)任人員之一。我國《公司法》第113條規(guī)定：“出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名；董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任；但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。”丁力業(yè)委托其他董事參加審議有關(guān)報(bào)告的董事會，表明其知道自己的職責(zé)所在，即使他對公司違法審批行為確不知情，也是其沒有盡到應(yīng)有的審查和監(jiān)督義務(wù)。因?yàn)槎碌穆氊?zé)之一就是保證信息披露的真實(shí)、可靠，其在確認(rèn)簽字的公司的信息披露報(bào)告公布之前應(yīng)當(dāng)盡到應(yīng)有的知悉義務(wù)，即通過調(diào)查、查詢、咨詢和接受建議、商談和會議等方式知悉信息報(bào)告的真實(shí)、準(zhǔn)確和可靠，其將自己的職權(quán)委托給他人并不導(dǎo)致該責(zé)任的免除。

因而司法實(shí)踐中對于董事違反勤勉義務(wù)的判斷首先是其有沒有履行應(yīng)盡的職責(zé)，未履行應(yīng)盡的職責(zé)，則很有可能違反了董事勤勉義務(wù)。

2.履行職責(zé)是可能的

董事違反勤勉義務(wù)時(shí)，其履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)是可能的。只是在故意或存在過失的情況下，未能合理的履行職責(zé)。

在薛雯案中，薛雯作為董事兼總經(jīng)理是中方股東的代表，因其認(rèn)為董事會決議損害了中方股東的利益（不是公司的利益），因此故意將董事會決議不交給銀行而是交給他人，導(dǎo)致公司無法獲得新貸款返還舊貸款，舊貸款成為壞賬，導(dǎo)致了公司的損失。薛雯履行職責(zé)是可能的，但其故意不履行職責(zé)。吳小虎案中，吳小虎作為公司董事只要聘請會計(jì)師及時(shí)對存貨進(jìn)行盤點(diǎn)，就可以避免公司財(cái)務(wù)中賬面與存貨的不符，因而其也是有可能對公司財(cái)務(wù)盡到應(yīng)有的監(jiān)管職責(zé)的。

董事在履行職責(zé)時(shí)不必表現(xiàn)出比與其知識和經(jīng)驗(yàn)相稱的更高程度的技能，但必須謹(jǐn)慎行事。這實(shí)際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務(wù)，而是根據(jù)董 事參加公司事務(wù)的實(shí)際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務(wù)是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責(zé)的可能，而董事未履行其職責(zé)，那么董事就有違反了勤勉義務(wù)。此處董事有履行職責(zé)的可能而實(shí)際未履行是針對其主觀心理的一種外在客觀行為的表現(xiàn)，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。

3.履行職責(zé)與否采取舉證責(zé)任倒置

董事是否履行職責(zé)及其主觀心理的判斷，一般采取舉證責(zé)任倒置的方式。

在薛雯案、吳小虎案、陳勇案等案件中，未履行職責(zé)較為明顯，有些甚至是故意不履行的，因此在舉證上不存在多大問題（被告也無法舉證自己合理履行了職責(zé)）。〔11〕但在有些案件中，尤其是像丁力業(yè)案這樣的上市公司外部董事或獨(dú)立董事，〔12〕其履行職責(zé)一般是通過董事會的形式，因而是否履行職責(zé)很難從外觀上進(jìn)行判斷，因此丁力業(yè)案的一個(gè)重要意義是確立了“舉證責(zé)任倒置”的判決先例。〔13〕“舉證責(zé)任倒置”在該案中具體指在證監(jiān)會掌握大量證據(jù)的情況下，責(zé)任人可以提供證據(jù)為自己免責(zé)，若無法提供，則可認(rèn)定其違法違規(guī)行為。實(shí)際上，證券執(zhí)法中，在調(diào)查上市公司虛假披露案件時(shí)，董事對違法違規(guī)事項(xiàng)是否知情，勤勉盡責(zé)情況如何，調(diào)查取證的難度非常大。

實(shí)踐中，證監(jiān)會已經(jīng)形成了一整套的程序、標(biāo)準(zhǔn)。首先，上市公司的相關(guān)合同、單據(jù)以及會議紀(jì)錄等是否有董事簽字，被作為其是否知情的直接依據(jù)。如果有簽字而相關(guān)董事否認(rèn)知情，則需要該董事提供其不知情的證據(jù)。

在丁力業(yè)案中，丁力業(yè)已經(jīng)通過委托其他董事的方式在相關(guān)的董事會決議上簽字，而其又未能提供不知情的證據(jù)，即其未能提供其勤勉盡責(zé)的證據(jù)，所以法院認(rèn)定其未盡勤勉義務(wù)。另外董事是否簽字同意了含有虛假內(nèi)容的報(bào)告，也是確定董事責(zé)任的主要依據(jù)。在存在虛假記載和重大遺漏的深信泰豐2003年中期報(bào)告、年度報(bào)告中，丁力業(yè)的簽名是其承擔(dān)責(zé)任的另一個(gè)依據(jù)，其未能就此提出相反的證據(jù)表明其簽名是盡到了的勤勉義務(wù)，因此法院仍判定其違法了勤勉義務(wù)。

這里的“舉證責(zé)任倒置”指的是董事對其沒有違反勤勉義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，董事在被起訴違反勤勉義務(wù)時(shí)可以提供證據(jù)為自己免責(zé)，若無法提供，則可認(rèn)定其違反了勤勉義務(wù)。

4.職責(zé)違反與公司損失存在因果關(guān)系

董事違反勤勉義務(wù)承擔(dān)責(zé)任還需明確其違反職責(zé)與公司損失之間的關(guān)系。陳勇案中，陳勇未對項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)和評估導(dǎo)致公司損失的因果關(guān)系是比較明顯的，因而判斷陳勇違反勤勉義務(wù)相對容易，并且法院的判決認(rèn)為：“陳勇違反勤勉義務(wù)給保險(xiǎn)公司造成的合同價(jià)款損失為335.52萬元，對此部分應(yīng)予賠償。此外，依據(jù)保險(xiǎn)公司合同價(jià)款損失335.52萬元，與前一案中信息技術(shù)公司的訴訟請求440萬元的比例，一、二審案件受理費(fèi)6.3萬元中的4.8萬多元陳勇應(yīng)予賠償。剩余的訴訟費(fèi)與陳勇違反勤勉義務(wù)無關(guān)聯(lián)性，所以保險(xiǎn)公司的這部分訴訟請求法院沒有支持。”這也表明了法院認(rèn)定了因果關(guān)系與最終責(zé)任承擔(dān)之間的關(guān)系。

但在其他案件中，因果關(guān)系的認(rèn)定是責(zé)任承擔(dān)的關(guān)鍵。在薛雯案中，薛雯認(rèn)為其在續(xù)貸期限屆滿（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）獲取文件并交給副董事長孫玉棟，但其于2007年7月31日被公司董事長停職，此后續(xù)貸的事項(xiàng)與其無關(guān)，且與公司勞動爭議糾紛一案的判決中也認(rèn)為其申請銀行貸款展期未能實(shí)現(xiàn)及被銀行扣款、罰息之后果不是薛雯的過錯(cuò)造成。故請求法院駁回原告的訴訟請求。但法院在判決中認(rèn)為：“法院的生效判決雖認(rèn)為被告的行為與原告的損失間不存在因果關(guān)系，但此認(rèn)定是勞動爭議糾紛，對此事實(shí)的認(rèn)定，并不影響本案經(jīng)過庭審質(zhì)證后對侵權(quán)行為與損害后果之因果關(guān)系的認(rèn)定，故對被告的上述答辯意見，不予采信。”

而吳小虎案中因果關(guān)系的認(rèn)定更多的是基于一種推斷，即作為公司實(shí)際控制人的執(zhí)行董事，其應(yīng)當(dāng)監(jiān)督公司的財(cái)務(wù)狀況，但實(shí)際的情況是公司由于未進(jìn)行有效的存貨盤點(diǎn)而導(dǎo)致賬實(shí)不符，那么執(zhí)行董事就違反了勤勉義務(wù)。這樣的推斷存在合理疑點(diǎn)，如執(zhí)行董事要求相應(yīng)的財(cái)會人員就那些存貨盤點(diǎn)，但實(shí)際上是由于相應(yīng)的財(cái)會人員的故意或疏忽導(dǎo)致了賬實(shí)不符，或者是如執(zhí)行董事的舉證所表明的僅僅為了填平虛假出資而虛增存貨導(dǎo)致了賬實(shí)不符（并不存在實(shí)際損失）。薛雯案和吳小虎案對于因果關(guān)系的認(rèn)定都不盡人意。薛雯案從勞動糾紛與侵權(quán)糾紛的區(qū)分來排斥生效判決對于因果關(guān)系的認(rèn)定，而沒有從侵權(quán)角度對因果關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行推理；吳小虎案中因果關(guān)系的認(rèn)定更多是基于一種推斷，有為了要吳小虎承擔(dān)責(zé)任而認(rèn)定因果關(guān)系之嫌。因此，在董事勤勉義務(wù)司法裁判標(biāo)準(zhǔn)中因果關(guān)系的認(rèn)定需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

（三）董事勤勉義務(wù)的衡平

我國立法上在董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的判定中，并未考慮董事在公司中的地位，公司所處的行業(yè)，董事的專業(yè)知識等，也沒有英美法系的商業(yè)判斷規(guī)則作為董事勤勉義務(wù)的衡平。但司法實(shí)踐中對于董事勤勉義務(wù)的衡平一般是通過勤勉義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)實(shí)現(xiàn)的，即雖然認(rèn)定董事違反了勤勉義務(wù)，但一般存在根據(jù)具體情況減輕責(zé)任的情形。另外需要注意的是，我國司法實(shí)踐中也存在商業(yè)判斷規(guī)則的案例，這對于董事勤勉義務(wù)的衡平有很好的借鑒意義。

1.勤勉義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)

在認(rèn)定董事違反勤勉義務(wù)后，司法實(shí)踐中一般根據(jù)具體的情況進(jìn)一步確認(rèn)董事違反勤勉義務(wù)責(zé)任的大小。其中丁力業(yè)案中，證監(jiān)會在行政處罰中就認(rèn)定了丁力業(yè)雖然是違反董事勤勉義務(wù)的責(zé)任人員，但基于其是公司的外部董事，認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員，而不是如任董事長的肖水龍和任董事兼總經(jīng)理的王迎一樣的直接責(zé)任人員，在處罰上也輕于直接責(zé)任人員。從我國《證券法》的規(guī)定看，信息披露違法行為的責(zé)任有兩個(gè)層面：一是信息披露義務(wù)人的責(zé)任，二是信息披露違法行為責(zé)任人員的責(zé)任。在第一個(gè)層面上，由于信息披露義務(wù)人通常是法人，其信息披露違法過錯(cuò)的認(rèn)定是個(gè)難點(diǎn)，證監(jiān)會通常考慮：在公司內(nèi)部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項(xiàng)是否經(jīng)過董事會、辦公會研究決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施，信息披露義務(wù)人的主觀惡意程度等因素。在第二個(gè)層面上，對信息披露義務(wù)人的責(zé)任認(rèn)定后，還需進(jìn)一步對信息披露違法行為的責(zé)任人員范圍、并具體到每個(gè)人員的責(zé)任如何區(qū)分作出認(rèn)定，并作出相 應(yīng)處罰。認(rèn)定責(zé)任人員具體責(zé)任大小時(shí)，證監(jiān)會審查的重點(diǎn)包括：（1）在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用；（2）知情程度和態(tài)度；（3）職務(wù)、具體職責(zé)及履職情況；（4）專業(yè)背景。這表明我國司法實(shí)踐中在董事違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定過程中并不考慮董事在各具體情況下的特殊性，即董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)中并不包含董事在公司中的地位，董事的專業(yè)知識等因素，而是在將董事納入違反勤勉義務(wù)之列后，在責(zé)任承擔(dān)的過程中才考慮這些因素來確定責(zé)任承擔(dān)的大小。

另外，吳小虎案中，法院的判決雖然認(rèn)為其違反了董事勤勉義務(wù)，但是在具體責(zé)任的承擔(dān)上，法院的判決考慮了董事在公司所獲得的報(bào)酬與其所造成的公司損失之間的比例問題，結(jié)合公平原則，考慮到兩者比例懸殊時(shí)，可減輕董事在承擔(dān)勤勉義務(wù)時(shí)的損害賠償數(shù)額。減輕責(zé)任不是對勤勉義務(wù)違反的否定，而是基于公平原則作出的，但這里為什么要運(yùn)用公平原則呢？法院所考慮的實(shí)際上是勤勉義務(wù)承擔(dān)的限度問題，即違反勤勉義務(wù)對公司造成損失時(shí)，董事到底應(yīng)當(dāng)在何種限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

2.商業(yè)判斷規(guī)則

我國司法實(shí)踐中確實(shí)存在利用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行判決的案例，即車建華等訴宋佳城等董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛案。〔14〕該案中，一審法院認(rèn)為，根據(jù)宋佳城等4位股東與徐邵文、于萬喜兩位股東簽訂的保證承諾的內(nèi)容、〔15〕參會人員的身份以及庭審中雙方當(dāng)事人的陳述，不難看出該承諾是宋佳城等6位創(chuàng)始股東當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示，實(shí)際上為宋佳城等4位大股東個(gè)人對徐邵文、于萬喜兩位股東作出的承諾，雖有“本協(xié)議可視為海科公司的董事會決議執(zhí)行”的字樣，但該承諾并非公司股東會或董事會決議。既然是股東個(gè)人簽訂的協(xié)議，僅應(yīng)約束協(xié)議當(dāng)事人，不能按照公司章程或公司法對股東會、董事會職能及權(quán)限的規(guī)定予以評價(jià)。至于該保證承諾是否會在公司管理、利益分配的落實(shí)層面構(gòu)成對其他小股東利益的侵害，尚無法確知。宋佳城等持有公司90%以上股權(quán)的股東為公司發(fā)展而對公司利益的選擇，應(yīng)屬于商業(yè)價(jià)值的判斷，不構(gòu)成對公司法強(qiáng)制性規(guī)定的違反。但是二審法院認(rèn)為，海科公司的大股東在未召開股東大會作出決議的情況下擅自簽訂《保證承諾書》，對海科公司權(quán)益的處分僅能代表簽訂協(xié)議的股東的意思表示，而不能代表海科公司的全體股東，更不能代替海科公司的股東大會決議或董事會決議對海科公司的實(shí)體權(quán)益作出處分。海科公司大股東的上述行為是一種無權(quán)處分行為，在未得到追認(rèn)的情況下是無效的。且海科公司的大股東沒有盡到對海科公司及公司小股東忠實(shí)誠信的義務(wù)，在明知無權(quán)處分海科公司資產(chǎn)的情況下，簽訂協(xié)議越權(quán)處分海科公司的資產(chǎn)，侵害了海科公司及其小股東利益，依照我國《合同法》第52條第2款之規(guī)定，〔16〕海科公司大股東簽訂的《保證承諾書》應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)無效。

這是我國使用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行判決的重要案例，雖然作出決議的宋佳城等股東也是董事會的成員，簽訂的承諾中也規(guī)定“本承諾完全以簽署人的個(gè)人信譽(yù)擔(dān)保，但由于本承諾的參與方同時(shí)也是海科公司的全體董事，本協(xié)議可視為海科公司的董事會決議執(zhí)行”，但是由于該案并不涉及董事的身份，因此對于董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定沒有直接的意義，但至少表明了我國法院在公司案例中對于責(zé)任的衡平，以此達(dá)到激勵(lì)與約束的結(jié)合。對于商業(yè)判斷規(guī)則仍需要更深入地研究和探討，對于外來的制度我國應(yīng)采取較為務(wù)實(shí)的態(tài)度，不能一味地照搬照抄。

（四）小結(jié)

通過對我國司法實(shí)踐中董事勤勉義務(wù)案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國司法實(shí)踐在認(rèn)定違反董事勤勉義務(wù)的過程中，已經(jīng)采取了嚴(yán)格責(zé)任加上廣義責(zé)任的做法，而且違反董事勤勉義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)是分為兩個(gè)層次的。在違反董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定過程中，第一個(gè)層次是認(rèn)定董事違反了其應(yīng)盡的職責(zé)，而此處的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格責(zé)任，即未盡到相應(yīng)的職責(zé)即違反，除非有相反的證據(jù)證明。第二個(gè)層次是認(rèn)定董事承擔(dān)違反董事勤勉義務(wù)的責(zé)任大小。所考慮的因素如上所述，通過這些因素的綜合考量來認(rèn)定董事承擔(dān)責(zé)任的大小。因此，可以認(rèn)為我國對于違反董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是比較單一的，即職責(zé)違反說，且采取舉證責(zé)任倒置的方式，而對于責(zé)任承擔(dān)的大小是多因素考慮的。而在責(zé)任承擔(dān)的大小問題上是否存在完全的免責(zé)事由則還是不明確的，這對于董事來說并不是特別的公平，尤其是在國外一般采用商業(yè)判斷規(guī)則作為衡平事由的時(shí)候，采取嚴(yán)格的責(zé)任對于董事的商業(yè)開拓以及商業(yè)冒險(xiǎn)精神是不利的。