不正當(dāng)競爭行為大全11篇

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篇（1）

近年來，網(wǎng)民數(shù)量的持續(xù)增長極大地促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了早已難以撼動的綜合性互聯(lián)網(wǎng)巨頭外，也涌現(xiàn)了一大批“術(shù)業(yè)有專攻”的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。在自身業(yè)務(wù)穩(wěn)定發(fā)展的情況下，為進(jìn)一步獲取利潤，企業(yè)之間的競爭愈加白熱化，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為也不斷涌現(xiàn)。

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的界定

幾乎所有好的競爭概念無不建構(gòu)在對抗的基礎(chǔ)上。只有在對抗的競爭機(jī)制下，市場才能不斷激勵創(chuàng)新與推動發(fā)展。不過競爭固有的對抗性決定了主體間的損害無法避免。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的市場競爭交織展開，平臺競爭、跨界競爭隨處可見，互聯(lián)網(wǎng)主體間的競爭損害比比皆是。互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，顧名思義，就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營者依托互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，做出的損害競爭對手和消費者合法權(quán)益的不合法行為。認(rèn)定該種行為，還需綜合考慮消費者利益和社會效益，并結(jié)合比例原則對競爭行為進(jìn)行進(jìn)一步評估:第一，考慮競爭行為對相關(guān)消費者權(quán)益的影響;第二，慣例，商業(yè)道德體現(xiàn)了部分社會利益，但很難作為單獨因素去判斷行為是否正當(dāng);第三，考慮競爭行為的禁止是否會人為造成不必要的壟斷，破壞正常的競爭秩序。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的類型

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭大致可以分為三類:第一類是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛。例如在互聯(lián)網(wǎng)實施侵犯商業(yè)秘密、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等不正當(dāng)競爭行為。第二類是互聯(lián)網(wǎng)平臺型企業(yè)濫用市場支配地位。這類平臺成長為超級平臺后，憑借其對互聯(lián)網(wǎng)資源、流量的掌控，向平臺商戶施加壓力，讓其在同類平臺中“二選一”，構(gòu)成與其他平臺之間的行業(yè)競爭壁壘，來維持和鞏固其超級平臺的地位。典型的就是阿里巴巴讓商戶在淘寶和京東等網(wǎng)購平臺“二選一”的行為。第三類則是依托互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的日益進(jìn)步而產(chǎn)生的，主要是利用鏈接、軟件、搜索引擎等數(shù)字技術(shù)手段實施不正當(dāng)競爭行為，譬如域名搶注、競價排名、不正當(dāng)鏈接、軟件攻擊或者相互不兼容、廣告攔截等。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的特征

(一)技術(shù)性強(qiáng)，具有隱蔽性。互聯(lián)網(wǎng)是通過編寫運算代碼運行的，具有虛擬化、隱蔽性和專業(yè)化程度高等特點，計算機(jī)的程序設(shè)計和代碼改寫等都需要專業(yè)的人士，使得侵權(quán)行為能夠很好地隱蔽。例如侵權(quán)行為人通過遠(yuǎn)程控制他人的計算機(jī)，限制其他軟件的使用，或者捆綁非必要軟件、服務(wù)等，要普通用戶認(rèn)定侵權(quán)手段和行為，是不現(xiàn)實的，而且互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)在認(rèn)定這種侵害行為時，也并非輕而易舉的。在百度青島聯(lián)通、青島奧商等公司一案中，用戶舉報在百度輸入關(guān)鍵詞搜索后，總會彈出一段廣告，嚴(yán)重影響上網(wǎng)體驗。百度調(diào)查發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為、侵權(quán)地點和侵權(quán)時間都在不斷變化，且侵權(quán)行為時有時無，對于侵權(quán)主體也始終無法認(rèn)定，為此，百度通過多次實地取證，并向行業(yè)權(quán)威技術(shù)專家請教，法院才最終以行為模式的共同性和行為實現(xiàn)的必要性推斷出侵權(quán)主體。(二)維權(quán)成本高，違法成本低。正因為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為具有隱蔽性，技術(shù)性強(qiáng)，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，請求技術(shù)專家來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為和侵權(quán)損害。另一方面，原告既難以舉證被控不正當(dāng)競爭行為所導(dǎo)致的損失，又難以計算侵權(quán)人通過不正當(dāng)競爭獲得的收益，因此法官支持的賠償金額一般都低于被侵權(quán)方的訴求。也正是因為侵權(quán)成本低，侵權(quán)收益卻很大，導(dǎo)致惡性競爭層出不窮。在真假開心網(wǎng)案中，千橡互聯(lián)公司通過仿冒開心人公司創(chuàng)辦的開心網(wǎng)，令網(wǎng)友真假難分，致使開心網(wǎng)注冊用戶流失了3000多萬，利益損失高達(dá)千萬。在之后的訴訟中，開心人公司僅獲賠40萬元。而千橡互聯(lián)公司卻通過該行為獲得了眾多用戶和極大的流量，并且順利上市，40萬的違法成本也就無關(guān)痛癢了。(三)注意力之爭，流量為王。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，吸引用戶注意力，是獲得流量的關(guān)鍵，也是擴(kuò)大競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。經(jīng)營者想要在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)競爭中占據(jù)一席之地，拼的就是用戶，就是流量。為了爭奪用戶有限的注意力，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者展開了激烈的斗爭，推出的產(chǎn)品和服務(wù)大多也是獲取注意力的載體。譬如在天貓公司訴載和、載信公司不正當(dāng)競爭一案中，法院指出，在“用戶為王”的互聯(lián)網(wǎng)競爭中，獲得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵就是擁有“用戶黏性”，兩被告通過在自己的購物網(wǎng)站設(shè)置購物助手這一“搭便車”的行為，既會影響天貓公司的用戶黏性，給天貓公司造成損失，還會導(dǎo)致難以追蹤服務(wù)來源，加重售后負(fù)擔(dān)等后果，最終損害消費者利益。

四、我國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制與不足

依上所述，前兩種行為類型，適用《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的具體行為類型條款和相關(guān)法律法規(guī)即可予以規(guī)制。同時，《反不正當(dāng)競爭法》第十二條亦通過增設(shè)“互聯(lián)網(wǎng)條款”，列舉三類具體的不正當(dāng)競爭行為和一項高度概括條款，來進(jìn)行規(guī)制。此外，《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)誠實守信，遵守法律和商業(yè)道德，作為兜底條款，以期為案件審判提供依據(jù)。然而，適用兜底條款也存在弊端，如果對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段產(chǎn)生一定的誤解或不能充分理解互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭特點，很有可能對“公認(rèn)的商業(yè)道德”“誠實信用原則”等概念產(chǎn)生理解偏差，繼而扼殺了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)新和競爭。斷然要求新的技術(shù)、商業(yè)模式去適應(yīng)原有的慣例、道德，也是不合理的。而且，“互聯(lián)網(wǎng)條款”的規(guī)定都是高度概括，很多新型行為并沒有囊括在《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的具體行為類型之內(nèi)。這也反映了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為在我國《反不正當(dāng)競爭法》中的法律規(guī)制仍然不夠全面。

五、完善互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的建議

(一)設(shè)立一般條款，完善列舉條款。法律具有滯后性，難以規(guī)范一切現(xiàn)實。為了更全面地規(guī)范不斷更新發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，有必要借鑒德國和美國等國家的先進(jìn)立法經(jīng)驗，設(shè)立一般條款。通過釋明和分析，明確反不正當(dāng)競爭的原則、基本構(gòu)成要素等，使之成為概括性補(bǔ)充條款，從而擴(kuò)大反不正當(dāng)競爭法的適用范圍。司法實務(wù)也需要適用性和可操作性更強(qiáng)的一般條款來彌補(bǔ)對商業(yè)道德認(rèn)定的缺陷。同時，還需要完善列舉條款，增加新的行為類型和制定相關(guān)的司法解釋，通過細(xì)化和補(bǔ)充“互聯(lián)網(wǎng)條款”，來應(yīng)對層出不窮的新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為。這樣，通過設(shè)立一般條款和完善具體列舉模式雙管齊下，健全反不正當(dāng)競爭法，解決現(xiàn)有法律的模糊、無力，讓法院真正有法可依，從而更有效地維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序。(二)引入訴前禁令制度。訴前禁令是指法院依當(dāng)事人申請，為避免不可彌補(bǔ)的損害，在前采取及時有效的臨時性手段，制止被控侵權(quán)行為的措施。但我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定該項制度。由于互聯(lián)網(wǎng)四通八達(dá)，信息傳播速度快，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭所造成的損害也會迅速蔓延擴(kuò)散。如果不能及時制止和控制，那么受到侵害的企業(yè)只有在法院依法受理后才能得到有效救濟(jì)。但在訴訟過程中，侵害行為會一直持續(xù)，并不能有效保障受侵害企業(yè)的利益。長此以往，也會阻礙互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。引入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的訴前禁令制度則能在一定程度上制止這種行為，而且訴前禁令作為臨時性措施，在認(rèn)定不構(gòu)成不正當(dāng)競爭之后，便可立即取消，不會對涉訴企業(yè)造成實質(zhì)損害。通過訴前禁令，彌補(bǔ)救濟(jì)的不及時所造成的損失，從而避免企業(yè)“贏了官司，輸了市場”。不過，在應(yīng)用訴前禁令時，還得綜合考慮涉案競爭行為的性質(zhì)，對被申請人、相關(guān)行業(yè)及消費者的影響，并可以要求申請人提供一定的擔(dān)保。(三)加大處罰力度。由于互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為的隱蔽性，對于用戶流失，商譽(yù)受損等造成的損失，被侵權(quán)企業(yè)也無法有效證明具體的數(shù)額，因此司法實踐中，法院常以可以直接計算的損失加上一些合理費用為標(biāo)準(zhǔn)確定被侵權(quán)方的獲賠數(shù)額，且基本都是50萬元以下。這樣一來，不僅難以彌補(bǔ)損失，還會抑制企業(yè)的積極性，阻礙互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，還會影響到市場競爭結(jié)果的最終承受者———消費者的利益。為此，有必要加大處罰力度，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭立法中加入集懲罰性、補(bǔ)償性、遏制性為一體的懲罰性賠償機(jī)制，強(qiáng)化民事責(zé)任;對實際損失以及侵權(quán)者的獲利等一般性賠償實施補(bǔ)救，從而保障被侵權(quán)方的全部經(jīng)濟(jì)利益損失能夠得到彌補(bǔ);最后，依法提高行政罰款數(shù)額并充分發(fā)揮刑罰在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的威懾和制裁作用，讓不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者真正意識到實施違法行為的成本和代價。

六、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的普及和信息技術(shù)的發(fā)展使得互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為也如影相隨。為了更好地規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，我們可以從完善立法、引入訴前禁令制度和加大懲罰力度等方面入手，保障互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的公平有序。

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篇（2）

我們知道，市場經(jīng)濟(jì)屬于交換類型的經(jīng)濟(jì)，當(dāng)前時期下的市場經(jīng)濟(jì)的任何活動均是圍繞著具有營利性質(zhì)的商品的互相交換之中而展開的，因此商品在當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)活動中占據(jù)著十分重要的地位。筆者認(rèn)為，對于市場營銷過程中的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行研究，主要要在商品角度進(jìn)行研究，要以商品為中心進(jìn)行研究。本文主要以此為主要論述點，按照商品的生產(chǎn)規(guī)律將不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行分類，并且通過這樣的分了對市場營銷過程中的不正當(dāng)競爭行為為對象進(jìn)行理論上的探析。

一、概述

(一)市場營銷不正當(dāng)競爭行為的含義

要弄懂市場營銷不正當(dāng)競爭行為的含義，首先要對市場營銷的含義進(jìn)行了解。所謂市場營銷，指的就是產(chǎn)品在流通領(lǐng)域的一切營銷活動，即從產(chǎn)品生產(chǎn)活動結(jié)束的時候開始，經(jīng)過一系列的經(jīng)營銷售活動，最后使商品轉(zhuǎn)到用戶手中為止而結(jié)束。那么，什么叫“市場營銷不正當(dāng)行為”呢？由上所述可以知道，市場營銷不正當(dāng)競爭行為，指的就是從企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)活動結(jié)束時開始，經(jīng)過一系列經(jīng)營銷售活動，到商品轉(zhuǎn)到用戶手中時止，這一過程中存在的、以追求不當(dāng)利益為目的的、違反善良風(fēng)俗與商業(yè)道德、違背誠實信用原則、破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，其具有過程的特定性、侵害對象的特殊性、不當(dāng)目的性、違法性四個特征。

(二)市場營銷不正當(dāng)競爭行為的分類

不正當(dāng)競爭行為存在著多種類別，下面通過兩個方面進(jìn)行分類，即立法分類、理論分類，并進(jìn)行詳細(xì)地闡述。

(1)立法分類。與我國市場營銷不正當(dāng)競爭行為相對應(yīng)的法律法規(guī)就是《反不正當(dāng)競爭法》，在這部法律制定的一開始，立法經(jīng)驗方面存在著嚴(yán)重地不足。所以，在對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定上體系尚不完善，在第二章中規(guī)定了當(dāng)時經(jīng)濟(jì)生活中典型的十一類不正當(dāng)競爭行為，即附條件交易行為、引人誤解的虛假宣傳行為、低價傾銷行為、侵犯商業(yè)秘密行為、采用欺騙性標(biāo)志從事交易行為、強(qiáng)制易行為、濫用行政權(quán)力限制競爭行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、低毀商譽(yù)行為與串通勾結(jié)招投標(biāo)行為。

(2)理論分類。我國法學(xué)在對市場營銷中不正當(dāng)競爭行為的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了深入地了解和掌握之后，對其進(jìn)行了理論分類，主要包括如下幾個方面：

1、根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的性質(zhì)，可以將不正當(dāng)競爭行為分為如下幾個方面，即利誘易行為 、欺騙易行為以及其他不正當(dāng)競爭行為等。

2、根據(jù)市場營銷不正當(dāng)競爭行為的實施主體，可以將不正當(dāng)競爭行為分為經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為以及行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。

二、促銷策略視角下的不正當(dāng)競爭行為

市場營銷策略中一個最為重要的策略就是促銷策略，那么下面就是針對促銷策略中的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行詳細(xì)地闡述與介紹。

(一)關(guān)于促銷

促銷作為市場營銷過程中的一個較為重要的策略，那么何謂“促銷策略”呢？所謂促銷策略，指的就是這樣的一種活動，即通過人員或非人員的方法傳播商品信息，幫助和促進(jìn)消費者熟悉某種商品或勞務(wù)，并促使消費者對商品或勞務(wù)產(chǎn)生好感與信任，繼而使其踴躍購買的活動。由目前我國的市場發(fā)展形勢以及未來的發(fā)展趨勢可以看出，各種類別的商品由各種不同的生產(chǎn)廠商來進(jìn)行提供，但是每一個消費者并不是都對這些商品具有相同的興趣，有的對商品感興趣，有的因為各種原因卻對商品不趕興趣。為了能夠很好地提升客戶對產(chǎn)品的興趣以及消費欲望，目的是為了能夠最大程度地增加消費購買，促銷就不可或缺的。在商品同質(zhì)化不斷明顯地今天，促銷是一種行之有效的非價格競爭策略，對產(chǎn)品的銷售有著十分重要的作用及價值。促銷具有如下幾點特征，即1.促銷通常是作短程考慮，有限定的時間和空間;2.促銷注重的是行動，要求消費者或經(jīng)銷商的親自參與，行動導(dǎo)向的目標(biāo)是立即的銷售;3.促銷的工具具有多樣性的特征;4.促銷在一定特定時間提供給購買者一個激勵，以誘使其購買某一特定產(chǎn)品:5.促銷見效快，銷售效果立竿見影。

(二)附條件交易行為

(1)概念以及類型。所謂附條件交易行為，指的就是經(jīng)營者利用自身在技術(shù)以及經(jīng)濟(jì)等方面的優(yōu)勢地位，在銷售產(chǎn)品以及提供各類服務(wù)時，違背了相對交易人的自身意志，強(qiáng)迫相對交易人去購買自己不需要以及不愿意去購買的產(chǎn)品，并附加不合理的條件。主要包括兩個方面，即搭售以及附加不合理的交易條件的行為。

(2)認(rèn)定要件。在民事法律關(guān)系中，附條件的民事行為是受到法律認(rèn)可的;同時，我國《反不正當(dāng)競爭法》也只規(guī)定經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。如果“搭售”并不違背購買者的意愿，附加的條件也不是不合理的條件，那么就不是不正當(dāng)競爭行為。因此，判斷一個搭售行為是否合法，取決于所附條件是否合理，是否違背購買者的意愿。具體構(gòu)成要件如下:1、行為主體是具有某種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的經(jīng)營者；2、行為人主觀上是出于故意；3、行為人實施了違背購買者的意愿，強(qiáng)迫購買者附帶購進(jìn)其不需要的商品或附帶接受其不需要的服務(wù)的行為；4、侵害客體方面等。

篇（3）

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)展和完善，以及經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快和媒體技術(shù)的迅速發(fā)展，廣告作為生產(chǎn)和消費的中介，在市場經(jīng)濟(jì)中扮演著越來越重要的角色。但是，目前廣告所具有的開拓市場、促進(jìn)消費、信息傳播的積極作用還不能完全正確發(fā)揮，廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為也表現(xiàn)得日益突出，損害了廣大經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

一、廣告中的不正當(dāng)競爭行為概述

“廣告”advertise一詞來源于拉丁文adverture，本意為“誘導(dǎo)”“注意”，后演變?yōu)閺V泛的向公眾告之某事以引起注意或了解。[1]狹義的廣告僅指商業(yè)廣告，《中華人民共和國廣告法》第2條規(guī)定：本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為指損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》的規(guī)定，我們將廣告中的不正當(dāng)競爭行為定義為：廣告活動主體在廣告經(jīng)營活動中違反《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，采用不正當(dāng)手段損害競爭對手和侵害消費者合法權(quán)益的一種擾亂市場秩序的行為。[2]

二、廣告中的不正當(dāng)競爭行為表現(xiàn)

根據(jù)活動主體的不同，可將廣告中的不正當(dāng)競爭表現(xiàn)形式概括為三大類加以理解分析：

（一）廣告主在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

廣告主是指為推銷產(chǎn)品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人。廣告主在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為包括以下幾個方面：

1、利用廣告詆毀或者間接詆毀其他經(jīng)營者、生產(chǎn)者的商品和服務(wù)。

在實際生活中，往往有些企業(yè)利用自己的產(chǎn)品或服務(wù)的特點，違背誠實信用原則，采用夸大不實的比較廣告貶損其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)，詆毀其他商家的商業(yè)信譽(yù)。

2、虛假夸大的廣告內(nèi)容誘騙、誤導(dǎo)消費者。

不法廣告主采取推銷假冒偽劣商品、虛假承諾、提供不實的資料和證明、夸大商品、服務(wù)的功能等方式欺騙、誤導(dǎo)消費者，排擠其他競爭對手。

3、使用知名商品的商標(biāo)、名稱、包裝、裝潢，廣告設(shè)計等引人誤解。

一些不法經(jīng)營者為了謀取利益擅自在廣告中使用和知名商品完全相似或者近似的商標(biāo)、名稱、包裝、廣告語，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是知名商品。這種行為影響公平競爭，嚴(yán)重擾亂了社會主義經(jīng)濟(jì)秩序。

4、利用廣告服務(wù)的形式不正當(dāng)?shù)厥褂盟酥R產(chǎn)品，侵犯廣告作品知識產(chǎn)權(quán)。

一些企業(yè)為了減少廣告成本支出，抄襲同業(yè)者廣告圖文設(shè)計，或采取“比稿”或“招標(biāo)”等方式向社會征集廣告創(chuàng)意。后采取改頭換面的手法，不正當(dāng)?shù)刎飧`他人的勞動成果。

5、利用廣告采取不正當(dāng)降價和大肆宣傳有獎銷售。

許多經(jīng)營者為了擊垮競爭對手不擇手段，甚至打起價格戰(zhàn)，用廣告宣傳“低于成本價銷售產(chǎn)品”，以期制造大范圍的轟動效果。還有些商家借著店慶，節(jié)假日的名義搞有獎銷售，面對商家所謂的“低價傾銷”和大獎?wù)T惑，消費者往往難以自制但買回的是殘缺質(zhì)次或是售后服務(wù)不到位的商品，著實危害了市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）廣告經(jīng)營者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

廣告經(jīng)營者一般為廣告公司，其不正當(dāng)競爭行為表現(xiàn)有：

1、不以服務(wù)取勝，而以不正當(dāng)手段承攬廣告。

具體有：以回扣或某種好處拉攏廣告主以獲得業(yè)務(wù)，以非正當(dāng)途徑從廣告者手中取得時間或版面或戶外廣告位置，聯(lián)合其他廣告活動主體壓價或抬價以排擠競爭對手。

2、利用行政權(quán)力和壟斷地位搶占廣告市場，排擠同業(yè)者。

由于舊體制遺留的問題和市場發(fā)育的不完善，以及狹隘的部門利益驅(qū)使，使廣告市場的經(jīng)營主體存在著嚴(yán)重的不平等。比如：廣告主成立下屬廣告公司，專門為自己的企業(yè)作設(shè)計、制作與，包庇產(chǎn)品缺陷、夸大效用，直接影響企業(yè)在市場上的公平競爭。

3、以優(yōu)厚條件互挖廣告人才，獲取廣告經(jīng)營信息和廣告客戶資源，侵犯競爭對手的合法權(quán)益。

（三）廣告者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為

廣告者，指為廣告主或廣告經(jīng)營者廣告的廣播、電視、報紙、雜志等大眾媒介組織。對廣告者來說，不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在利用自己的媒體或其他手段的優(yōu)勢地位，夸大發(fā)行量、收視率或者新聞和廣告不分，以欄目替代廣告，誤導(dǎo)消費者，妨礙、排斥其他廣告活動主體之間的正當(dāng)競爭。

三、廣告中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制

（一）從行業(yè)自律角度進(jìn)行規(guī)制

1、提高廣告公司的專業(yè)化水平。目前，我國的廣告作品模仿的多，創(chuàng)意的少，總體停留在低水平狀態(tài)。外資的廣告企業(yè)自2004年起已不再受到從業(yè)資格限制，廣告業(yè)競爭更加激烈。我國的廣告企業(yè)，必須學(xué)會按照市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，運用先進(jìn)的整合營銷觀念和手段，擺脫小作坊式的經(jīng)營方式，為廣告主提供各方面的綜合服務(wù)，靠質(zhì)量和信譽(yù)贏得客戶、贏得效益，從而促進(jìn)廣告市場競爭的有序化。

2、加強(qiáng)行業(yè)自律，確定廣告協(xié)會的法律地位，充分發(fā)揮廣告協(xié)會的積極作用。行業(yè)自律是規(guī)范廣告經(jīng)營行為的重要環(huán)節(jié)，有著政府、法律所不可替代的作用。我國可以借鑒發(fā)達(dá)國家的做法，主動適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的特定需要，充分發(fā)揮行業(yè)組織的凝聚作用，建立起一個企業(yè)、廣告公司、媒體相互協(xié)調(diào)配合的制約機(jī)制，幫助企業(yè)維權(quán)、自律。

3、加強(qiáng)廣告市場從業(yè)人員素質(zhì)建設(shè)，制定行業(yè)規(guī)則，形成審查監(jiān)督機(jī)制。

發(fā)展與繁榮廣告文化市場，必須建立一支堅持正確輿論導(dǎo)向，具有高尚道德情操和高超技術(shù)的廣告文化創(chuàng)作與經(jīng)營隊伍，進(jìn)一步提高廣告文化的思想性、真實性、典型性。審查監(jiān)督機(jī)制的制定與建立，就是保證廣告內(nèi)容的真實性和思想性，杜絕不健康廣告對大眾的不良影響。

（二）從工商、行政監(jiān)管角度進(jìn)行規(guī)制

1、進(jìn)一步加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)作，改革廣告監(jiān)管方式，規(guī)范廣告競爭行為。

長期以來，我國廣告管理一直采用行政主導(dǎo)模式，監(jiān)管部門對廣告行業(yè)的經(jīng)營運作方式缺乏了解，使得廣告經(jīng)營中的不正當(dāng)競爭行為處于兩不管的境地。因此在新形勢下，要加強(qiáng)對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管；加緊學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)學(xué)及有關(guān)市場競爭規(guī)則方面的知識；要拓寬思路，提高執(zhí)法水平。在對廣告內(nèi)容違法繼續(xù)進(jìn)行從嚴(yán)查處的同時，應(yīng)將監(jiān)管重點轉(zhuǎn)移到廣告業(yè)內(nèi)的不正當(dāng)競爭、媒介壟斷和廣告創(chuàng)意保護(hù)等方面，加強(qiáng)市場行為監(jiān)管，著手制定廣告競爭機(jī)制，規(guī)范廣告業(yè)內(nèi)存在的商業(yè)賄賂，剽竊廣告創(chuàng)意、串通投標(biāo)等不正當(dāng)行為。

2、簡化前置審批程序，服務(wù)、管理并重。

工商行政管理部門應(yīng)取消傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營許可前置審批制度，納入并聯(lián)審批體系。對廣告從業(yè)人員仍堅持基本的從業(yè)資質(zhì)，要積極引導(dǎo)媒介加強(qiáng)內(nèi)部管理，建立健全自律機(jī)制，督促媒介單位建立和落實嚴(yán)格的廣告審查員責(zé)任，切實擔(dān)負(fù)起廣告的把關(guān)責(zé)任。

（三）從完善法律保障角度進(jìn)行規(guī)制

1、對廣告中的不正當(dāng)競爭行為的現(xiàn)行法律規(guī)制

《廣告法》第21條規(guī)定對反不正當(dāng)競爭做了原則性規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭。”對于廣告中出現(xiàn)的商業(yè)誹謗，《反不正當(dāng)競爭法》第14條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)聲譽(yù)。”針對虛假廣告，《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或其它方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。《廣告法》第38條還規(guī)定了廣告主和廣告者、社會團(tuán)體或者其他組織的連帶責(zé)任。

2、不足與對策

經(jīng)過多年的理論與實踐，廣告管理法律、法規(guī)體系已具雛形，但《反不正當(dāng)競爭法》畢竟是規(guī)范和調(diào)整整個市場經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營主體的行為，其所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為實際無法涵蓋所有不正當(dāng)競爭行為，對廣告這種特殊的服務(wù)性行業(yè)缺乏有針對性的調(diào)整。《廣告法》對廣告活動中有關(guān)不正當(dāng)競爭行為做了一些原則性規(guī)定，但可操作性不強(qiáng)，對虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且規(guī)定的虛假廣告的范圍僅限于商業(yè)廣告。但日前出現(xiàn)了一些帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等《廣告法》沒有包容的“邊緣性”廣告，均被排除在《廣告法》的范圍之外。

《廣告法》對虛假廣告、利用廣告貶低其他競爭者的行為雖然規(guī)定了法律責(zé)任，但是以廣告費做基數(shù)進(jìn)行的罰款處罰，實際起不到對違法者嚴(yán)厲處罰的作用，造成現(xiàn)實執(zhí)法中制止廣告不正當(dāng)競爭行為不力，且這兩部法律均未授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)在查處案件時，行使諸如查封、扣留等必要的行政強(qiáng)制措施，致使在執(zhí)法中常常遭到違法當(dāng)事人抗拒檢查（如非法拆封、轉(zhuǎn)移違法財物及賬冊等），無法律責(zé)任條款予以規(guī)制。[3]

對此，立法部門應(yīng)細(xì)化對廣告競爭行為的規(guī)范性條款，規(guī)定廣告行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)形式。二要明確對虛假廣告、誤導(dǎo)廣告的定義和科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。確定廣告何謂真實、怎么表達(dá)為真實、如何判斷廣告真實、誤導(dǎo)廣告的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使執(zhí)法人員有據(jù)可依。三是明確專業(yè)技術(shù)人員，制作設(shè)備的具體標(biāo)準(zhǔn)，使《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》在對廣告不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范上能夠構(gòu)筑一個完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆删W(wǎng)，遏制廣告惡性競爭的發(fā)展勢頭。

我們還可以建立根據(jù)虛假廣告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，建立規(guī)范的虛假廣告公眾舉報制度。依據(jù)《廣告法》關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來賦予廣告受眾對虛假廣告的權(quán)。

當(dāng)面對競爭的時候，我們首先要肯定的一個原則或者是討論問題的出發(fā)點便是：經(jīng)濟(jì)競爭是一種正常的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。正義和效率之間不是排斥的關(guān)系，正當(dāng)競爭觀念和經(jīng)濟(jì)競爭觀念也不是相互排斥的，出發(fā)點和目的都是為了促進(jìn)社會的和諧發(fā)展。建立和維護(hù)良好的廣告市場競爭秩序，關(guān)系著廣告行業(yè)的發(fā)展方向和發(fā)展水平，關(guān)系著消費者合法權(quán)益的有效保護(hù)，同時也關(guān)系著整個市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

【參考文獻(xiàn)】

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[3]趙瑩，孫越.論廣告中的不正當(dāng)競爭行為[J].吉林工商學(xué)院學(xué)報，2009，25（3）.

篇（4）

搭售在現(xiàn)實生活中廣泛存在，是現(xiàn)代企業(yè)的營銷策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售顯然是對消費者權(quán)利的一種限制，所以搭售對消費者權(quán)益的影響以及由此而產(chǎn)生的消費者權(quán)益的保護(hù)自然而然的成為人們關(guān)注的焦點。

一、搭售的概念及分類。

（一）搭售的概念

由于搭售具有普遍性，所以不同的學(xué)者對于搭售有著不同的表述，但這些表述的基本意思大致相同。所謂搭售（tying arrangement）是指一個產(chǎn)品的銷售者或者服務(wù)者要求消費者在購買其產(chǎn)品或接受其服務(wù)時，須以同時購買其指定的另一種產(chǎn)品或者接受另一種服務(wù)為條件的行為。前一種產(chǎn)品稱為結(jié)賣品，而該另一種產(chǎn)品稱為搭賣品。[1]

（二）搭售行為的構(gòu)成要件

通過對我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》中關(guān)于搭售條款的分析，我們可以認(rèn)為，符合以下幾點的條件的行為，構(gòu)成搭售：

1.實施搭售行為的經(jīng)營者必須具有市場優(yōu)勢地位

根據(jù)我國《反壟斷法》第18條和第19條的規(guī)定，判斷經(jīng)營者是否具有優(yōu)勢地位主要有兩個因素：其一，市場份額。如一個經(jīng)營者具有12以上市場占有率、兩個經(jīng)營者23以上的市場占有率和三個經(jīng)營者34以上的市場占有率，就認(rèn)定該經(jīng)營者具有市場支配地位。其二，其他相關(guān)經(jīng)營者進(jìn)入市場的難易程度。某些企業(yè)因其產(chǎn)品的特性能滿足消費者的特殊需求而具有其他企業(yè)沒有的優(yōu)勢，當(dāng)進(jìn)入某一市場具有障礙時，這些具有優(yōu)勢的企業(yè)會使其他企業(yè)進(jìn)入該市場的難度加大。

2.結(jié)賣品和搭賣品是完全獨立且性質(zhì)不同的商品

一般這可以從商品的外觀、形態(tài)、性能等方面判斷，也可以從該商品的交易習(xí)慣、交易相對人對該商品的認(rèn)知和一般社會大眾的認(rèn)知水平判斷。

3.強(qiáng)迫消費者購買搭賣品

銷售商違背消費者意愿，強(qiáng)迫其購買或者接受其不需要的商品和服務(wù)，這在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)的很隱蔽。所以法律上，判斷是否構(gòu)成強(qiáng)迫，以賣方是否提供分開購買的機(jī)會為主。[2]包括兩種情形：（1）結(jié)賣品與搭賣品以包裹的形式一起出賣給消費者。（2）消費者購買結(jié)賣品必須以購買搭賣品為前提。此外，折扣優(yōu)惠等促銷方式使消費者購買多種商品也是搭售手段之一。

4、妨礙了搭賣品的市場競爭

一般經(jīng)營者都會利用其在結(jié)賣品市場的優(yōu)勢地位，在搭售商品時，將其優(yōu)勢地位延伸到搭賣品市場。這樣就剝奪了其他經(jīng)營者可能得到的交易機(jī)會，也提高了其他經(jīng)營者的進(jìn)入障礙。競爭對手想要進(jìn)入一種產(chǎn)品市場，就必須在兩種產(chǎn)品市場同時開發(fā)產(chǎn)品，這較之一種產(chǎn)品的開發(fā)，成本要來的高，同時失敗的風(fēng)險也來得大，這樣，就限制了搭賣品市場的自由競爭。

二、法律規(guī)制搭售的必要性

自身違法原則與合理性分析原則是反壟斷法的兩個基本原則。從合理性分析原則看搭售，就不能忽視搭售對于競爭的積極影響。

（一）搭售有利的方面

首先，搭售可以降低交易成本，為消費者提供便利。將相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品放在一起銷售，不僅可以節(jié)約產(chǎn)品的包裝成本和廣告宣傳成本，也可以使消費者享受由于成本降低而帶來的優(yōu)惠，同時也避免了消費者由于缺乏專業(yè)知識而造成選購麻煩。比如，電腦在售出時一同售出的還有相關(guān)的裝機(jī)軟件，這就避免了消費者購買電腦后選購軟件的麻煩。其次，搭售可以分擔(dān)新產(chǎn)品、新市場的風(fēng)險。任何一種新產(chǎn)品的上市都具有不確定的風(fēng)險，銷售者通過銷售已經(jīng)知名的產(chǎn)品為新產(chǎn)品開拓市場，可以降低新產(chǎn)品失敗的風(fēng)險，使風(fēng)險由買賣雙方共同承擔(dān)。再次，搭售可以保障產(chǎn)品質(zhì)量，保護(hù)商業(yè)信譽(yù)。產(chǎn)品質(zhì)量的保證除了產(chǎn)品本身質(zhì)量要過硬之外，還需要消費者的正確使用，一般搭售的相關(guān)產(chǎn)品一起結(jié)合使用能更好的發(fā)揮產(chǎn)品的各自性能。最后，搭售可以提高產(chǎn)品流通效率。通過搭售產(chǎn)品，生產(chǎn)商可以了解消費者對新產(chǎn)品的需求量，也方便生產(chǎn)者有針對性的對產(chǎn)品進(jìn)行定價，可以使企業(yè)快速的提高利潤并根據(jù)市場的需求合理的進(jìn)行資源配置。

雖然搭售存在許多積極的因素，但是總的來說，其造成的影響還是弊大于利，其對自由競爭所造成的不利影響還是無法忽視的。

（二）搭售所產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為

1.易形成壟斷市場

經(jīng)營者通常利用其在結(jié)賣品市場的支配地位，通過搭售，將其優(yōu)勢地位延伸到搭賣品市場，排除搭賣品市場的競爭對手，實際上就是壟斷勢力的擴(kuò)張。搭售行為減少了消費者自由選擇的權(quán)利和范圍，從而限制了搭賣品市場的自由競爭。[3]當(dāng)經(jīng)營者在搭賣品市場同樣具有支配地位時，就會形成較高的市場集中度，最終形成壟斷市場。

2.易損害消費者的自主選擇權(quán)

消費者在市場上能否自由且自主的交易，乃是競爭機(jī)制的重要基礎(chǔ)。[4]我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理條件。”《反壟斷法》第17條第五款規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者不得“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者交易時附加其他不合理的條件。”《消費者權(quán)益保護(hù)法》第9條規(guī)定：“消費者自主決定購買或者不購買任何一種產(chǎn)品、接受或者不接受任何一種服務(wù)。”[5]搭售行為顯然損害了消費者上述權(quán)利，縮小了消費者自主選擇的范圍。

3.易增加其他競爭者進(jìn)入相關(guān)市場的難度

經(jīng)營者將其在結(jié)賣品市場上的獨占地位，不合理的擴(kuò)大到搭賣品市場，若其他競爭者要進(jìn)入該市場，就要面臨兩種產(chǎn)品的壓力，增加了競爭對手進(jìn)入的成本和風(fēng)險，無形的提高了其他競爭者的進(jìn)入障礙，破壞了搭賣品市場的自由競爭。

4.易逃避價格管制造成掠奪性定價

政府若對某一商品的最高價格進(jìn)行規(guī)制，經(jīng)營者就可以通過搭售的行為在結(jié)賣品或者搭賣品市場對無法實現(xiàn)的利潤進(jìn)行彌補(bǔ)，以獲得被規(guī)制前的利潤。即使政府為避免過度競爭而訂立價格下限，具有支配力的企業(yè)仍可利用搭售作為優(yōu)惠工具，使整組產(chǎn)品價格低于實際成本，以達(dá)到掠奪性定價的目的。[6]當(dāng)其他競爭者被排除后，消費者不得不接受其壟斷價格。

三、搭售行為的法律責(zé)任及法律規(guī)制

法律保障企業(yè)的競爭自由，同時也保障企業(yè)的經(jīng)營活動自由。企業(yè)以搭售的方式銷售，屬于該企業(yè)的營業(yè)自由。但企業(yè)若濫用其自由權(quán)利、破壞競爭和契約自由的形式化，法律就要對企業(yè)的經(jīng)營自由做出限制。

（一）某些特殊搭售行為的豁免

反壟斷法并不是反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而只是反對那些有實質(zhì)性限制和損害合理競爭的壟斷行為。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以對以搭售并不應(yīng)該一味禁止。國內(nèi)外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保護(hù)新興工業(yè)，如果搭售有助于改進(jìn)自身技術(shù)，又能充分促進(jìn)新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，那么這種搭售限制是合理的。二是基于維護(hù)產(chǎn)品質(zhì)量和安全的需要，經(jīng)營者出于善意目的，為了防止商品的混淆、欺詐與假冒，確保商品安全，從而提高自身商品的良好品質(zhì)與商譽(yù)，維護(hù)消費者的合法權(quán)益，那么這種搭售就可以被反壟斷法所豁免。三是基于保護(hù)商業(yè)秘密，[8]某些技術(shù)含量較高的產(chǎn)品，在提品說明和使用指導(dǎo)時，有可能泄露商業(yè)秘密，如果只有通過搭售才能保護(hù)其商業(yè)秘密，這種搭售行為也可以給予豁免。

（二）搭售中不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

若搭售是在違背消費者意愿的情況下，為了推銷質(zhì)次價高的商品、滯銷商品，或者為了制造某種商品進(jìn)入市場的壁壘，消除搭賣品的市場競爭，或者是為了逃避價格管制，這種搭售就構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。我國立法應(yīng)當(dāng)對之予以禁止。具體可從以下幾點考量：

1.完善相關(guān)立法

我國現(xiàn)在對搭售行為進(jìn)行規(guī)制的法律依據(jù)主要是《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，但是這些法條不具有“兜底條款”的作用，沒有具體細(xì)則的規(guī)定不利于執(zhí)法，所以要進(jìn)一步明確搭售的歸責(zé)原則與違法搭售的判斷標(biāo)準(zhǔn)。引入“本身違法原則”和“合理原則”的理念，對搭售中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制采用本身違法原則與合理原則相結(jié)合的原則。對搭售行為的構(gòu)成要件、搭售的范圍和市場優(yōu)勢地位認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)該更為具體明確的表述。

2.完善責(zé)任制度設(shè)計

雖然《反不正當(dāng)競爭法》的第12條和第23條規(guī)定了公用企業(yè)濫用支配力的相關(guān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，但其適用對象僅限于公用企業(yè)。所以應(yīng)當(dāng)完善違法搭售的民事、行政以及必要的刑事責(zé)任，確立違法搭售的損害賠償范圍及相應(yīng)的救濟(jì)程序。使民事、行政、刑事三種制裁措施并用，規(guī)定有期徒刑、罰金、禁令、宣告無效、罰款、賠償損失等制裁措施，并根據(jù)具體情況分別適用。

3.設(shè)置專門的執(zhí)法機(jī)關(guān)

我國《反不正當(dāng)競爭法》第3條第二款對于負(fù)責(zé)反不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法機(jī)關(guān)的規(guī)定相當(dāng)寬泛，容易造成各執(zhí)法部門發(fā)生沖突。所以，我國應(yīng)當(dāng)建立一個專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。我國反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其獨立性和權(quán)威性，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)突破三權(quán)分立的界限，集行政、立法、司法權(quán)于一身，配備專業(yè)的執(zhí)法人員。

4.建立搭售的自動豁免和個案豁免制度[9]

明確自動豁免的情形與具體標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以節(jié)約司法資源，減輕主管機(jī)關(guān)的工作量，同時提高工作效率。對于那些不能自動豁免的特殊情況，可以報送主管機(jī)關(guān)進(jìn)行個案審查，在審查時可以充分參考國內(nèi)外的立法和判例，同時結(jié)合具體案件情況，裁量此個案是否符合豁免原則和條件。若對自動豁免或者個案豁免有異議或者認(rèn)為錯誤，還可以要求撤銷或者糾正，以實現(xiàn)法律的嚴(yán)密性。

我國既要限制搭售的反競爭效果，又要充分考慮搭售的積極效應(yīng)，總之，搭售行為是經(jīng)濟(jì)法特別是反不正當(dāng)競爭法十分關(guān)注的問題。搭售的具體認(rèn)定仍需要在具體案件中進(jìn)行考量，我國對于搭售行為的規(guī)制仍需要長期的磨合與調(diào)整，從而更好的維護(hù)消費者及其他競爭者的合法權(quán)益，促進(jìn)市場競爭的有序進(jìn)行。

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[6]楊宏暉.搭售行為之法律分析[J].公平交易（季刊）,2004（12）.

篇（5）

網(wǎng)絡(luò)廣告是隨著互聯(lián)網(wǎng)革命的發(fā)展而迅速發(fā)展起來的新興廣告媒介，其本質(zhì)是以互聯(lián)網(wǎng)為載體，向用戶傳遞營銷信息的一種推廣手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一個網(wǎng)絡(luò)廣告以來，我國網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)經(jīng)過十幾年的發(fā)展接受了數(shù)次的洗禮后，已經(jīng)初具規(guī)模。根據(jù)易觀智庫的《2014年中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)核心數(shù)據(jù)》來看，2014年中國網(wǎng)絡(luò)廣告的市場規(guī)模達(dá)到了1565.3億元，同比增長56.5%，環(huán)比增長10.6%。報告還樂觀地預(yù)測，如果網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)保持穩(wěn)健的增長速度，那么網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)規(guī)模超越傳統(tǒng)廣告一躍成為我國第一大規(guī)模的廣告市場的目標(biāo)將有可能在幾年內(nèi)實現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)廣告在互聯(lián)網(wǎng)生活中快速普及和發(fā)展，相應(yīng)的廣告管理和監(jiān)督機(jī)制并沒有建立起來不可避免地催生了一些不正當(dāng)競爭的行為。雖然我國目前出臺有《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》等一些法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告加以規(guī)制，但是由于立法的相對滯后性和網(wǎng)絡(luò)廣告的高技術(shù)性和廣域性，仍然發(fā)現(xiàn)存在著許多利用互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)實施的新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制的問題。接下來，本文將分析目前網(wǎng)絡(luò)廣告中四種新型的不正當(dāng)競爭行為，并根據(jù)新修訂的《廣告法》談?wù)勂鋵嵤σ?guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告主新型不正當(dāng)競爭行為的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告的新型不正當(dāng)競爭行為概述

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的定義，不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。由此可推，如果經(jīng)營者為了競爭目的，違反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定制作傳遞網(wǎng)絡(luò)廣告，損害其他人的利益，擾亂網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序和社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為。隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告以其覆蓋面廣、費用低廉、深入受眾、表達(dá)形式多樣的特點成為廣告主新的寵兒。與此同時，近年來網(wǎng)絡(luò)廣告的管理呈一片亂象，為了在激烈的競爭中生存，部分經(jīng)營者不惜侵害他人合法權(quán)益來獲取利益。但因為立法的相對滯后性和網(wǎng)絡(luò)廣告的高技術(shù)性和廣域性，現(xiàn)行的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制力度還是不夠，以至于在網(wǎng)絡(luò)廣告方式中層出不窮的許多新型不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象沒得到真正遏制，目前存在的新型網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種類型。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告中新型的不正當(dāng)競爭類型

（一）利用搜索引擎的不正當(dāng)競爭

檢索服務(wù)已經(jīng)深入人們的生活，是人們在使用互聯(lián)網(wǎng)中必不可缺的工具。現(xiàn)在搜索引擎服務(wù)商的主要收入是在搜索結(jié)果中采用競價排名的收費方式。競價排名的含義是指搜索引擎服務(wù)商對購買同一關(guān)鍵詞的客戶門戶網(wǎng)站鏈接以客戶對這個關(guān)鍵詞付費多少為標(biāo)準(zhǔn)，在己方的搜索引擎中對于這些客戶網(wǎng)站進(jìn)行先后排序再顯示的一種網(wǎng)絡(luò)營銷手段。這種競價的營銷方式大大增加了搜索引擎服務(wù)商的收入，但也無形之中操控了搜索引擎使用者接觸廣告的渠道，帶有一定的強(qiáng)制色彩。這種操控搜索排名的方法之前一直都是備受法律爭議的，但根據(jù)新修訂的廣告法，利用搜索引擎的競價排名法事實上構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

（二）利用超鏈接技術(shù)的不正當(dāng)競爭

隨著超鏈接技術(shù)的不斷發(fā)展，在廣告上的應(yīng)用也得到了普遍運用，但如果未經(jīng)被鏈接網(wǎng)站的許可，使用超鏈接技術(shù)利用他人網(wǎng)站內(nèi)容為自己謀利的鏈接行為就違反了《反不正當(dāng)競爭法》。現(xiàn)今主要利用超鏈接技術(shù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的方式主要有通過文字深度鏈接、圖像超鏈接和視框鏈接這三種。比如說，網(wǎng)站經(jīng)營者為了謀求高訪問量，會想方設(shè)法使用超鏈接技術(shù)將他人網(wǎng)站上的流量引到自己網(wǎng)站，減少他人網(wǎng)站的訪問量，主要方式有在用戶點擊他人網(wǎng)站訪問的時候利用超鏈接技術(shù)使其跳轉(zhuǎn)到自己的網(wǎng)站，或者在自己的網(wǎng)頁上，使用框傳輸技術(shù)將他人高點擊率的網(wǎng)站鏈接到自己網(wǎng)頁上，成為自己網(wǎng)頁的一部分，以達(dá)到提高點擊率，增加廣告收入的目的。還有一些網(wǎng)站經(jīng)營者會利用Frame加框技術(shù)分隔網(wǎng)頁視窗，當(dāng)用戶順著某個關(guān)鍵字點進(jìn)網(wǎng)站時，呈現(xiàn)在用戶面前的關(guān)鍵字內(nèi)容只是網(wǎng)頁界面的一部分，用戶看到的大部分是占視框大部分比例的廣告，其實是利用超鏈接引來的他人網(wǎng)站內(nèi)容，這種行為既欺騙了網(wǎng)絡(luò)用戶，還降低了原網(wǎng)站內(nèi)容提供者的廣告瀏覽量，侵害了原網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（三）利用關(guān)鍵字技術(shù)的不正當(dāng)競爭

為了提高網(wǎng)站的點擊率，一些經(jīng)營者會在網(wǎng)頁上通過埋字串技術(shù)或者寫入一定關(guān)鍵字的方式，讓他人在用搜索引擎搜索某個關(guān)鍵字或者某些知名商標(biāo)商號的時候，提高該網(wǎng)頁顯示在搜索結(jié)果列表中的機(jī)會，誘使用戶點擊進(jìn)入網(wǎng)站，提高自己網(wǎng)站點擊率。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的技術(shù)特點，這種埋字串的手法在當(dāng)今法律中被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭的舉證過程有一定困難。

（四）在線行為廣告

隨著網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)的發(fā)展，傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)廣告形式已經(jīng)無法滿足需要，一種“定制廣告”悄然出現(xiàn)，這種廣告是針對收集上網(wǎng)者在特定設(shè)備上瀏覽網(wǎng)頁的數(shù)據(jù)，再集合分析上網(wǎng)者的數(shù)據(jù)行為以及喜好，提供給其針對性的商業(yè)廣告的行為，又稱做在線行為廣告（OnlineBehavioralAdvertising）。這類網(wǎng)絡(luò)廣告在研究消費者的喜好和行為模式后再針對投放相應(yīng)的商業(yè)廣告，可以有效地提高廣告轉(zhuǎn)化率。但是關(guān)鍵在于這種在沒有經(jīng)過用戶允許就追蹤記錄用戶上網(wǎng)數(shù)據(jù)的方式已經(jīng)在一定程度上侵犯了用戶的隱私權(quán)和知情權(quán)。

三、新廣告法對網(wǎng)絡(luò)廣告中新型不正當(dāng)競爭的影響

我國新修訂的《中華人民共和國廣告法》已于2015年9月1日起正式實施。這部《廣告法》修改幅度很大，強(qiáng)化了對大眾傳媒廣告的監(jiān)管力度。這次修改增加了法律在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的適用性，彰顯了立法部門與時俱進(jìn)、整治廣告行業(yè)亂象的決心和對網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的關(guān)注，將對網(wǎng)絡(luò)廣告主產(chǎn)生一定的影響。

（一）新《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告的約束

首先，新《廣告法》第二條修改了舊廣告法的對于“廣告”定義，將其修改為“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。”而不是舊法所認(rèn)為的商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)一定費用的商業(yè)廣告。這個對于廣告的新定義順應(yīng)了廣告領(lǐng)域的新變化，關(guān)于費用問題的更改使網(wǎng)絡(luò)廣告的司法實踐更加清晰了。網(wǎng)絡(luò)廣告的形式多種多樣，費用問題不是影響網(wǎng)絡(luò)廣告的必要部分，特別是垃圾電子郵件的問題，這些垃圾電子郵件的成本十分低廉，如果采用舊的定義，那么就會影響其在司法實踐中的規(guī)制。另外，根據(jù)新的《廣告法》對于廣告的新定義，廣告主利用搜索引擎搜索結(jié)果的排列，收取不同費用競價排名的方式被認(rèn)定為一種事實上的廣告服務(wù)。競價排名的方式不同于自然數(shù)據(jù)排列，是經(jīng)過搜索引擎服務(wù)者收取費用后通過用戶使用搜索引擎搜索關(guān)鍵詞后的相應(yīng)的廣告，那么它就應(yīng)該受到《廣告法》及《反不正當(dāng)競爭法》的監(jiān)管。其次，新《廣告法》的第三十一條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭。這就意味著在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，不僅傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭形式比如虛假宣傳、掠奪定價會得到直接有力管制，如果一種網(wǎng)絡(luò)廣告競爭方式的形式和內(nèi)核都都符合構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件，損害其他網(wǎng)站經(jīng)營者的合法利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，那么如上文提到的一些網(wǎng)絡(luò)廣告新型的不正當(dāng)競爭形式也將受到新《廣告法》第三十一條的約束。如果網(wǎng)站經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)自己的利益被他人使用超鏈接技術(shù)或關(guān)鍵字技術(shù)侵害，那么他完全可以依據(jù)新《廣告法》的第三十一條要求侵害者停止侵害行為，賠償自己的損失。另外，新《廣告法》對廣告主提出了更深層次的要求，比如在第四十四條將互聯(lián)網(wǎng)廣告明確納入廣告法的效力范圍，對彈出式廣告做出了明確限制，要求顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志。第四十五條參照了《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發(fā)送、違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。還在第六十三條、六十四條明確規(guī)定了違反規(guī)定后行政罰款的力度。

（二）新《廣告法》的不足

網(wǎng)絡(luò)廣告有一定的高技術(shù)性和隱蔽性，可能未來還是會有新的不正當(dāng)競爭形式出現(xiàn)。現(xiàn)行的法律是不能做到真正從整體上規(guī)制這些層出不窮，日新月異的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為。在筆者看來，首先，新廣告法對廣告主進(jìn)行不正當(dāng)競爭的監(jiān)管還是不夠充分。在傳統(tǒng)廣告領(lǐng)域中，對于廣告的和審查都有嚴(yán)格的規(guī)定，比如電視廣告廣告主需要進(jìn)行一定的資格認(rèn)證，然后拿到相應(yīng)地區(qū)的廣告管理機(jī)構(gòu)頒布的營業(yè)許可證才得到廣告的權(quán)利。但是網(wǎng)絡(luò)廣告主不用任何法定的許可，就可以一定形式的廣告內(nèi)容。其次，網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域則沒有相應(yīng)的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，一個網(wǎng)站的經(jīng)營者，既可能是廣告的方，也可以是廣告的經(jīng)營者，這種身份界限的混淆也是網(wǎng)絡(luò)廣告亂象出現(xiàn)的原因之一，這種網(wǎng)絡(luò)廣告主體的混亂直接導(dǎo)致了新《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告廣告主的監(jiān)管很難落實到實處。

四、總結(jié)

綜上所述，在我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場蓬勃發(fā)展的同時，我國網(wǎng)絡(luò)廣告還存在一些亂象，不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象屢屢侵害網(wǎng)站經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益，新型的不正當(dāng)競爭手法層出不窮，新《廣告法》雖然對廣告主做出了一定的規(guī)制，但還存在著一些問題。這就要求相關(guān)部門一定要重視網(wǎng)絡(luò)廣告中管理新型不正當(dāng)競爭的重要性，建立健全監(jiān)管機(jī)制，保證我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的健康發(fā)展，維護(hù)我國社會主義經(jīng)濟(jì)的秩序。

作者:楊瑜 單位:華南理工大學(xué)

參考文獻(xiàn)：

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篇（6）

網(wǎng)絡(luò)廣告是隨著互聯(lián)網(wǎng)革命的發(fā)展而迅速發(fā)展起來的新興廣告媒介，其本質(zhì)是以互聯(lián)網(wǎng)為載體，向用戶傳遞營銷信息的一種推廣手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一個網(wǎng)絡(luò)廣告以來，我國網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)經(jīng)過十幾年的發(fā)展接受了數(shù)次的洗禮后，已經(jīng)初具規(guī)模。根據(jù)易觀智庫的《2014年中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)核心數(shù)據(jù)》來看，2014年中國網(wǎng)絡(luò)廣告的市場規(guī)模達(dá)到了1565.3億元，同比增長56.5%，環(huán)比增長10.6%。報告還樂觀地預(yù)測，如果網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)保持穩(wěn)健的增長速度，那么網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)規(guī)模超越傳統(tǒng)廣告一躍成為我國第一大規(guī)模的廣告市場的目標(biāo)將有可能在幾年內(nèi)實現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)廣告在互聯(lián)網(wǎng)生活中快速普及和發(fā)展，相應(yīng)的廣告管理和監(jiān)督機(jī)制并沒有建立起來不可避免地催生了一些不正當(dāng)競爭的行為。雖然我國目前出臺有《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》等一些法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告加以規(guī)制，但是由于立法的相對滯后性和網(wǎng)絡(luò)廣告的高技術(shù)性和廣域性，仍然發(fā)現(xiàn)存在著許多利用互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)實施的新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制的問題。接下來，本文將分析目前網(wǎng)絡(luò)廣告中四種新型的不正當(dāng)競爭行為，并根據(jù)新修訂的《廣告法》談?wù)勂鋵嵤σ?guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告主新型不正當(dāng)競爭行為的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告的新型不正當(dāng)競爭行為概述

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的定義，不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。由此可推，如果經(jīng)營者為了競爭目的，違反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定制作傳遞網(wǎng)絡(luò)廣告，損害其他人的利益，擾亂網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序和社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為。隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告以其覆蓋面廣、費用低廉、深入受眾、表達(dá)形式多樣的特點成為廣告主新的寵兒。與此同時，近年來網(wǎng)絡(luò)廣告的管理呈一片亂象，為了在激烈的競爭中生存，部分經(jīng)營者不惜侵害他人合法權(quán)益來獲取利益。但因為立法的相對滯后性和網(wǎng)絡(luò)廣告的高技術(shù)性和廣域性，現(xiàn)行的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制力度還是不夠，以至于在網(wǎng)絡(luò)廣告方式中層出不窮的許多新型不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象沒得到真正遏制，目前存在的新型網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種類型。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告中新型的不正當(dāng)競爭類型

（一）利用搜索引擎的不正當(dāng)競爭

檢索服務(wù)已經(jīng)深入人們的生活，是人們在使用互聯(lián)網(wǎng)中必不可缺的工具。現(xiàn)在搜索引擎服務(wù)商的主要收入是在搜索結(jié)果中采用競價排名的收費方式。競價排名的含義是指搜索引擎服務(wù)商對購買同一關(guān)鍵詞的客戶門戶網(wǎng)站鏈接以客戶對這個關(guān)鍵詞付費多少為標(biāo)準(zhǔn)，在己方的搜索引擎中對于這些客戶網(wǎng)站進(jìn)行先后排序再顯示的一種網(wǎng)絡(luò)營銷手段。這種競價的營銷方式大大增加了搜索引擎服務(wù)商的收入，但也無形之中操控了搜索引擎使用者接觸廣告的渠道，帶有一定的強(qiáng)制色彩。這種操控搜索排名的方法之前一直都是備受法律爭議的，但根據(jù)新修訂的廣告法，利用搜索引擎的競價排名法事實上構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

（二）利用超鏈接技術(shù)的不正當(dāng)競爭

隨著超鏈接技術(shù)的不斷發(fā)展，在廣告上的應(yīng)用也得到了普遍運用，但如果未經(jīng)被鏈接網(wǎng)站的許可，使用超鏈接技術(shù)利用他人網(wǎng)站內(nèi)容為自己謀利的鏈接行為就違反了《反不正當(dāng)競爭法》。現(xiàn)今主要利用超鏈接技術(shù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的方式主要有通過文字深度鏈接、圖像超鏈接和視框鏈接這三種。比如說，網(wǎng)站經(jīng)營者為了謀求高訪問量，會想方設(shè)法使用超鏈接技術(shù)將他人網(wǎng)站上的流量引到自己網(wǎng)站，減少他人網(wǎng)站的訪問量，主要方式有在用戶點擊他人網(wǎng)站訪問的時候利用超鏈接技術(shù)使其跳轉(zhuǎn)到自己的網(wǎng)站，或者在自己的網(wǎng)頁上，使用框傳輸技術(shù)將他人高點擊率的網(wǎng)站鏈接到自己網(wǎng)頁上，成為自己網(wǎng)頁的一部分，以達(dá)到提高點擊率，增加廣告收入的目的。還有一些網(wǎng)站經(jīng)營者會利用Frame加框技術(shù)分隔網(wǎng)頁視窗，當(dāng)用戶順著某個關(guān)鍵字點進(jìn)網(wǎng)站時，呈現(xiàn)在用戶面前的關(guān)鍵字內(nèi)容只是網(wǎng)頁界面的一部分，用戶看到的大部分是占視框大部分比例的廣告，其實是利用超鏈接引來的他人網(wǎng)站內(nèi)容，這種行為既欺騙了網(wǎng)絡(luò)用戶，還降低了原網(wǎng)站內(nèi)容提供者的廣告瀏覽量，侵害了原網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（三）利用關(guān)鍵字技術(shù)的不正當(dāng)競爭

為了提高網(wǎng)站的點擊率，一些經(jīng)營者會在網(wǎng)頁上通過埋字串技術(shù)或者寫入一定關(guān)鍵字的方式，讓他人在用搜索引擎搜索某個關(guān)鍵字或者某些知名商標(biāo)商號的時候，提高該網(wǎng)頁顯示在搜索結(jié)果列表中的機(jī)會，誘使用戶點擊進(jìn)入網(wǎng)站，提高自己網(wǎng)站點擊率。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的技術(shù)特點，這種埋字串的手法在當(dāng)今法律中被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭的舉證過程有一定困難。

（四）在線行為廣告

隨著網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)的發(fā)展，傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)廣告形式已經(jīng)無法滿足需要，一種“定制廣告”悄然出現(xiàn)，這種廣告是針對收集上網(wǎng)者在特定設(shè)備上瀏覽網(wǎng)頁的數(shù)據(jù)，再集合分析上網(wǎng)者的數(shù)據(jù)行為以及喜好，提供給其針對性的商業(yè)廣告的行為，又稱做在線行為廣告（OnlineBehavioralAdvertising）。這類網(wǎng)絡(luò)廣告在研究消費者的喜好和行為模式后再針對投放相應(yīng)的商業(yè)廣告，可以有效地提高廣告轉(zhuǎn)化率。但是關(guān)鍵在于這種在沒有經(jīng)過用戶允許就追蹤記錄用戶上網(wǎng)數(shù)據(jù)的方式已經(jīng)在一定程度上侵犯了用戶的隱私權(quán)和知情權(quán)。

三、新廣告法對網(wǎng)絡(luò)廣告中新型不正當(dāng)競爭的影響

我國新修訂的《中華人民共和國廣告法》已于2015年9月1日起正式實施。這部《廣告法》修改幅度很大，強(qiáng)化了對大眾傳媒廣告的監(jiān)管力度。這次修改增加了法律在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的適用性，彰顯了立法部門與時俱進(jìn)、整治廣告行業(yè)亂象的決心和對網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的關(guān)注，將對網(wǎng)絡(luò)廣告主產(chǎn)生一定的影響。

（一）新《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告的約束

首先，新《廣告法》第二條修改了舊廣告法的對于“廣告”定義，將其修改為“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。”而不是舊法所認(rèn)為的商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)一定費用的商業(yè)廣告。這個對于廣告的新定義順應(yīng)了廣告領(lǐng)域的新變化，關(guān)于費用問題的更改使網(wǎng)絡(luò)廣告的司法實踐更加清晰了。網(wǎng)絡(luò)廣告的形式多種多樣，費用問題不是影響網(wǎng)絡(luò)廣告的必要部分，特別是垃圾電子郵件的問題，這些垃圾電子郵件的成本十分低廉，如果采用舊的定義，那么就會影響其在司法實踐中的規(guī)制。另外，根據(jù)新的《廣告法》對于廣告的新定義，廣告主利用搜索引擎搜索結(jié)果的排列，收取不同費用競價排名的方式被認(rèn)定為一種事實上的廣告服務(wù)。競價排名的方式不同于自然數(shù)據(jù)排列，是經(jīng)過搜索引擎服務(wù)者收取費用后通過用戶使用搜索引擎搜索關(guān)鍵詞后的相應(yīng)的廣告，那么它就應(yīng)該受到《廣告法》及《反不正當(dāng)競爭法》的監(jiān)管。其次，新《廣告法》的第三十一條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭。這就意味著在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，不僅傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭形式比如虛假宣傳、掠奪定價會得到直接有力管制，如果一種網(wǎng)絡(luò)廣告競爭方式的形式和內(nèi)核都都符合構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件，損害其他網(wǎng)站經(jīng)營者的合法利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，那么如上文提到的一些網(wǎng)絡(luò)廣告新型的不正當(dāng)競爭形式也將受到新《廣告法》第三十一條的約束。如果網(wǎng)站經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)自己的利益被他人使用超鏈接技術(shù)或關(guān)鍵字技術(shù)侵害，那么他完全可以依據(jù)新《廣告法》的第三十一條要求侵害者停止侵害行為，賠償自己的損失。另外，新《廣告法》對廣告主提出了更深層次的要求，比如在第四十四條將互聯(lián)網(wǎng)廣告明確納入廣告法的效力范圍，對彈出式廣告做出了明確限制，要求顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志。第四十五條參照了《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發(fā)送、違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。還在第六十三條、六十四條明確規(guī)定了違反規(guī)定后行政罰款的力度。

（二）新《廣告法》的不足

網(wǎng)絡(luò)廣告有一定的高技術(shù)性和隱蔽性，可能未來還是會有新的不正當(dāng)競爭形式出現(xiàn)。現(xiàn)行的法律是不能做到真正從整體上規(guī)制這些層出不窮，日新月異的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為。在筆者看來，首先，新廣告法對廣告主進(jìn)行不正當(dāng)競爭的監(jiān)管還是不夠充分。在傳統(tǒng)廣告領(lǐng)域中，對于廣告的和審查都有嚴(yán)格的規(guī)定，比如電視廣告廣告主需要進(jìn)行一定的資格認(rèn)證，然后拿到相應(yīng)地區(qū)的廣告管理機(jī)構(gòu)頒布的營業(yè)許可證才得到廣告的權(quán)利。但是網(wǎng)絡(luò)廣告主不用任何法定的許可，就可以一定形式的廣告內(nèi)容。其次，網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域則沒有相應(yīng)的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，一個網(wǎng)站的經(jīng)營者，既可能是廣告的方，也可以是廣告的經(jīng)營者，這種身份界限的混淆也是網(wǎng)絡(luò)廣告亂象出現(xiàn)的原因之一，這種網(wǎng)絡(luò)廣告主體的混亂直接導(dǎo)致了新《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告廣告主的監(jiān)管很難落實到實處。

四、總結(jié)

綜上所述，在我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場蓬勃發(fā)展的同時，我國網(wǎng)絡(luò)廣告還存在一些亂象，不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象屢屢侵害網(wǎng)站經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益，新型的不正當(dāng)競爭手法層出不窮，新《廣告法》雖然對廣告主做出了一定的規(guī)制，但還存在著一些問題。這就要求相關(guān)部門一定要重視網(wǎng)絡(luò)廣告中管理新型不正當(dāng)競爭的重要性，建立健全監(jiān)管機(jī)制，保證我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的健康發(fā)展，維護(hù)我國社會主義經(jīng)濟(jì)的秩序。

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篇（7）

競爭是市場的發(fā)動機(jī)，不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽罱K損害競爭。市場經(jīng)濟(jì)與計劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)區(qū)別之一為，市場經(jīng)濟(jì)是一種競爭經(jīng)濟(jì)。競爭機(jī)制使得市場資源按照最有效的方式配置，競爭使得商家不斷提高生產(chǎn)效率，降低生產(chǎn)成本，競爭也使得商家不斷進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新，開發(fā)出新的市場需求，提高服務(wù)質(zhì)量，降低交易成本。總之市場經(jīng)濟(jì)中競爭行為的最終目的是通過優(yōu)勝劣汰不斷提高整個社會的福利，滿足消費者不斷增長的需求，從而促進(jìn)社會進(jìn)步。

改革開放以來，我國不斷進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，極大促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，解放了生產(chǎn)力，提高了人民生活水平。可以說，至今為止，人們還沒有發(fā)現(xiàn)比市場經(jīng)濟(jì)更好的經(jīng)濟(jì)制度。而堅持市場經(jīng)濟(jì)就意味著將促進(jìn)競爭作為市場的基本準(zhǔn)則。那么，良好的市場競爭環(huán)境所帶來的好處應(yīng)該是我們關(guān)心的問題，因為只有知道競爭的優(yōu)點才能判斷正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭的區(qū)別，從而從法律上禁止不正當(dāng)競爭，保護(hù)正當(dāng)競爭。這一價值在我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條中有明確的體現(xiàn)，“為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。”并且要求“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”那么，什么是公平的競爭，什么是公認(rèn)的商業(yè)道德?準(zhǔn)確理解這些重要的概念或者價值判斷對我們理解網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭行為很重要，因為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我們經(jīng)常面臨的是以前沒有遇到過的新型競爭行為。

如最高人民法院在《山東省食品進(jìn)出口公司與山東山孚日水有限公司不正當(dāng)競爭案》中認(rèn)為：“對于競爭行為尤其是不屬于反不正當(dāng)競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)該以該行為是否違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。誠實信用原則是民法的基本原則，是民事活動最基本的行為準(zhǔn)則，它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言，誠實不欺，用善意的方式取得權(quán)利和履行義務(wù)，在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自身的利益。在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)紀(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判。它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定合乎個人品德的標(biāo)準(zhǔn)；企業(yè)勤于慈善和公益合乎社會公德，但怠于公益事業(yè)也并不違反商業(yè)道德。特別是，反不正當(dāng)競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。即使在同一商業(yè)領(lǐng)域，由于是市場交易活動中的道德準(zhǔn)則，公認(rèn)的商業(yè)道德也應(yīng)當(dāng)是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)……”從這一判決中可以看出對于企業(yè)來說，其誠實信用和商業(yè)道德有不同于一般人的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是一種商業(yè)倫理。但是由于我國市場經(jīng)濟(jì)歷史較短，尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)更是剛剛發(fā)展。那么何為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的誠實信用和商業(yè)倫理則是我們需要不斷研究和完善的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)正當(dāng)?shù)母偁幮袨閷⒋龠M(jìn)市場的進(jìn)一步競爭

如果某一競爭行為的目的或結(jié)果是最終限制或破壞競爭，這種競爭便可能是不正當(dāng)?shù)摹＿@一原則在一些法律條文中有所體現(xiàn)。例如我國《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定，“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”以低于成本的價格銷售商品盡管從短期看消費者似乎得到了好處，但從長期看，這種行為將使競爭對手沒有合理的利潤空間而被迫退出市場，最終使市場的有效競爭被抑制或者破壞，導(dǎo)致競爭不足。競爭不足的后果便是市場壟斷，壟斷者抬高商品價格，從而整體上損害社會福利。另外，《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定，“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。”第七條規(guī)定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”第八條規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。”第十五條規(guī)定。“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。”這些都是禁止限制競爭行為的規(guī)定。需要注意的是知識產(chǎn)權(quán)法制度盡管從短期看似乎是限制競爭的法律制度，但是從長期看是有利于競爭的，因為只有有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，企業(yè)才愿意在資金和人力上向知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)投資，從而促進(jìn)這些領(lǐng)域的積極競爭和發(fā)展。

(二)正當(dāng)?shù)母偁幮袨槭谴龠M(jìn)社會福利增加而不是損人利己

如在前面的最高院的判例中所認(rèn)為的，追逐名利符合企業(yè)的商業(yè)倫理，不能因為企業(yè)追逐名利便認(rèn)為其是不道德或不正當(dāng)?shù)母偁帯５缥覀兦懊嬗懻摰模袌鼋?jīng)濟(jì)允許企業(yè)通過競爭手段追逐名利，但是其根本目標(biāo)是通過這種競爭促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會福利的增加。如果企業(yè)的競爭行為僅僅使得自己獲得名利但是卻損害了整個產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會福利，那么這種競爭便是不正當(dāng)?shù)摹！斗床徽?dāng)競爭法》第十四條規(guī)定，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”通過這種行為的競爭盡管在短期可以給競爭者帶來額外利益，但其競爭行為卻沒有給社會福利帶來貢獻(xiàn)，即其利益不是因為提高了社會福利而獲得的回報，而是強(qiáng)行將競爭者的利益轉(zhuǎn)移到自己手中。如果這種行為不加以制止，那么其他企業(yè)也將不得不采取相同的競爭手段，而這些競爭手段的目標(biāo)都不是通過競爭來提高社會福利。所以，法律上必須嚴(yán)格禁止這種競爭行為，否則會出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的“競次現(xiàn)象”，即如果不采取同樣的甚至更為嚴(yán)重的不

正當(dāng)競爭行為，企業(yè)就會在市場中處于不利的競爭地位，甚至被淘汰。因此防止“競次現(xiàn)象”也應(yīng)當(dāng)是工商機(jī)關(guān)的任務(wù)。

(三)正當(dāng)?shù)母偁幮袨橛欣谔岣呓?jīng)濟(jì)效率，降低經(jīng)營成本和交易成本

《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。如果法律上不對這些行為加以禁止，那么企業(yè)就不得不全部依靠私力來保護(hù)自己的商業(yè)秘密，而侵權(quán)方由于沒有法律的禁止就會想盡一切辦法來獲得商業(yè)秘密，其結(jié)果便是雙方不斷進(jìn)行圍繞保護(hù)與刺探商業(yè)秘密的“軍備競賽”。這會增加各方的交易成本和經(jīng)營成本，降低經(jīng)濟(jì)效率。

(四)正當(dāng)?shù)母偁幮袨橛欣诒Ｗo(hù)經(jīng)營者的投資利益

一方競爭者不恰當(dāng)?shù)乩脤Ψ酵顿Y利益的行為有時也會被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭，例如在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域我國對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)主要是通過反不正當(dāng)競爭行為來實現(xiàn)的。競爭對手沒有經(jīng)過數(shù)據(jù)庫所有人的同意而使用其數(shù)據(jù)庫的行為有時會構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因為數(shù)據(jù)庫所有人對該數(shù)據(jù)庫有資本的投入，如果他人可以免費自由使用，投資人將無法通過銷售其數(shù)據(jù)庫收回投資，從而抑制其在該領(lǐng)域的投資活動，這將最終損害這一領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。所以法律上對于這種不正當(dāng)利用他人投資利益的競爭行為是否定的。但是應(yīng)該注意，并不是所有的“借光”行為都是不正當(dāng)競爭，因為有些“借光”行為會促進(jìn)競爭而不是抑制競爭。例如在商標(biāo)法領(lǐng)域，一般認(rèn)為對比廣告是一種正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋M管進(jìn)行對比的經(jīng)營者實際上是通過被對比的馳名商標(biāo)在推廣自己的商品，從而借用了該商標(biāo)的知名度和廣告投資。又例如，在某一地段的一家飯莊經(jīng)營很好，后者在這一地段開一個同樣風(fēng)格但是名稱不同的飯莊，一般后者不被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為，盡管后者是借用了前者的成功信息吸引顧客，實際上借用了前者的投資利益。這兩個例子都說明由于這種競爭行為總體上是促進(jìn)競爭的，而不會抑制競爭，因而是合法的。

(五)正當(dāng)?shù)母偁幮袨橛欣谙M者利益

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最終目標(biāo)是提高社會福利，而這一目標(biāo)的一個重要判斷便是有利于消費者利益。盡管由于消費者在信息或者知識等方面的限制不能完全判斷某種經(jīng)濟(jì)行為最終是好是壞，但是以消費者的利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)還是重要標(biāo)準(zhǔn)之一。例如《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定，“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，、設(shè)計、制作、虛假廣告。”第十三條規(guī)定，“經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：(一)采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售；(二)利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；(三)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。”第十四條規(guī)定，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”第十二條規(guī)定，“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”這些規(guī)定都是與保護(hù)消費者利益這一直接目標(biāo)相關(guān)。

以上我們分析了判斷一項競爭行為是否正當(dāng)?shù)囊恍?biāo)準(zhǔn)或者觀點，這些標(biāo)準(zhǔn)或者觀點同樣可以幫助我們理解網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的某項特殊行為是否正當(dāng)。《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉了十一種不正當(dāng)競爭行為，如果某一項具體的行為屬于這十一種中的一種，便可依據(jù)具體規(guī)定判斷其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但是由于市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性，這十一種行為不能窮盡市場上所有可能的不正當(dāng)競爭。因此，《反不正當(dāng)競爭法》又有一般性規(guī)定，即其第二條規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”對此我國最高人民法院在判例中認(rèn)為：“雖然人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法的一般條款來維護(hù)市場公平競爭，但同時應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用反不正當(dāng)競爭法的一般規(guī)定予以管制。總體而言，適用反不正當(dāng)競爭法第二條第一款和第二款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定：二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者可責(zé)性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點。”

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不正當(dāng)競爭行為

以上我們分析了不正當(dāng)競爭行為尤其是不屬于《反不正當(dāng)競爭法》中第二章所明確列舉的典型的不正當(dāng)競爭行為時，如何判斷其是否屬于不正當(dāng)競爭的依據(jù)和理論。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下既有這些典型的不正當(dāng)競爭行為，也經(jīng)常發(fā)生其他情形的不正當(dāng)競爭行為，這使得我們準(zhǔn)確理解和把握反不正當(dāng)競爭法的理論和依據(jù)變得更為重要。下面我們主要介紹幾種在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下較為突出或者特別的不正當(dāng)競爭行為。

(一)詆毀名譽(yù)形式的不正當(dāng)競爭

由于網(wǎng)絡(luò)作為新媒體的充裕性，競爭雙方往往都掌握著一定資源的網(wǎng)絡(luò)媒體，那么在競爭過程中通過媒體不利于對方的信息便是時常發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一些企業(yè)利用絕大多數(shù)用戶對計算機(jī)軟件知識不豐富，同時又對所接受的產(chǎn)品或服務(wù)是否安全以及個人隱私等問題比較擔(dān)心等情況，散布不實信息貶低競爭對手，從而達(dá)到不正當(dāng)競爭的目的。

例如在網(wǎng)銀在線(北京)科技有限公司與北京云網(wǎng)無限網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為“云網(wǎng)無限在新浪網(wǎng)上的背投廣告中含有‘在中國，每四筆網(wǎng)上支付就有一筆通過云網(wǎng)完成’的表述，點擊該背投廣告后鏈接進(jìn)入云網(wǎng)無限網(wǎng)站登載的對比廣告稱其他在線支付系統(tǒng)的日成功交易筆數(shù)小于1萬筆、無實踐經(jīng)驗、交易成功率低和服務(wù)承諾為9：00至18：00，對于上述背投廣告和對比廣告使用相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的真實性和評判其他在線支付系統(tǒng)服務(wù)情況所依據(jù)的事實，云網(wǎng)無限應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。云網(wǎng)無限提交的該公司榮獲企業(yè)用戶最滿意的在線支付平臺證書以及招商銀行個人銀行部等銀行部門出具的文件，僅能證明云網(wǎng)無限具有比較豐富的運營經(jīng)驗，且在特定銀行網(wǎng)上支付領(lǐng)域成功交易筆數(shù)和交易金額處于領(lǐng)先位置等，不能證明涉案背投廣告和對比廣告使用相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的真實性和評判其他在線支付系統(tǒng)服務(wù)情況所依據(jù)的事實，云網(wǎng)無限對此應(yīng)承擔(dān)舉證不能之責(zé)任，故本院認(rèn)為涉案背投廣告和對此廣告內(nèi)容存在不實之處，

云網(wǎng)無限上述廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”

在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司與北京三際無限網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為：“商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)是獲得市場競爭優(yōu)勢的基本保證，經(jīng)營者在市場競爭當(dāng)中應(yīng)遵守誠實信用原則，不得捏造、散布虛偽事實損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)以謀取市場競爭優(yōu)勢。百度網(wǎng)訊、百度在線與三際無限均系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司，相互存在同業(yè)競爭關(guān)系。因惡意系貶義詞，且危險系指有遭到損害或者失敗的可能，故如使用惡意或者危險對同業(yè)競爭者的產(chǎn)品進(jìn)行描述，應(yīng)當(dāng)具有充分的事實和法律依據(jù)。在本案中，三際無限開發(fā)的安全衛(wèi)士涉案版本以及網(wǎng)址為省略的網(wǎng)站將超級搜霸和搜索伴侶描述為惡意軟件，將超級搜霸描述為低危險級別，將搜索伴侶描述為高危險級別，將超級搜霸和搜索伴侶描述為強(qiáng)制安裝、瀏覽器劫持、干擾其他軟件運行和無法徹底刪除等，且如按照安全衛(wèi)士涉案版本提示進(jìn)行操作可以在默認(rèn)情況下刪除超級搜霸和搜索伴侶或者使用專殺工具刪除超級搜霸。但三際無限并非經(jīng)合法授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督管理者，其無權(quán)擅自認(rèn)定‘惡意軟件’，且其并未提交充分證據(jù)以證明超級搜霸和搜索伴侶存在惡意或者危險之處，包括證明超級搜霸和搜索伴侶存在強(qiáng)制安裝、瀏覽器劫持、干擾其他軟件運行和無法徹底刪除等情況，故三際無限之行為缺乏事實和法律依據(jù)，屬于捏造、散布虛偽事實損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”

以上的案例中都有經(jīng)營者在沒有充分證據(jù)的情況下，散布一些不利于競爭對手的信息，來損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)的行為。這些行為由于不是真實的信息，對消費者有誤導(dǎo)或者欺騙作用，因此除了增加消費者選擇商品的成本之外不會帶來其他利益。法律如果不對這些行為加以禁止，則會導(dǎo)致雙方都不得不采取這樣的競爭手段，其結(jié)果便是增加了雙方的交易和經(jīng)營成本，損害消費者的知情權(quán)，從總體上降低了社會福利。

(二)篡改或者覆蓋網(wǎng)頁形式的不正當(dāng)競爭行為

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下，通過篡改或者覆蓋其他經(jīng)營者的網(wǎng)頁來獲得利益的行為也是一種常見的不正當(dāng)競爭行為。在這種不正當(dāng)競爭行為中，不正當(dāng)競爭者通過計算機(jī)程序?qū)τ脩舻挠嬎銠C(jī)進(jìn)行某種干預(yù)。當(dāng)安裝這種程序的計算機(jī)用戶在瀏覽他人網(wǎng)頁時，不正當(dāng)競爭者的相關(guān)信息或者內(nèi)容便由于其程序的運行而增加或者覆蓋到所瀏覽的他人網(wǎng)頁上。由于這種程序的安裝往往是計算機(jī)用戶的自愿選擇，使得在判斷這種行為是否屬于不正當(dāng)競爭時有些困難。因為在日常生活中這種類似的經(jīng)營行為經(jīng)常發(fā)生，例如給手機(jī)提供保護(hù)套的行為，給平板電腦貼膜或者提供保護(hù)包裝的行為等。筆者認(rèn)為，這種用戶自愿下載程序而對一些經(jīng)常瀏覽的網(wǎng)站網(wǎng)頁進(jìn)行修改或者覆蓋的行為應(yīng)該被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為。因為首先，這種行為是利用他人投資的行為，即在他人投資經(jīng)營的網(wǎng)頁上附上自己的內(nèi)容或者廣告，實際上是占用了他人的網(wǎng)頁資源，改變了投資人對網(wǎng)頁的期望，造成了對投資人的損害；其次，這種行為除了搶奪了原網(wǎng)頁的資源外，并沒有其他方面的貢獻(xiàn)，即這種行為并沒有在經(jīng)濟(jì)效率上作出貢獻(xiàn)；第三，這種行為對消費者帶來的利益幾乎沒有或者非常有限，因為對原有網(wǎng)頁的覆蓋或者改變只是用另外的廣告信息加以替換，并沒有帶來額外的服務(wù)：第四，如果對這種行為在法律上不加以禁止，則會使得網(wǎng)站經(jīng)營者對其網(wǎng)頁內(nèi)容的控制能力減弱，并同時會增加用戶計算機(jī)的負(fù)擔(dān)。

在北京珠峰萬維科技發(fā)展有限公司(簡稱珠峰萬維科技公司)因侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院認(rèn)為：“我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者在市場經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德，不得損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。珠峰萬維科技公司和珠穆朗瑪網(wǎng)絡(luò)公司未經(jīng)許可，利用mysearch軟件在搜狐公司的搜索頁面上增加了包含8848網(wǎng)站在內(nèi)的搜索導(dǎo)航條和具有廣告性質(zhì)的縮略圖及其他非本網(wǎng)站信息。搜索導(dǎo)航條的增加導(dǎo)致訪問者在搜狐公司的頁面上能夠輕易地訪問8848網(wǎng)站及其所鏈接的網(wǎng)站，極易引導(dǎo)或帶走搜狐公司網(wǎng)站的訪問者，損害搜狐公司的商業(yè)利益。縮略圖的增加容易導(dǎo)致搜狐公司的網(wǎng)站系統(tǒng)運行緩慢，且可能使搜狐公司的搜索頁面排序受到影響，降低搜狐公司向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供服務(wù)的質(zhì)量和聲譽(yù)。鑒于珠峰萬維科技公司向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供mysearch軟件的行為違背誠實信用原則，對搜狐公司合法權(quán)益造成損害。且不利于互聯(lián)網(wǎng)市場秩序的健康發(fā)展，其行為構(gòu)成對搜狐公司的不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”

(三)干擾他人程序功能的不正當(dāng)競爭行為

由于計算機(jī)程序具有功能性，并且經(jīng)常都在用戶的同一臺計算機(jī)和操作系統(tǒng)下運行，那么不同計算機(jī)程序之間會產(chǎn)生功能上的干擾或者競爭。而有關(guān)計算機(jī)安全與防病毒程序的問題則更為突出，因為計算機(jī)安全與防病毒程序在程序運行中相對處于較為底層的位置，在計算機(jī)開機(jī)運行的時候，首先開啟的是系統(tǒng)程序，然后便是安全與防病毒程序，再次是各種應(yīng)用程序，那么如果安全與防病毒程序認(rèn)定某種應(yīng)用程序是屬于病毒或者安全有問題的程序，那么它就可以阻止或者妨礙該程序的運行，這使得安全與防病毒程序提供商具有一定的優(yōu)勢或者特權(quán)。這種優(yōu)勢或者特權(quán)有時被用于妨礙競爭者的產(chǎn)品或者服務(wù)上，就會產(chǎn)生不正當(dāng)競爭。因為這種行為使得其他計算機(jī)程序無法在用戶的計算機(jī)上運行，造成了市場進(jìn)入的困難，阻礙了有效的競爭，所以一般認(rèn)為是屬于不正當(dāng)競爭行為。

例如在北京搜狗信息服務(wù)有限公司等訴深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。各種不同的拼音輸入法軟件在技術(shù)上并非如同各種不同的操作系統(tǒng)軟件必然相互排斥。而是如同各種不同的文本處理軟件、圖片播放軟件、音頻播放軟件及視頻播放軟件等，完全可以在同一計算機(jī)中同時存在且同時運行，相關(guān)經(jīng)營者只需做到使自己的拼音輸入法軟件不與其他軟件沖突即可，其相互之間的競爭應(yīng)通過經(jīng)營者各自努力提升自己軟件的性能和完善服務(wù)來實現(xiàn)。在本案中，被告騰訊科技公司的涉案‘QQ拼音輸入法’軟件在個性化設(shè)置的過程中，采取誘導(dǎo)的方法使用戶傾向于不選擇其計算機(jī)中已有的涉案‘搜狗拼音輸入法’軟件，導(dǎo)致用戶計算機(jī)中已有的涉案‘搜狗拼音輸入法’軟件的快捷方式被刪除，被告騰訊科技公司的上述行為違反了誠實信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。”

(四)深鏈接產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為

篇（8）

（一）打價格戰(zhàn)

在旅游行業(yè)中，有些旅游企業(yè)為了吸引更多的客戶，一味的降低旅游成本，通過薄利多銷的方式來賺取利潤，此種行為使得其它正常價格的旅游企業(yè)受到了嚴(yán)重的沖擊，這些企業(yè)為了生存也不得不打價格戰(zhàn)，這樣就形成了惡性循環(huán)，最終導(dǎo)致旅游市場價格極低，市場穩(wěn)定性遭到了破壞。與此同時，旅游企業(yè)在為游客提供給低價格服務(wù)過程中，為了獲取更多的利益，會利用其它渠道從游客身上賺錢，這樣就使得游客的權(quán)益受到了侵犯。

（二）進(jìn)行商業(yè)賄賂

在殘酷的市場競爭中，有些旅游企業(yè)為了打壓競爭對手，會向主管人員進(jìn)行賄賂，以此來達(dá)到自己排擠競爭對手的目的。這樣的競爭行為打破了市場競爭中的公平和公正，使市場秩序受到破壞。同時，在商業(yè)賄賂中，主要的賄賂對象是飯店、賓館等，通過賄賂來拿回扣，這樣就可以增加企業(yè)的經(jīng)濟(jì)收益，但在這一過程中游客的權(quán)益同樣受到了侵犯，所以說，采取有效措施制止旅游業(yè)不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)是非常有必要的。

（三）虛假宣傳

旅游業(yè)在發(fā)展過程中，客戶資源是有限的，而沒有客戶就意味著沒有收入，面對這樣的情況，很多旅游企業(yè)為了生存下去就打虛假廣告，做虛假宣傳，以此來誘騙顧客。旅游企業(yè)在進(jìn)行宣傳過程中，會使用一些和產(chǎn)品不相符的宣傳用語，比如說，在宣傳賓館的時候，會用“準(zhǔn)三星”等詞語會讓游客產(chǎn)生一種錯覺，認(rèn)為賓館是三星級的，這些虛假的宣傳侵犯了游客的權(quán)益，所以說，對旅游業(yè)中不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行遏制是非常有必要的。

二、旅游業(yè)競爭的特點

（一）競爭手段呈現(xiàn)多樣化

隨著旅游業(yè)的不斷發(fā)展，越來越凸顯出對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用，國家將旅游業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的增長點，也制定出了較為規(guī)范的若干政策方案，使社會各界人士作為投資者進(jìn)入到旅游經(jīng)營的領(lǐng)域；近些年，隨著旅游市場的發(fā)展，國外旅游企業(yè)也進(jìn)入其中，導(dǎo)致旅游業(yè)的競爭日益激烈起來，而各個旅游業(yè)的主體為了更好的發(fā)展自身，也采取了多樣化的競爭手段。目前的旅游業(yè)的競爭方向主要有價格、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)形式、管理戰(zhàn)略、人力資源等多方面的競爭。

（二）信息技術(shù)在旅游業(yè)的競爭之中的作用越來越凸顯

21世紀(jì)可以稱之為是信息技術(shù)的時代，任何事物都離不開信息技術(shù)，旅游行業(yè)也是這樣，對信息技術(shù)有較大的依懶性，信息技術(shù)對旅游行業(yè)具有強(qiáng)大的促進(jìn)作用，如果離開信息技術(shù)那么旅游業(yè)將很難有較好的發(fā)展。為了能夠更好更穩(wěn)定的發(fā)展，目前旅游業(yè)各經(jīng)營者都在競爭信息技術(shù)的獲取途徑，誰可以先掌握先進(jìn)的信息技術(shù)，便可以占領(lǐng)較大的市場份額，將會在競爭中取得勝利。

三、遏制旅游業(yè)不正當(dāng)競爭行為應(yīng)該采取的措施

（一）構(gòu)建完善的法律體系

想要對旅游業(yè)中的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行有效的遏制，就應(yīng)該從法律層面入手，通過構(gòu)建完善法律體系來對不正當(dāng)行為進(jìn)行法律約束。適合應(yīng)用打擊旅游業(yè)不正當(dāng)競爭行為的法律有兩種：第一種是通用性法律。此法律不僅適合在旅游行業(yè)中使用，同樣適合在其它行業(yè)中應(yīng)用。第二種是專門法。此法律是專門針對旅游業(yè)不正當(dāng)競爭行為所提出的法律，此法律的針對性更強(qiáng)，所能取得效果更加顯著。

（二）強(qiáng)化執(zhí)法力度

為了有效的遏制旅游業(yè)中的不正當(dāng)競爭行為，相關(guān)部門應(yīng)該強(qiáng)化執(zhí)法力度，針對競爭過程中出現(xiàn)的不正當(dāng)行為進(jìn)行嚴(yán)格處罰，除了要承擔(dān)民事責(zé)任之外，還要承擔(dān)行政責(zé)任，只有將嚴(yán)格的處罰落實到實處，才能引起相關(guān)企業(yè)的重視，在采取不正當(dāng)行為的時候考慮一下后果。只有讓旅游企業(yè)感到恐懼，企業(yè)才能有效的自我約束，采用正當(dāng)?shù)氖侄蝸砀偁帯?/p>

（三）通過行業(yè)組織來進(jìn)行約束

在旅游行業(yè)發(fā)展過程中，為了對企業(yè)進(jìn)行約束，會組建一些組織，這些組織在行業(yè)發(fā)展中有一定的地位，所以想要打擊不正當(dāng)競爭行為，就應(yīng)該發(fā)揮行業(yè)組織的作用，對企業(yè)進(jìn)行有效的約束。在行業(yè)組織中，有旅游協(xié)會、飯店協(xié)會等等，這些組織在行業(yè)發(fā)展過程中有著重要的作用，是保障消費者和企業(yè)正當(dāng)利益的機(jī)構(gòu)，因此，行業(yè)組織應(yīng)該對加入?yún)f(xié)會的企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格的審核，若是條件不允許則不能破例讓企業(yè)加入，同時還應(yīng)該制定行業(yè)規(guī)范，對企業(yè)中的不正當(dāng)行為進(jìn)行有效的禁止。

（四）從公眾入手，提高公眾的抵制意識

旅游企業(yè)采用不正當(dāng)競爭行為的主要目的是留住顧客，獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益，所以想要對旅游業(yè)不正當(dāng)?shù)母偁幮袨檫M(jìn)行有效的遏制，就應(yīng)該從公眾入手，提高公眾的抵制意識，讓公眾能夠自覺抵制一些價格比較低的企業(yè)，當(dāng)企業(yè)采用的不正當(dāng)競爭行為失去作用之后，企業(yè)就不得不集中精力來提高自己的服務(wù)水平等，以此來吸引顧客，挽留顧客。

篇（9）

0 引言

建設(shè)工程招投標(biāo)是在市場經(jīng)濟(jì)條件下進(jìn)行工程建設(shè)項目承發(fā)包時所采用的一種交易方式。它是由建設(shè)單位設(shè)定包括以建設(shè)工程的質(zhì)量、價格、工期、材料為主的合同對象，邀請若干個具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位通過保密性的報價競標(biāo)，由建設(shè)單位選擇優(yōu)勝者后，與其達(dá)成交易協(xié)議并簽訂建設(shè)工程承包合同，然后按工程承包合同實現(xiàn)標(biāo)的的競爭過程。

采用招投標(biāo)方式進(jìn)行交易活動的最顯著特征是將競爭機(jī)制引入了交易過程。它應(yīng)該遵循著公平、公正、公開、誠實信用的原則，減少或杜絕行賄受賄等腐敗和不正當(dāng)競爭行為，具有節(jié)省和合理使用資金，保證建設(shè)項目質(zhì)量等明顯的優(yōu)越性。但是由于我國建筑市場發(fā)育尚不完善，從事建筑業(yè)的門檻較低以及有關(guān)部門監(jiān)管體制的束縛等原因，建筑工程招投標(biāo)在具體操作中還存在不少問題。

1 建設(shè)工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式

建設(shè)工程招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為，最突出的是串通招投標(biāo)。這種行為包括兩個方面：招標(biāo)人與投標(biāo)人之間進(jìn)行串通和投標(biāo)者之間進(jìn)行串通，雖然其表現(xiàn)形式不同，但都是通過不正當(dāng)?shù)母偁幨侄危艛D其他競爭者，以達(dá)到使某個利益相關(guān)者中標(biāo)，從而謀取利益的目的。

1.1 投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)行為

投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)行為，是指投標(biāo)人之間在投標(biāo)過程中私下達(dá)成協(xié)議內(nèi)定中標(biāo)人或?qū)嵤﹨f(xié)調(diào)行為，相互拘束對方的投標(biāo)活動，排擠、限制其他投標(biāo)人競爭，破壞招標(biāo)投標(biāo)競爭機(jī)制作用發(fā)揮行為。《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（下文簡稱《招標(biāo)投標(biāo)辦法》）第46條規(guī)定：“下列行為均屬投標(biāo)人串通投標(biāo)報價：投標(biāo)人之間相互約定抬高或者壓低投標(biāo)報價；投標(biāo)人之間相互約定在招標(biāo)項目中分別以高、中、低價位報價，投標(biāo)人之間先進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；投標(biāo)人之間其他串通投標(biāo)報價的行為”。

這種行為通常發(fā)生在具有雄厚實力的投標(biāo)商壟斷某種工程和地區(qū)的情況下，他們通過串通來分割建筑市場，從而謀求高額利潤。例如某市擬修建一座大型水庫工程，采用招標(biāo)方式選擇施工隊，約有十多家施工隊參與投標(biāo)，該十多家施工隊私下串通，約定一起抬高報價，最后使招標(biāo)人只能提高標(biāo)底標(biāo)價。該事件中的投標(biāo)人之間惡意通謀，約定抬高投標(biāo)報價的行為，已經(jīng)違反《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)辦法》的有關(guān)規(guī)定，不僅損害了招標(biāo)人的利益，還破壞正常的市場競爭秩序，因此，對投標(biāo)人之間的串通招標(biāo)投標(biāo)行為必須依法懲處。

1.2 招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通招投標(biāo)行為

招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通招投標(biāo)，是指招標(biāo)人與投標(biāo)人在招投標(biāo)活動中達(dá)成協(xié)議或?qū)嵤﹨f(xié)調(diào)行為，相互拘束對方招投標(biāo)活動，排擠、限制其他投標(biāo)人競爭，破壞招投標(biāo)競爭機(jī)制作用發(fā)揮的行為。《招標(biāo)投標(biāo)辦法》第47條規(guī)定：“下列行為均屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件，更改報價；招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底；招標(biāo)人與投標(biāo)人商定，投標(biāo)時壓低或抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或招標(biāo)人額外補(bǔ)償；招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人；其他串通投標(biāo)行為。”

例如某單位要招標(biāo)改造職工住宅，幾家建筑隊前來參加投標(biāo)。其中某建筑隊的包工頭對該單位領(lǐng)導(dǎo)暗示如果中標(biāo)必有重謝，該領(lǐng)導(dǎo)就向包工頭通報了標(biāo)底和標(biāo)價。后該建筑隊以優(yōu)厚的條件中標(biāo)，包工頭則暗中送給該領(lǐng)導(dǎo)8萬元作為酬謝。該事件中，招標(biāo)人為了獲取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，向投標(biāo)人泄露標(biāo)底，使其他投標(biāo)者處于十分不利的境地，實質(zhì)上是剝奪了其他投標(biāo)人中標(biāo)的權(quán)利。這種不正當(dāng)競爭行為也違反了《反不正當(dāng)競爭法》和《招標(biāo)投標(biāo)辦法》的有關(guān)規(guī)定，并且相關(guān)責(zé)任人已涉嫌刑事犯罪，應(yīng)依法懲處。

除上述兩種表現(xiàn)形式外，建設(shè)工程招投標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為還包括幾個方面：一是，弄虛作假。如投標(biāo)人掛靠高資質(zhì)企業(yè)、偽造企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r、經(jīng)營業(yè)績、經(jīng)歷等，騙取中標(biāo)。二是，收買賄賂。包括收買建設(shè)單位領(lǐng)導(dǎo)和工程負(fù)責(zé)人、參與評標(biāo)的專家評委、招投標(biāo)單位等中介機(jī)構(gòu)工作人員等。三是，分包、轉(zhuǎn)包謀利。有的企業(yè)中標(biāo)后將工程分包、轉(zhuǎn)包，從中收管理費或賺取差價。以至從一級企業(yè)中標(biāo)的施工單位實際可能連三級企業(yè)都不如。而這些行為多集中在建設(shè)工程施工單位（承包人）。

一旦在建設(shè)工程招投標(biāo)活動中發(fā)現(xiàn)有上述種種行為的，招投標(biāo)管理部門應(yīng)進(jìn)行調(diào)查取證，認(rèn)定有不正當(dāng)競爭行為的，按照規(guī)定給予處罰。

2 建設(shè)工程招投標(biāo)不正當(dāng)競爭行為的預(yù)防措施

2.1 嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)法規(guī)

建設(shè)工程招投標(biāo)是一個相互競爭的過程，需要有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓙肀ＷC它公開進(jìn)行、公平競爭、公正裁決、誠實信用。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》就是實行招標(biāo)投標(biāo)的具體法律，它作為招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法律，起到了規(guī)范招投標(biāo)活動的作用，使招投標(biāo)管理部門有法可依，招投標(biāo)活動有法可循。為了完善招投標(biāo)機(jī)制，國家紀(jì)委相繼頒布了《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》。在有法可依的前提下，進(jìn)一步健全工程招投標(biāo)制度，按照我國的法律原則，應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

2.2 完善資格審查制度

目前，資格預(yù)審主要審查有投標(biāo)意向的法人或者其他組織是否具有完全履行合同的能力。招標(biāo)單位對投標(biāo)單位進(jìn)行資格審查，可以同時審查投標(biāo)單位的業(yè)績、信譽(yù)、投標(biāo)單位之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。對于有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位同時投標(biāo)的，招標(biāo)單位可以采取閑置措施，通過對這種利益相關(guān)的單位限制，防止投標(biāo)者之間的串通投標(biāo)。

2.3 嚴(yán)格評標(biāo)方式

招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，保證評標(biāo)在嚴(yán)格保密的情況下進(jìn)行，任何單位和個人不得非法干預(yù)，影響評標(biāo)的過程和結(jié)果，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較，完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告。

2.4 發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀管理職能

建設(shè)工程招投標(biāo)活動涉及多部門、多專業(yè)，應(yīng)該是規(guī)范化的活動，它關(guān)系到不同層面的社會利益和個人利益。對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督管理的主要任務(wù)之一就是保護(hù)正當(dāng)競爭，同時依法查處招標(biāo)活動中的包括不正當(dāng)競爭的違法行為。

通過對建設(shè)項目投建，投標(biāo)單位資質(zhì)審查，以及對開標(biāo)、評標(biāo)過程的監(jiān)督，可以充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀管理職能。只有規(guī)范工程招標(biāo)投標(biāo)活動，才能真正保證工程建設(shè)效益，杜絕不正當(dāng)競爭行為。

3 結(jié)束語

實行建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的目的是為了建筑市場（下轉(zhuǎn)第263頁）（上接第277頁）競爭的公平、公開、公正。不正當(dāng)競爭行為的存在顯然違背了這一目的，因此必須對其有深刻的認(rèn)識。為了解決這些問題，建立公平、公正的建設(shè)工程招投標(biāo)市場競爭機(jī)制顯得尤為重要，而不正當(dāng)競爭會大大滋生腐敗，危害公平競爭秩序，不利于建筑行業(yè)的健康發(fā)展，更可能導(dǎo)致建筑質(zhì)量下降，直接危害人民生命財產(chǎn)安全。在實施招標(biāo)投標(biāo)過程中，遵循法律法規(guī)的規(guī)定，加強(qiáng)政府監(jiān)督管理的職能，同時規(guī)范招標(biāo)程序，建立有效的監(jiān)控機(jī)制，以防止工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為。

【參考文獻(xiàn)】

篇（10）

《招標(biāo)投標(biāo)法》2000年1月1日施行以來，對規(guī)范市場秩序和鼓勵竟?fàn)帲ＷC建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，加快工程建設(shè)進(jìn)度，取得理想經(jīng)濟(jì)效益，起到了積極作用。但由于建筑市場發(fā)育尚不規(guī)范，管理體制的束縛以及經(jīng)驗不足等原因，建筑工程招標(biāo)投標(biāo)在具體操作中還存在不少問題。本文主要分析工程招標(biāo)投標(biāo)中存在的不正當(dāng)竟?fàn)幮袨榧捌浞乐罐k法。

一、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式

串通招標(biāo)投標(biāo)這種不正當(dāng)競爭行為包括兩個方面，即:招標(biāo)人與投標(biāo)人之間進(jìn)行串通、投標(biāo)人之間進(jìn)行串通，他們各有不同的表現(xiàn)形式。這種不正當(dāng)競爭是通過不正當(dāng)手段，排擠其他競爭者，以達(dá)到使某個利益相關(guān)者中標(biāo)，從而謀取利益的目的。

(一)投標(biāo)人之間的串通招標(biāo)投標(biāo)行為

投標(biāo)人之間的串通招標(biāo)投標(biāo)行為的表現(xiàn)形式:投標(biāo)人之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報價;投標(biāo)人之間相互約定，在投標(biāo)項目中輪流以高價或低價中標(biāo);投標(biāo)人之間先進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo);投標(biāo)人之間其他串通投標(biāo)行為。

在實踐中，在一些區(qū)域市場和一些專業(yè)工程和采購領(lǐng)域，由于歷史上已經(jīng)形成一批具有相對壟斷地位的大型集團(tuán)，這些集團(tuán)實力雄厚，下屬眾多子公司、孫公司。在投標(biāo)時，集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)數(shù)家符合招標(biāo)條件的企業(yè)會共同參加投標(biāo)，由于他們在人員和股權(quán)控制上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，這些“兄弟公司”在事實上往往形成默契，特別是對于要求強(qiáng)制進(jìn)行招標(biāo)的項目，會對招標(biāo)人和其他投標(biāo)人的合法權(quán)益造成損害。

(二)投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通招標(biāo)投標(biāo)行為

投標(biāo)人與招標(biāo)人之間進(jìn)行相互勾結(jié)，實施排擠竟?fàn)帉κ值墓礁偁幍男袨?招標(biāo)人在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換標(biāo)書，更換報價;招標(biāo)人向投標(biāo)人泄漏標(biāo)底;投標(biāo)人與招標(biāo)人商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或者招標(biāo)人額外補(bǔ)償;招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人，在確定中標(biāo)人時以此決定取舍;招標(biāo)人和投標(biāo)人之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。

以上行為均為違法行為，其表現(xiàn)形式幾乎囊括了實際工程招標(biāo)投標(biāo)活動實施過程中存在的不正當(dāng)競爭行為。而在實際的招投標(biāo)活動中，不正當(dāng)竟?fàn)幮袨橥瑫r以多種形式一起出現(xiàn)，出現(xiàn)了這種異常，就應(yīng)該引起主管部門的重視，進(jìn)行調(diào)查、取證，認(rèn)定是否有上述行為存在。對不正當(dāng)競爭行為的取證和認(rèn)定的主體是全國各級建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室和各地建設(shè)主管部門。

二、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的防止

(一)加快立法進(jìn)度，加大執(zhí)法力度，加強(qiáng)法制宣傳

招標(biāo)投標(biāo)是一個競爭過程，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范，保證它是公開進(jìn)行的，公平合理的，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》就是實行招標(biāo)投標(biāo)的具體規(guī)范，它作為招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法，起到了規(guī)范招投標(biāo)宏大的奠基作用，使招投標(biāo)管理部門有法可依，招投標(biāo)活動有法可循。目前國家發(fā)展和改革委員會正在研究起草《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例(草案)》，該《條例》已經(jīng)列人國務(wù)院立法計劃，并從2006年11月開始面向全社會征求意見和建議。

此外，我國還有《建筑法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《民法》等規(guī)范和約束招投標(biāo)活動的法律，另外還有《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》等法規(guī)條例。在有法可依的前提下，按照我國的法律原則，還應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。具體說來應(yīng)做到以下幾個方面:加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要大力開展招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)的宣傳，教育招標(biāo)投標(biāo)雙方及中介組織、行政監(jiān)督機(jī)關(guān)工作人員自覺學(xué)法、自覺用法、自覺守法;加大執(zhí)法監(jiān)督力度，建立機(jī)制防線，使人不能違法;加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。各級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分履行懲治犯罪的職能作用，努力提高對招標(biāo)投標(biāo)中的違法行為的偵查水平和公訴水平通過加快立法，加大執(zhí)法力度，狠狠打擊建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中的不正當(dāng)競爭者。

(二)發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀管理職能

《招標(biāo)投標(biāo)法》第7條中規(guī)定:“招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。”對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督管理的主要任務(wù)之一就是保護(hù)正當(dāng)競爭，加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理。同時，依法查處招標(biāo)活動中的包括不正當(dāng)競爭的違法行為。

通過建設(shè)項目報建、建設(shè)單位資質(zhì)審查、以及對開標(biāo)、評標(biāo)過程的監(jiān)督，可以充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀職能，規(guī)范工程招標(biāo)投標(biāo)活動，才能真正保證工程建設(shè)效益，杜絕不正當(dāng)競爭行為。

(三)規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)程序，在各個環(huán)節(jié)杜絕串通招標(biāo)投標(biāo)行為的發(fā)生

工程項目招標(biāo)，從程序上講是非常簡單，無非也就是公布項目一一投標(biāo)報名一一一資格預(yù)審一一招標(biāo)一一企業(yè)投標(biāo)一一開標(biāo)一一評標(biāo)定標(biāo)。在招標(biāo)投標(biāo)的整個程序中，最能有效杜絕不正當(dāng)竟?fàn)幮袨榈膬蓚€環(huán)節(jié)就是資格審查和合理評標(biāo)。

1.資格預(yù)審

招標(biāo)人對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格預(yù)審，主要了解投標(biāo)人的技術(shù)、財務(wù)實力和管理經(jīng)驗，可以同時審查投標(biāo)單位的業(yè)績、信譽(yù)、投標(biāo)單位之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。關(guān)聯(lián)關(guān)系主要包括:直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個或多個企業(yè)(例如;母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間);合營企業(yè);聯(lián)營企業(yè);主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員;受主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員，或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。

2.合理評標(biāo)

招標(biāo)過程中，制定招標(biāo)書即招標(biāo)文件是關(guān)鍵，而招標(biāo)文件中最核心的內(nèi)容是評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和辦法。因工程項目的不同，評標(biāo)的辦法標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所不同。評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及辦法，科學(xué)合理了，對投標(biāo)人來說才公平。保證評委專家按評標(biāo)標(biāo)淮辦法公正的評標(biāo)，對招標(biāo)人、投標(biāo)人來說才體現(xiàn)了合理、公正。筆者認(rèn)為應(yīng)以下幾個方面來確保評標(biāo)公正性。

不斷的完善評標(biāo)方法，是防止不正當(dāng)竟?fàn)幮袨榈谋匾獥l件。12號令及89號令規(guī)定了綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法或者法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)辦法。在具體的實際工程招標(biāo)中，一般采用量化百分制的辦法評標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)把好評分標(biāo)淮關(guān)，確保評分標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性、公正性、合理性。業(yè)主或招標(biāo)機(jī)構(gòu)提出的評標(biāo)辦法，很大程度上體現(xiàn)業(yè)主的利益和傾向性的意見，對評標(biāo)辦法的每一項設(shè)置和量化指標(biāo)應(yīng)認(rèn)真研究和分析。

篇（11）

二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為

1.域名的不當(dāng)搶注。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的“域名”是一種識別和定位互聯(lián)網(wǎng)精確地質(zhì)的結(jié)構(gòu)，類似于無形資源中的商標(biāo)和專利版權(quán)，是一種代表性品牌。目前，大多數(shù)企業(yè)的域名是本企業(yè)組織的文化品牌和注冊商標(biāo)。但是，有許多不法分子會利用加盟和搶注來非法使用域名，甚至在注冊成功后將原企業(yè)的域名進(jìn)行非法出租和高價轉(zhuǎn)讓以牟取暴利。2.鏈接設(shè)置不合理。網(wǎng)絡(luò)連接有三種，第一種是視框鏈接，第二種是括縱深鏈接，第三種是設(shè)置字符串的連接。目前，很多不法分子設(shè)置的鏈接并不合理，往往會利用加框技術(shù)來復(fù)制別人的網(wǎng)站和信息，用戶在瀏覽網(wǎng)頁時很有可能只局限于不法分子設(shè)置的視框鏈接中。3.網(wǎng)絡(luò)廣告過于夸大。隨著廣告設(shè)計事業(yè)的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)廣告競爭日益激烈，不正當(dāng)競爭行為也隨之加劇。不法分子會復(fù)制和販賣廣告信息，利用郵箱、短信、微信公眾號非法宣傳廣告。這不僅會占用用戶的手機(jī)、郵箱空間，而且會浪費用戶的閱讀時間，損害用戶的個人權(quán)益。4.擅自復(fù)制網(wǎng)頁不法分子經(jīng)常會非法使用引擎技術(shù)、關(guān)鍵詞和不當(dāng)元標(biāo)記來復(fù)制和篡改他人的主頁信息，當(dāng)用戶搜索關(guān)鍵詞或者網(wǎng)址時，不法分子所復(fù)制和篡改的網(wǎng)頁就會自動跳轉(zhuǎn)和顯示出來，從而“搭商業(yè)便車”，非法占用其他企業(yè)的信譽(yù)。

三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為法律適用

1.重視完善不正當(dāng)競爭法。針對各種不正當(dāng)競爭行為，國家應(yīng)重視加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)管理，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，完善不正當(dāng)競爭法律文獻(xiàn)，使網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的所有競爭活動在享受法律保護(hù)的同時遵守法律的約束。另外，國家需要頒布相應(yīng)的不正當(dāng)競爭行為法律適用條款，保護(hù)合法企業(yè)的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)和版權(quán)。2.做好法律指導(dǎo)工作。依法打擊網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，必須重視做好法律指導(dǎo)工作，提高合法企業(yè)的法律保護(hù)意識，指導(dǎo)企業(yè)組織識別不正當(dāng)競爭行為，并遵紀(jì)守法，依法維護(hù)本企業(yè)的正當(dāng)利益。3.明確法律管轄范圍。在網(wǎng)絡(luò)交易中很容易出現(xiàn)隱形的不正當(dāng)競爭行為，加大了執(zhí)法難度，因此，國家須明確不正當(dāng)競爭法的管轄范圍，做好虛擬性管理、隱蔽性管理和跨國管理。4.加強(qiáng)不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法力度。嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，必須加強(qiáng)不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法力度，針對具體狀況，懲處不正當(dāng)行為，適當(dāng)要求不法分子依法賠償原企業(yè)組織和用戶的損失。另外，工作人員理應(yīng)通過借助高科技網(wǎng)絡(luò)、聯(lián)合工商部門、提升執(zhí)法專業(yè)性等方式來嚴(yán)懲不正當(dāng)競爭行為。

四、結(jié)束語

綜上所述，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在四個方面，即域名的不當(dāng)搶注、鏈接設(shè)置不合理、網(wǎng)絡(luò)廣告過于夸大、擅自復(fù)制網(wǎng)頁。因此，打擊不正當(dāng)競爭行為，必須針對各種不正當(dāng)競爭行為，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)管理，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，完善不正當(dāng)競爭法；做好法律指導(dǎo)工作，提高合法企業(yè)的法律保護(hù)意識，明確法律管轄范圍，加強(qiáng)不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法力度。

參考文獻(xiàn)

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